II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.304/2001
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2A.304/2001/otd
IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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22 novembre 2001
Composition de la Cour: MM. les Juges Wurzburger, Président,
Merkli et Berthoud, Juge suppléant. Greffier: M. Dubey.
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
la Commune de V e r n i e r, représentée par Me David
Lachat, avocat à Genève,
contre
l'arrêt rendu le 15 mai 2001 par le Tribunal administratif
du canton de Genève, dans la cause qui oppose la recourante
aux Services industriels de Genève, représentés par Me
Pierre-Louis Manfrini, avocat à Genève, et à la Commission
de recours en matière de constructions du canton de Genève;
(art. 35 LTC; dédommagement pour réalisation de fouilles)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- Les Services industriels de Genève (ci-après:
les Services industriels), titulaires d'une concession fédé-
rale pour la fourniture de services de télécommunication sur
réseau fixe, sont intervenus les 8, 18 et 28 juin 1999 au-
près de la Commune de Vernier pour obtenir l'autorisation
d'ouvrir des fouilles permettant l'installation en sous-sol
de quatre nouvelles liaisons par fibres optiques sur le ter-
ritoire communal. Les quatre autorisations requises ont été
délivrées par la commune de Vernier les 17, 21 et 30 juin
1999. Elles étaient assorties, pour chacune d'elles, d'un
émolument de 135 fr. et d'une taxe fixe, de respectivement
2'700, 19'126, 3'900 et 900 fr.
Saisie d'un recours contre ces quatre décisions, la
Commission de recours en matière de constructions du canton
de Genève (ci-après: la Commission de recours) les a annu-
lées dans la mesure où elles comportaient un émolument admi-
nistratif et confirmées pour le solde en s'appuyant sur la
loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur les routes (ci-
après: LR/GE) et sur le règlement genevois du 21 décembre
1988 fixant le tarif des empiétements sur ou sous le domaine
public (ci-après: tarif des empiétements).
B.- Les Services industriels ont interjeté recours
auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-
après: le Tribunal administratif) contre la décision de la
Commission de recours du 21 mars 2000, en invoquant le prin-
cipe de la gratuité prévu par l'art. 35 de la loi fédérale
du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC; RS
784.10).
Le Tribunal administratif a admis le recours par
arrêt du 15 mai 2001 et annulé la décision de la Commission
de recours dans la mesure où elle assujettissait les Servi-
ces industriels au paiement d'une taxe fixe. Il a considéré
que l'intention du législateur fédéral, soucieux de favori-
ser le libre accès au marché des télécommunications, était
de permettre la pose gratuite de lignes nouvelles, les dis-
positions de la loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur
les routes et du tarif des empiétements ne pouvant pas être
considérées à cet égard comme des dispositions d'exécution
de l'art. 35 LTC dans la mesure où elles prévoyaient le
paiement de taxes forfaitaires.
C.- Agissant par la voie du recours de droit admi-
nistratif pour violation de l'art. 35 al. 4 LTC et constata-
tion incomplète des faits pertinents, la Commune de Vernier
demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens,
d'annuler l'arrêt du 15 mai 2001, de confirmer les décisions
des 17, 21 et 30 juin en tant qu'elles imposent aux Services
industriels le paiement des taxes fixes et, subsidiairement,
de renvoyer le dossier au Tribunal administratif pour com-
plément d'instruction.
Le Tribunal administratif se réfère aux considé-
rants de son arrêt. La Commission de recours n'a pas déposé
de réponse. Les Services industriels concluent, avec suite
de frais et dépens, au rejet du recours et, subsidiairement,
au renvoi du dossier au Tribunal administratif pour examen
de la garantie de gratuité prévue par les art. 158C Cst./GE
et 32 de la loi genevoise du 5 octobre 1973 sur l'organisa-
tion des services industriels de Genève (ci-après: LoSIG).
L'Office fédéral de la communication a déposé des observa-
tions.
Le 2 novembre 2001, les Services industriels ont
déposé, sans y avoir été invités, des observations sur les
déterminations de l'Office fédéral de la communication.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) Déposé en temps utile et dans les formes
prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité
judiciaire statuant en dernière instance cantonale et fondé
sur le droit public fédéral, le présent recours est receva-
ble en vertu des art. 97 ss OJ.
b) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le re-
cours de droit administratif peut être formé pour violation
du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'appli-
cation du droit fédéral qui englobe notamment les droits
constitutionnels du citoyen (ATF 126 V 252 consid. 1a p.
254; 125 III 209 consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié
par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre
le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le
recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour
d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée
(art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 121 II 473 consid. 1b p. 477
et les arrêts cités, voir aussi ATF 124 II 103 consid. 2b p.
109).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme
en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciai-
re, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans
la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou in-
complets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essen-
tielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; ATF
126 II 196 consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral
ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le
droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière
(art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
c) Déposées après l'échéance du délai de recours
(art. 106 OJ) et sans qu'un second échange d'écritures ait
été ordonné (cf. art. 110 al. 4 OJ), les observations de la
recourante du 2 novembre 2001 ne peuvent être prises en con-
sidération.
2.- a) Sous le titre "utilisation de terrains du
domaine public", l'art. 35 LTC a la teneur suivante:
"1 Le propriétaire d'un terrain qui fait partie du
domaine public (tels que les routes, les chemins
pédestres, les places publiques, les cours
d'eaux, les lacs et les rives) a l'obligation
d'autoriser les concessionnaires de services de
télécommunication à y installer et exploiter des
lignes et des cabines publiques dans la mesure
où elles n'entravent pas l'usage général.
2 Les concessionnaires de services de télécommuni-
cation tiennent compte de l'affectation du fonds
utilisé et prennent en charge les frais de réta-
blissement à l'état antérieur. Ils sont tenus de
déplacer leurs lignes lorsque le propriétaire du
fonds veut faire de ce dernier un usage incompa-
tible avec la présence des lignes.
3 Le Conseil fédéral fixe les modalités d'applica-
tion; il règle notamment le devoir de coordina-
tion incombant au concessionnaire ainsi que les
conditions applicables au déplacement des lignes
et des cabines publiques.
4 La procédure régissant la délivrance de l'auto-
risation est simple et rapide. Il peut être per-
çu des émoluments en vue de couvrir les frais,
mais il ne peut être exigé de dédommagement pour
l'utilisation d'un fonds, à moins que celle-ci
n'entrave l'usage du domaine public."
b) En vertu de l'art. 59 al. 1 LR/GE, les permis-
sions d'utilisation des voies publiques ne sont délivrées
que contre paiement d'un émolument administratif et d'une
taxe fixe ou d'une redevance annuelle. Les taxes fixes ne
sont perçues qu'une fois, lors de la délivrance de la per-
mission (art. 59 al. 2 LR/GE). Les montants des taxes fixes
et des redevances annuelles varient entre 10 fr. et 1'000
fr. au m2 ou ml pour les empiétements ou occupations tempo-
raires ou permanents du domaine public au sens de l'art. 56,
tels que travaux sur ou sous les voies publiques, notamment
les fouilles; ils peuvent être augmentés pour des fouilles
dans une chaussée neuve exécutée depuis moins de cinq ans,
selon la nature de la chaussée (art. 59 al. 5 LR/GE). Le rè-
glement d'application fixe le détail des taxes et redevances
pour empiétement sur la voie publique (art. 59 al. 6 LR/GE).
Le tarif des empiétements arrête à son art. 5 le
montant de taxes fixes pour les fouilles dans les chaussées
exécutées depuis plus de cinq ans à 45 fr. et dans les trot-
toirs exécutés depuis plus de cinq ans à 13 fr. par m2.
Les taxes litigieuses ont été fixées conformément à
l'art. 5 du tarif des empiétements.
c) Déjà prévu par l'art. 5 de la loi fédérale du 24
juin 1902 concernant les installations électriques à faible
et à fort courant (LIE, RS 734.0; les art. 5 à 12 LIE ont
été abrogés par l'entrée en vigueur de la loi sur les télé-
communications le 1er janvier 1998) dont l'art. 35 LTC
s'inspire en grande partie, le principe de gratuité de
l'utilisation du domaine public vise à ne pas pénaliser les
nouveaux concessionnaires de télécommunication (ci-après:
les concessionnaires) qui ne disposent pas encore, contrai-
rement à l'ancienne entreprise Télécom PTT, d'un réseau ins-
tallé gratuitement avant la libéralisation du marché (cf.
Message du Conseil fédéral du 10 juin 1996 concernant la ré-
vision de la loi sur les télécommunications [ci-après: le
Message du Conseil fédéral] in: FF 1996 III 1361 ss, p.
1396; pour l'historique des travaux des Chambres cf. Chris-
tian Bovet, Construction et télécommunications, in: Journées
suisses du droit de la construction, Fribourg, 2001, p. 117
ss, p. 121 ss; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen
für die Verlegung von Leitungen, in: ZBl 2001, p. 350 ss,
spéc. 350/351).
d) La recourante ne conteste pas le principe de
gratuité. En revanche, elle reproche à l'autorité intimée
d'avoir violé l'art. 35 al. 4 LTC en niant que le dédommage-
ment prévu par cette disposition en cas d'entrave à l'usage
du domaine public puisse être calculé sous forme de taxe
fixe, déterminée en fonction du nombre de m2 de chaque
fouille. Elle conteste l'interprétation retenue par l'auto-
rité intimée de la notion d'entrave à l'usage du domaine pu-
blic et de dédommagement.
3.- a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa
lettre. Conformément à la jurisprudence, il n'y a lieu de
déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'inter-
prétation que lorsque des raisons objectives permettent de
penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la
disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des
travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition,
ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est
pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-
ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la
véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les
éléments à considérer, soit notamment des travaux prépara-
toires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des va-
leurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation
avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d
p. 80; 125 II 113 consid. 3a p. 117, 238 consid. 5a p. 244,
480 consid. 4 p. 484 et les références citées).
b) aa) La notion d'entrave à l'usage du domaine pu-
blic contenue dans l'art. 35 al. 4 LTC ne figurait pas dans
le projet soumis au Parlement par le Conseil fédéral (Messa-
ge du Conseil fédéral in: FF 1996 III 1396 s.). Introduite
lors de la session du 6 mars 1997 par la Commission du Con-
seil des Etats, dans sa majorité, elle n'a pas fait l'objet
de discussions (BO 1997 CE p. 96 ss et CN p. 377 ss).
Malgré la différence de terminologie entre les deux
alinéas, qui ne ressort d'ailleurs pas de la version alle-
mande du texte légal ("Gemeingebrauch"), l'entrave à l'usage
du domaine public au sens de l'art. 35 al. 4 LTC doit être
rapprochée de l'entrave à l'usage général prévue par l'art.
35 al. 1 LTC. Ces notions recouvrant un même concept, il est
conforme à la systématique de la loi de retenir que le lé-
gislateur a envisagé divers degrés d'entrave à l'usage du
domaine public. L'hypothèse réglée par l'art. 35 al. 1 LTC,
aménageant la possibilité au propriétaire d'un terrain qui
fait partie du domaine public de refuser l'autorisation
d'installer et d'exploiter des lignes de télécommunication,
correspond à une entrave de forte intensité; on voit mal
d'ailleurs que pareille possibilité puisse être évoquée en
dehors d'une entrave durable à l'utilisation du domaine pu-
blic. En revanche, l'entrave au domaine public au sens de
l'art. 35 al. 4 LTC ne saurait conduire au refus de délivrer
l'autorisation d'installer et d'exploiter des lignes de té-
lécommunication; elle peut néanmoins justifier un dédommage-
ment à charge des concessionnaires, par exemple, en raison
de la nécessité de déplacer certaines installations existan-
tes dans le cas d'une entrave durable, ou encore en raison
de la participation du propriétaire du terrain à certains
travaux d'installation dans le cas d'une entrave purement
temporaire, comme l'affirme également l'Office fédéral de la
communication. Par conséquent, l'entrave temporaire occa-
sionnée au propriétaire du terrain durant les travaux d'ins-
tallation des lignes de télécommunication peut donner lieu à
dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4 LTC.
bb) L'argumentation contraire des Services indus-
triels, tirée de l'interprétation littérale de l'art. 35 al.
4 in fine LTC, selon laquelle l'expression "celle-ci" ren-
verrait seulement à l'utilisation du bien-fonds à long terme
mais pas aux travaux nécessaires à la réalisation des ins-
tallations, ne convainc pas. Elle ne concerne en effet que
la version française du texte et n'est pas applicable à la
version allemande.
En outre, il est inexact d'affirmer que le principe
du dédommagement, même en cas d'entrave temporaire à l'usage
du domaine public, entraînerait dans tous les cas la percep-
tion de taxes et renverserait la règle de la gratuité. D'une
part, la notion de dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4
LTC ne se confond pas avec celle de taxe fixe; d'autre part,
le principe de prise en charge des frais de rétablissement à
l'état antérieur imposée aux concessionnaires (art. 35 al. 2
LTC) et celui de la perception d'un émolument administratif
(art. 35 al. 4 LTC) laissent la place à l'installation de
chantiers de fouilles échappant au paiement d'un dédommage-
ment.
Enfin, l'objection tirée d'une distorsion de con-
currence entre les concessionnaires devant poser de nouvel-
les conduites et ceux qui disposent déjà de conduites exis-
tantes ne résiste pas à l'examen. Sous l'empire de l'art. 5
LIE, l'entreprise Télécom PTT avait certes le droit de dis-
poser gratuitement des routes et places publiques mais pou-
vait être tenue de payer une indemnité pour les dommages
occasionnés par les travaux de construction (ATF 97 I 67
consid. 5 p. 71). Sous l'empire de l'art. 35 al. 4 LTC, les
concessionnaires actuels bénéficient du même régime dès lors
qu'ils peuvent utiliser gratuitement les terrains qui font
partie du domaine public pour leurs conduites souterraines
et doivent, selon les circonstances, payer un dédommagement
lié à l'entrave temporaire de l'usage du domaine public.
c) Une entrave temporaire à l'usage du domaine pu-
blic pouvant donner lieu à dédommagement en vertu de l'art.
35 al. 4 LTC, il convient de définir la nature et l'étendue
d'un tel dédommagement. La recourante fait valoir que les
fouilles nécessaires à la pose de canalisations protégeant
les fibres optiques créent une entrave à la circulation sur
la voie publique et requièrent de sa part diverses presta-
tions, comme la vérification des travaux, le remblayage et
la réfection de la chaussée par la voirie ainsi que la ré-
fection complète, périodique, du revêtement (surfaçage).
aa) L'art. 35 al. 2 LTC prévoit que les concession-
naires tiennent compte de l'affectation du fonds utilisé et
prennent en charge les frais de rétablissement à l'état an-
térieur. Les frais engendrés par les travaux d'installation
proprement dits des lignes souterraines et la remise à
l'état antérieur des lieux ne sont donc pas à la charge des
propriétaires de terrains. L'intervention de la voirie lors
du remblayage et lors de la réfection de la chaussée n'est
pas systématiquement nécessaire. Si une intervention du pro-
priétaire est nécessaire, parce que les concessionnaires la
souhaitent ou parce que les travaux de remise à l'état anté-
rieur sont insuffisants, elle doit alors faire l'objet d'une
facturation correspondant aux prestations fournies. L'art.
35 al. 4 LTC prévoit aussi que des émoluments peuvent être
perçus en vue de couvrir les frais. Ces émoluments de nature
administrative couvrent les frais liés à la procédure d'oc-
troi de l'autorisation, tels que l'examen du dossier remis à
l'appui de la demande d'autorisation, et à certaines opéra-
tions techniques relatives au déroulement du chantier, comme
la vérification finale des travaux. Seules les dépenses
n'entrant pas dans ces deux catégories de frais peuvent être
incluses dans la notion de dédommagement au sens de l'art.
35 al. 4 in fine LTC.
Selon son importance, l'entrave au domaine public
peut entraîner l'obligation d'organiser une surveillance de
chantier, justifier la pose d'une signalisation lumineuse ou
imposer des déviations du trafic ou des piétons. Dans la me-
sure où l'entrave nécessite de tels aménagements, les con-
cessionnaires peuvent être associés à leur mise en oeuvre ou
les assumer eux-mêmes. A défaut, les prestations effectuées
par les communes ou les cantons leur seront facturées. Les
factures correspondront aux coûts effectifs. Le dédommage-
ment à la charge des concessionnaires doit donc être intime-
ment lié à l'entrave au domaine public et établi concrète-
ment, en fonction des frais effectifs assumés par le pro-
priétaire du terrain. A cet égard, les frais de réfection
complète de la chaussée ou du trottoir, pour des motifs
d'esthétique ou de confort des utilisateurs, ne présentent
pas un rapport de connexité suffisant avec l'entrave à
l'usage du domaine public pour être compris dans le dédom-
magement prévu par l'art. 35 al. 4 in fine LTC.
bb) En l'espèce, les taxes fixes mises à la charge
des Services industriels, fondées sur le droit cantonal, ont
été calculées de manière linéaire et forfaitaire, à raison
de 45 fr. par m2 de fouilles sur une route et 13 fr. par m2
sur un trottoir. Elles ne permettent pas de distinguer quel-
les sont les prestations effectivement fournies par la re-
courante ni de vérifier le rapport de connexité avec l'en-
trave à l'usage du domaine public. Un tel mode de calcul est
donc impropre à établir le dédommagement auquel la recouran-
te aurait pu, le cas échéant, prétendre. Par conséquent,
l'autorité n'a pas violé l'art. 35 al. 4 LTC en retenant que
le dédommagement prévu par cette disposition ne pouvait pas
être calculé sous la forme d'une taxe forfaitaire.
4.- Invoquant la constatation incomplète des faits
pertinents, la recourante reproche à l'autorité intimée de
ne pas avoir ordonné les mesures d'instruction propres à dé-
terminer la réalité de l'entrave à l'usage du domaine public
résultant des fouilles et de ne pas s'être assurée du res-
pect des principes de couverture et d'équivalence.
Ce grief n'est pas fondé. En sa qualité de partie à
la procédure cantonale, la recourante était tenue de colla-
borer à l'établissement des faits. Dans la mesure où elle
invoquait certaines dépenses prétendument liées à une en-
trave à l'usage du domaine public, elle devait fournir spon-
tanément les preuves idoines à l'appui de ses allégations.
Cette obligation lui incombait d'autant plus qu'elle était
seule à détenir les documents et informations utiles. Enfin,
il ne ressort pas du dossier de l'autorité intimée que la
recourante aurait offert en vain d'apporter les preuves éta-
blissant la nature et la quotité des frais encourus.
Par conséquent, en se contentant de présenter d'une
manière générale les prestations qu'elle peut être amenée à
fournir en cas de fouilles, sans les démontrer de manière
concrète, en particulier au regard des principes de couver-
ture et d'équivalence, l'intéressée ne peut pas se plaindre
d'une instruction et d'une constatation incomplète des faits
pertinents (ATF 124 I 289 consid. 4c p. 295/296 et les réfé-
rences citées).
5.- Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours. Par conséquent, il n'est pas nécessaire
d'examiner les conclusions subsidiaires des Services indus-
triels.
Succombant, la recourante doit supporter les frais
judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas
droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Bien qu'obtenant
gain de cause, les Services industriels n'ont pas droit à
des dépens en raison de leur statut d'établissement de droit
public (art. 159 al. 2 in fine OJ et art. 1 LoSIG).
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge
de la recourante.
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires
des parties, à la Commission de recours en matière de cons-
tructions et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 22 novembre 2001
DCE/otd
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,