II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.298/2001
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2A.298/2001 /RrF
2A.299/2001
Urteil vom 14. August 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Müller,
Bundesrichter Merkli, Ersatzrichter Seiler,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
2A.298/2001
Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V.,
Grosser Hirschgraben 17-21, Postfach 10042,
DE-60004 Frankfurt am Main,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Kirchhoff,
Freshfields Bruckhaus Deringer, 5, Place du Champ de Mars, B-1050 Brüssel,
Zustelldomizil: Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer, Pestalozzi Lachenal Patry,
Löwenstrasse 1, 8001 Zürich,
und
2A.299/2001
Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Alderstrasse 40, 8034
Zürich,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer, Pestalozzi
Lachenal Patry, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich,
gegen
Wettbewerbskommission, Effingerstrasse 27, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin,
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen,
Murtenstrasse 116, 3202 Frauenkappelen.
Buchpreisbindung
(Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 21. Mai 2001)
Sachverhalt:
A.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 28. September 1998
eine Untersuchung über die Preisbindung für deutschsprachige Bücher, in die
es den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband (für die Beteiligten
in der Schweiz) sowie den Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. (für
die Beteiligten in Deutschland) einbezog. Mit Verfügung vom 6. September 1999
stellte die Kommission fest, dass der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf
preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) bilde. Sie
verpflichtete die Verleger und Zwischenbuchhändler, ihre Abnehmer ohne
Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern, und erklärte die Buchhändler als
nicht mehr an diese gebunden (RPW 1999 S. 441 ff.). Die Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. Mai
2001 (RPW 2001 S. 381 ff.).
B.
Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. sowie der Schweizerische
Buchhändler- und Verleger-Verband haben hiergegen am 21. Juni 2001 zwei im
Wesentlichen gleich lautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht mit
dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission aufzuheben;
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an diese, subeventuell zur
Ergänzung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission selber zurückzuweisen.
Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die
Wettbewerbskommission beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat von einer einlässlichen
Stellungnahme abgesehen.
C.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien zu der im
Auftrag des Bundesamts für Kultur in Verbindung mit dem Staatssekretariat für
Wirtschaft ausgearbeiteten Studie "Buchmarkt und Buchpreisbindung in der
Schweiz" (sog. "Prognos"-Bericht, Basel September 2001) Stellung genommen und
dabei an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten.
D.
Mit Verfügung vom 22. August 2001 wurde den Beschwerden aufschiebende Wirkung
beigelegt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes, namentlich auf Art.
30 KG, erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind
verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Beschwerdeentscheide der
Rekurskommission (vgl. Art. 44 KG) können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG;
BGE 127 III 219 E. 1a S. 221 f.). Als Interessenvertreter der von der
Verfügung materiell betroffenen Verleger und Buchhändler sind die
Beschwerdeführer hierzu legitimiert (vgl. Art. 11a VwVG und Art. 103 lit. a
OG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist unter
Vereinigung der Verfahren (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 113
Ia 390 E. 1) einzutreten.
1.2 Als unzulässig beurteilte Wettbewerbsabreden können in Ausnahmefällen
zugelassen werden, wenn sie notwendig erscheinen, um überwiegende öffentliche
Interessen zu verwirklichen (Art. 8 KG). Dabei handelt es sich um eine
politisch motivierte Ausnahme vom Grundsatz, dass die Wirtschaftsbeziehungen
in erster Linie durch den Markt geregelt werden sollen. Der entsprechende
Entscheid steht deshalb nicht den Wettbewerbsbehörden, sondern dem Bundesrat
als politischer Instanz zu (BBl 1995 I 552 f., 577; Manuel Bianchi della
Porta, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Basel 2002, Rz. 2
zu Art. 8 KG; Jürg Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich
1998, N 1 zu Art. 8; Christian J. Meier-Schatz, Das neue schweizerische
Kartellgesetz im Überblick - Erste Erfahrungen, in: Christian J. Meier-Schatz
(Hrsg.), Das neue Kartellgesetz, Erste Erfahrungen in der Praxis, Bern 1998,
S. 9 ff., 25 f.; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz.
257, S. 144; vgl. als Anwendungsfall RPW 1998 S. 478 ff.). Es ist deshalb
nicht am Bundesgericht, im vorliegenden Verfahren entsprechende
Ausnahmegründe zu berücksichtigen. Das Gericht hat ausschliesslich zu prüfen,
ob der Entscheid, der umstrittene Sammelrevers bilde eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG, aus wettbewerblichen Gründen
Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an den von der
Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.
Sachverhaltsmässig sind folgende Elemente des Sammelrevers, der
gleichermassen in Deutschland, Österreich und der Schweiz angewendet wird,
unbestritten: Die Verleger, die den Sammelrevers unterschreiben, schliessen
mit allen Buchhändlern, die den Revers ebenfalls unterschrieben haben, einen
Preisbindungsvertrag ab. Dabei setzt der Verleger die Endabnehmerpreise
seiner Bücher fest. Die Buchhändler verpflichten sich, die vom Verleger
festgesetzten Preise einzuhalten (Ziff. 1). Ebenso verpflichten sich die
Zwischenbuchhändler, nur reversgebundene Händler zu beliefern (Ziff. 5 Abs.
2). Auch Wiederverkäufer, die ausserhalb der Schweiz beliefert werden, müssen
für den Fall eines Reimports in die Schweiz auf die Preisbindung verpflichtet
werden (Ziff. 5 Abs. 3). Der Formularvertrag regelt zudem die zulässigen
Sonderpreise (Rabatte, Subskriptionspreise usw. [Ziff. 2, 3 und 4]). Der
Buchhändler verpflichtet sich bei Anbieten oder Gewähren unzulässiger
Nachlässe oder Überschreiten des Ladenpreises zur Bezahlung einer
Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband
oder an den Verlag, sofern dieser ausnahmsweise Zahlung an sich selber
wünscht (Ziff. 6 Abs. 1). Der Verlag kann daneben insbesondere seine
Lieferungen einstellen (Ziff. 6 Abs. 2). Der Buchhändler verpflichtet sich,
einem vereidigten Buchprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu geben,
wenn die begründete Vermutung besteht, dass er gegen die Preisbindung
verstösst (Ziff. 7). Desgleichen verpflichtet sich der Verlag zur Bezahlung
einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und
Verlegerverband, wenn er seine gebundenen Preise unterbietet oder die
Unterbietung durch Dritte veranlasst (Ziff. 6 Abs. 3). Die Verlage sichern
eine lückenlose Preisbindung und Gleichbehandlung der Abnehmer in
Preisbindungsfragen zu (Ziff. 8). Als Vertreter der einzelnen Verlage wirkt
ein Preisbindungstreuhänder, welcher die Preisbindungsverträge der einzelnen
Buchhändler entgegennimmt und die Einhaltung der Preisbindung überwacht.
Umgekehrt bevollmächtigen die Buchhändler eine Preisbindungsbevollmächtigte
oder -beauftragte, welche in ihrem Namen Änderungen des Sammelrevers
(insbesondere durch die Aufnahme neuer Verlage) unterzeichnet (Ziff. 11 Abs.
1). Für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem Preisbindungsvertrag ist ein
Schiedsgericht vorgesehen. Dessen Obmann wird vom Preisbindungstreuhänder und
der Preisbindungsbeauftragten bestimmt und wählt zwei weitere Schiedsrichter
aus einer Liste von Fachrichtern, welche von den Verlagen und den
Buchhändlern erstellt wird (Ziff. 10). Der Sammelrevers legt selber keine
Ladenpreise fest; dies ist Sache der einzelnen Verlage. Kein Verleger ist
verpflichtet, am Sammelrevers teilzunehmen. Der Schweizerische Buchhändler-
und Verleger-Verband verfügt über keine Druckmittel, um Verlage zur Teilnahme
zu zwingen. Auch die teilnehmenden Verlage sind sodann nicht verpflichtet,
für alle ihre Werke einen gebundenen Preis festzusetzen. Trotzdem gilt für
ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher, die in der Schweiz verkauft
werden, ein vom Verlag festgesetzter Ladenpreis, von dem die Buchhandlungen
nicht bzw. nur in dem vom Sammelrevers vorgesehenen Rahmen (Sonderpreise)
abweichen. Nicht festgelegt sind die Konditionen im Verhältnis zwischen den
Verlagen und dem Zwischenbuchhandel sowie dem Zwischenbuchhandel und dem
Buchhandel.
3.
Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG; vgl. Art. 96 Abs. 1 BV).
Vereinbarungen, die den Wettbewerb beeinträchtigen, sind nicht generell
verboten, sondern in den Schranken des Gesetzes erlaubt (Art. 19 Abs. 1 OR;
BBl 1995 I 555). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder
nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
Unzulässig sind - vorbehältlich der ausnahmsweisen Zulassung durch den
Bundesrat (Art. 8 KG) - Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (vgl. E.
5) und sich nicht durch die in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (vgl. E. 10) oder die zur
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG; vgl. E. 6 - 9).
In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen
Effizienz ausgeschlossen (BBl 1995 I 555; Borer, a.a.O., N 21 zu Art. 5;
Franz Hoffet, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 95, 108 und 130 zu Art. 5;
Zäch, a.a.O., Rz. 260 u. 302; Philippe Gugler/Philipp Zurkinden, in:
Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 5 KG). Dass eine Abrede den
wirksamen Wettbewerb beseitigt, kann direkt nachgewiesen werden oder sich
gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG ergeben, wonach dies bei gewissen "harten
Kartellen" in widerlegbarer Weise vermutet wird.
4.
Der Sammelrevers bildet unbestrittenermassen (zumindest) im vertikalen
Verhältnis zwischen den Verlegern und Buchhändlern eine rechtlich erzwingbare
Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt.
Umstritten ist, ob dies auch im horizontalen Verhältnis (Buchhändler unter
sich bzw. Verleger unter sich) gilt (vgl. hierzu E. 6). Unter den Begriff der
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG fallen auch Absprachen
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, also auch sogenannte
"vertikale" Wettbewerbsabreden (BBl 1995 I 544 f.; BGE 124 III 495 E. 2a S.
499). Die Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Absprachen ist
erst für die Prüfung von deren materiellrechtlichen Zulässigkeit im Rahmen
von Art. 5 KG von Bedeutung (BBl 1995 I 546 f.; Borer, a.a.O., N. 6 zu Art. 4
KG; Hoffet, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 4; Bruno Schmidhauser, in:
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen
Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 48 zu Art. 4; Zäch, a.a.O., Rz. 273; Dagmar Maria
Kamber, Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Buchpreisbindung in der
Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 130). Der Sammelrevers ist deshalb eine
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ebenso Pierre Rieder,
Wettbewerb und Kultur, Diss. Bern 1998, S. 160).
5.
5.1 Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt vor, wenn durch eine Abrede die
Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb
hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (Roland
von Büren, Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen und europäischen
Recht, in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen
Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, Bern 1997, S. 11 ff.,
insbesondere S. 15; Zäch, a.a.O., Rz. 277, S. 152). Der Sammelrevers engt die
Preisgestaltung der Buchhändler ein und beeinträchtigt damit den Wettbewerb.
5.2
5.2.1Unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 1962 (KG62; AS
1964 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 1986 874 ff.) hat das
Bundesgericht eine Behinderung als erheblich erachtet, wenn sie eine gewisse
Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie
seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn
insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den
Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 112 II 268 E. 2b S. 276 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1996 i.S. S., in: VKKP
3/1996 S. 151 ff. E. 3). Das Element der Spürbarkeit ist auch nach dem
geltenden Recht massgebend (Borer, a.a.O., N 17 zu Art. 5 KG; Zäch, a.a.O.,
Rz. 284). Da dieses nebst der Persönlichkeit der einzelnen
Wettbewerbsteilnehmer (Individualschutz) aber auch den Wettbewerb als solchen
schützen will (Institutionsschutz), ist die Erheblichkeit nicht mehr allein
aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das
Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs schlechthin zu beurteilen (Hoffet,
a.a.O., Rz. 66 zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O., S. 19 f.; Zäch, a.a.O.,
Rz. 281). Dabei sind qualitative wie quantitative Merkmale relevant
(Gugler/Zurkinden, a.a.O., Rz. 81 ff. zu Art. 5 KG; Zäch, a.a.O., Rz. 282).
Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ist (zumindest) dann zu bejahen,
wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten
Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen
Marktanteil halten (vgl. Walter A. Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Basel 2000, S. 55 ff., 95 f.). Die Lehre postuliert
insofern mehrheitlich gewisse quantitative Grenzwerte (von Büren, a.a.O.
[1997], S. 17; Hoffet, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 5 KG; Christian J.
Meier-Schatz, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996 S. 811-825,
817; ders., a.a.O. [1998], S. 36; Hubert Stöckli, Ansprüche aus
Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 108 f.; vgl. Roland von Büren, Das
schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, ZBJV 137/2001 S. 543
ff., 572 f.). In Anlehnung an die Praxis in der EU wird dabei die Schwelle
bei einem Marktanteil von etwa 5-10% erblickt (Stöckli, a.a.O., S. 109 f.;
Zäch, a.a.O., Rz. 283; ebenso die Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.5
S. 519). In einer - für die Gerichte nicht verbindlichen - allgemeinen
Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 gemäss Art. 6 KG über die
wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.)
erachtet die Wettbewerbskommission u.a. vertikale Wettbewerbsabreden über die
direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für
den Weiterverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden wertet sie (in
der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen
gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von
10% überschreiten (Ziff. 4).
5.2.2 Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter.
Das Gesetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen
vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Umso
eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel
(mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern
sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft. Angesichts des
Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) ist deshalb
davon auszugehen, dass der Wettbewerb hier erheblich beeinträchtigt ist
(ebenso Rieder, a.a.O., S. 162). Dies stellen die Beschwerdeführer an sich
auch nicht in Frage (vgl. Ziff. 24 und 84 der Beschwerde).
6.
6.1 Nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs,
welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst, bei
Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet,
sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der
Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Wirkung der
Abrede entscheidend und nicht das Mittel zu deren Erreichung (BBl 1995 I 567;
Hoffet, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG). Die Buchpreisbindung betrifft die
Festsetzung von (Endverbraucher-)Preisen und bewirkt deren Gleichheit.
Umstritten ist, ob es sich dabei auch um eine Preisabrede zwischen
Unternehmen handelt, die miteinander im Wettbewerb stehen.
6.2 Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst nur horizontale
Wettbewerbsabreden (Carl Baudenbacher, Vertikalbeschränkungen im neuen
schweizerischen Kartellgesetz, AJP 1996 S. 826 ff., 831; Borer, a.a.O., N 23
zu Art. 5 KG; Hoffet, a.a.O., Rz. 71 und 114 zu Art. 5 KG; Stoffel, a.a.O.
[2000], S. 99). Vertikale Absprachen fallen zwar ebenfalls unter den Begriff
der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. E. 4) und damit
unter die Regelung von Art. 5 KG (BBl 1995 I 553; Hoffet, a.a.O., Rz. 43 zu
Art. 5 KG), doch gilt die entsprechende Vermutung für sie nicht (BBl 1995 I
517, 546, 566). Eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung
zwischen Hersteller und Händler ist vermutungsweise keine Beseitigung,
sondern allenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs, die mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt
werden kann (Baudenbacher, a.a.O., S. 830 f.; Hoffet, a.a.O., Rz. 81 zu Art.
5 KG; Ders., Sammelrevers für Musiknoten, Anmerkungen zum Entscheid der
Wettbewerbskommission vom 1. September 1997, in: sic! 2/1998 S. 224 ff., 229
f.). Die Unterscheidung zwischen Vertikal- und Horizontalabreden darf
indessen nicht formalistisch gehandhabt werden. Eine Vielzahl von
Vertikalabreden ist einer Horizontalabsprache gleichzustellen, wenn sie auf
irgendeine Weise verknüpft oder mit einer Horizontalabrede kombiniert sind,
namentlich falls sie vom gleichen marktmächtigen Unternehmen ausgehen oder in
irgendeiner Form, z.B. durch Einsetzen einer neutralen Aufsichtsinstitution,
zentral koordiniert erscheinen (BBl 1995 I 566; Baudenbacher, a.a.O., S. 831;
Borer, a.a.O., N 7 zu Art. 4 und N 24 zu Art. 5 KG; von Büren, a.a.O. [1997],
S. 22; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 44 und 114 zu Art. 5 KG; Stoffel, a.a.O.
[2000], S. 101; Zäch, a.a.O., Rz. 317; Pierre-Alain Killias, in:
Tercier/Bovet, Droit de la concurrence, a.a.O., Rz. 42 zu Art. 4 Abs. 1 KG).
6.3 Die Rekurskommission geht davon aus, dass eine horizontale Vereinbarung
weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen sei.
Vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den
einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor (Entscheid Rekurskommission, E.
5.1.1). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 KG
gelten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Eine
horizontale Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG liegt deshalb bereits dann
vor, falls neben den vertikalen Preisabsprachen zwischen den Verlagen und
Buchhandlungen eine bezüglich des Preises aufeinander abgestimmte
Verhaltensweise im horizontalen Verhältnis nachgewiesen werden kann. Dabei
muss die abgestimmte Verhaltensweise vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt
werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt (Rekurskommission in RPW
1999 S. 503 E. 4.2 S. 517). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan
gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BBl
1995 I 545; Schmidhauser, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 4 KG; Zäch, a.a.O., Rz.
272). Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte
Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, selbst wenn es in der
Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten
werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen
(Borer, a.a.O., N 14 zu Art. 4 KG). Für die Annahme einer abgestimmten
Verhaltensweise ist vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw.
ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt (BBl 1995 I 545; BGE
124 III 495 E. 2a S. 499; Borer, a.a.O., N 14 zu Art. 4 KG). Die
Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die
Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (Zäch, a.a.O.,
Rz. 269, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Entscheidend ist, dass
das Gleichverhalten nicht durch exogene Marktfaktoren erzwungen, sondern
planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen erfolgt (von Büren,
a.a.O. [1997], S. 14 f.; ders., a.a.O. [2001], S. 549; Stöckli, a.a.O., Rz.
188 - 192; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 69). Gleichverhalten kann eine
abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren (von Büren, a.a.O.
[1997], S. 15; Stöckli, a.a.O., Rz. 192).
6.4
6.4.1Die Wettbewerbskommission stellt nicht in Abrede, dass eine (rein)
vertikale Preisbindung zweiter Hand nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fiele. Sie
nahm jedoch an, der Sammelrevers führe als organisatorische Bündelung
vertikaler Preisbindungsvereinbarungen zu einer kollektiven Preisbindung;
neben den vertikalen Preisbindungsverträgen lägen zwei gleichgerichtete
horizontale Abreden (je eine zwischen den Verlagen und zwischen den
Buchhändlern) vor. Es handle sich um ein bewusstes und gewolltes
Zusammenwirken, dem der gemeinsame Wille zugrunde liege, eine einheitliche
umfassende Marktordnung mittels lückenloser Preisbindung durchzusetzen.
Gleichermassen hat sie im ähnlich gelagerten Parallelfall des Sammelrevers
für Musiknoten eine Bündelung inhaltlich identischer vertikaler
Preisbindungen als Vermutungstatbestand im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG
behandelt, da eine absichtliche, organisierte Bündelung mit gleicher Wirkung
wie eine Horizontalabrede vorliege (RPW 3/1997 S. 334 Ziff. 45 S. 341 f.;
zustimmend Hoffet, a.a.O. [1998], S. 229; Walter A. Stoffel, Erste
Erfahrungen im Bereich der Wettbewerbsabreden, in: Meier-Schatz, a.a.O.
[1998], S. 75 ff., 107 f.; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 71 f.).
6.4.2 Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass der Sammelrevers das
koordinierende Elemente bilde, welches eine horizontal abgestimmte
Verhaltensweise erst ermögliche oder zumindest erleichtere. Die
Musterverträge für die individuellen Preisbindungsabsprachen seien von den
Verbänden der Verleger und Buchhändler zur Verfügung gestellt worden. Der
Sammelrevers enthalte hinsichtlich der Handhabung der Konventionalstrafe
(Geltendmachung nur durch Preisbindungsbeauftragte, Zahlung an den
Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband), der Einsetzung des
Schiedsgerichts, der Überwachungsfunktion des Preisbindungstreuhänders und
der Aufgaben der Preisbindungsbeauftragten wesentliche Elemente einer
gemeinschaftlichen Regelung. Die Verleger seien daran interessiert, mit Hilfe
eines dichten Verkaufsstellennetzes mit breitem Angebot eine grosse Anzahl
von Titeln anzubieten. Aus dem Verkauf erfolgreicher Titel könnten
Buchhändler und Verleger die Kosten des Angebots von Titeln finanzieren, die
sich als weniger rentabel erwiesen. Die Preisbindung erlaube somit Verlegern
und Buchhändlern eine Quersubventionierung. Diese setze voraus, dass die
Preisbindung von der überwiegenden Zahl der Marktteilnehmer angewandt werde;
nur so sei ein Einfluss auf die Struktur des Verkaufsstellennnetzes zu
erwarten. Bloss durch ein gleichförmiges Verhalten hätten die Verleger eine
Chance, mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte
und sachliche Breite des Angebots zu fördern. Durch den Sammelrevers werde
die lückenlose Anwendung der Preisbindung erleichtert, wenn nicht erst
ermöglicht, da der Einsatz des Preisbindungstreuhänders und der
Preisbindungsbeauftragten den Verwaltungsaufwand erheblich verringere und den
Vollzug der einzelnen Absprachen erst erlaube. Der Sammelrevers sei ein
wichtiges oder unerlässliches Instrument zur Anwendung der Preisbindung und
erhöhe in bestimmender Weise die Chancen, dass die überwiegende Zahl der
Verleger die Preise ihrer Produkte binde. Der einzelne Verleger wende die
Preisbindung nicht an, weil sie für ihn individuell vorteilhaft sei, sondern
weil er dank dem Sammelrevers darauf zählen könne, dass seine Konkurrenten
dies ebenfalls täten. Der Sammelrevers bilde somit das koordinierende
Element, das eine abgestimmte Verhaltensweise von einer bloss gleichförmigen
unterscheide. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher hätten
die Buchhändler, selbst wenn sie wollten, gar keine andere Wahl als sich
ebenfalls der Preisbindung zu unterstellen. Es liege deshalb eine horizontale
Wettbewerbsabrede über die indirekte Festsetzung von Preisen im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.
6.4.3 Die Beschwerdeführer bestreiten dies: Beim Sammelrevers handle es sich
um eine individuelle Vereinbarung zwischen den einzelnen Verlegern und
Buchhändlern (mithin um vertikale Abreden) und um ein zulässiges
Parallelverhalten. Das System der Preisbindungsbeauftragten sei bloss eine
administrative, organisatorische Bündelung der vertikalen
Preisbindungsverträge und die einzig effiziente Form, um angesichts der
grossen Masse von Verlegern und Buchhändlern die Rechtswirksamkeit der
Preisbindung garantieren zu können. Die einzelnen Buchhändler seien nicht in
der Lage, die Einhaltung der Preisbindung durch die Verlage zu überwachen,
geschweige denn zu sanktionieren. Die Bestellung eines Schiedsgerichts und
die Konventionalstrafe liessen nicht auf ein abgestimmtes Verhalten
schliessen. Der einzelne Verleger entscheide sich für die Preisbindung, weil
er sie individuell betriebswirtschaftlich für seine Produkte für sinnvoll
halte. Der durch Preisbindungstreuhänder und Preisbindungsbevollmächtigte
geschaffene organisatorische Rahmen mache das Bündel vertikaler Absprachen
nicht zu einer horizontalen Abrede. Selbst wenn eine solche vorläge, hätte
diese im Übrigen nicht die Preisfestsetzung zum Gegenstand; es wäre nur
abgestimmt, dass die Bücher preisgebunden zu vertreiben seien, ohne dass
Preiselemente oder -komponenten festgelegt würden. Diese seien durch die
Absprache nur in vertikaler Richtung betroffen.
6.5
6.5.1Ein Gleichverhalten der Verlage liegt unbestrittenermassen insofern vor,
als die am Sammelrevers beteiligten Verleger gegenüber dem Buchhandel die
Preisbindung durchsetzen. Hingegen ist die Höhe dieser Preise nicht
horizontal abgestimmt, sondern wird von jedem Verleger individuell und
autonom festgelegt (VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers ist insofern nicht
mit den klassischen sog. harten Preisbindungskartellen zu vergleichen wie
etwa jenem für Bier (vgl. BGE 112 II 268 ff.) oder für Zement (vgl. dazu die
Untersuchung der ehemaligen Kartellkommission über die
Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zementmarkt, VKKP 5/1993 S. 43 ff., v.a. S.
85 ff.), aber auch nicht mit branchenweisen Preisempfehlungen, mit denen
bestimmte Preise oder Preiskorridore festgelegt werden, die in der ganzen
Branche Anwendung finden (vgl. dazu den Entscheid der Wettbewerbskommission
vom 17. August 1998 betreffend Service- und Reparaturleistungen [RPW 1998 S.
382 ff.], von der Rekurskommission aufgehoben [RPW 1999 S. 503 ff.];
Entscheid der Wettbewerbskommission vom 8. Mai 2000 betreffend Fahrstunden
[RPW 2000 S. 167 ff.], von der Rekurskommission bestätigt [RPW 2001 S. 200
ff.]).
6.5.2 Es mag zutreffen, dass Verlage die schlecht verkäuflichen Titel mit dem
Ertrag aus den gut verkäuflichen quersubventionieren. Indessen wird der
Preiswettbewerb zwischen den Verlagen dadurch nicht ausgeschaltet (ebenso die
frühere Kartellkommission in ihrer Beurteilung der alten Marktordnung, VKK
1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers schliesst auch nicht aus, dass sich
einzelne Verleger auf gut verkäufliche Titel beschränken, keine
Quersubventionierung vornehmen und daher alle ihre Titel zu einem günstigeren
Preis anbieten können. Gerichtsnotorisch gibt es denn auch unter
verschiedenen Buchtiteln, die ähnliche Fragen behandeln (z.B. verschiedene
Sachbücher für bestimmte Gebiete), nebst einem Qualitäts- auch einen gewissen
Preiswettbewerb. Bei Werken, die nicht (mehr) dem Urheberrecht unterliegen
(z.B. Literaturklassiker), kann ein solcher sogar bei von verschiedenen
Verlagen herausgegebenen gleichen Titeln bestehen. Die Vorinstanz betrachtet
als entscheidend, dass die Verleger mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen
gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots fördern. Dies
betrifft allerdings nicht die Preisfestsetzung auf Stufe Verlag, sondern
allenfalls Art und Zahl der umgesetzten Bücher. Zu diesem Zweck soll - so die
Vorinstanz - die Zahl der Verkaufsstellen hoch gehalten werden, was
erleichtert werde, wenn den Buchhandlungen mittels Preisbindung eine gewisse
Marge gesichert werden könne.
6.5.3 Soweit eine horizontale Vereinbarung zwischen den Verlagen besteht,
wird dadurch somit nicht der Preiswettbewerb zwischen diesen, sondern
derjenige zwischen den Buchhandlungen beeinträchtigt. Auch die
Wettbewerbskommission hat denn in der horizontalen Bündelung zwischen den
Verlagen nur eine Wettbewerbsausschaltung auf der Stufe des Handels gesehen
(Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999, Ziff. 45 f., 51,
59 f.) und nicht auf jener der Produktion. In der Lehre wird indessen
angenommen, dass auch Horizontalabreden unter Herstellern über die
Preisbindung der zweiten Hand (also auf einer anderen Marktstufe) unter die
Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fielen (Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 117
zu Art. 5 KG). Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, da
jedenfalls eine Horizontalabrede auf Stufe des Buchhandels besteht.
6.5.4 Der Sammelrevers führt dazu, dass alle angeschlossenen Buchhandlungen
den gleichen vom Verlag festgesetzten Preis einhalten. Dieses Gleichverhalten
ist offensichtlich nicht auf exogene Marktfaktoren zurückzuführen. Wenn auch
allenfalls auf Stufe Verlag die Preisbindung noch betriebswirtschaftlich
begründet werden mag (vgl. Beschwerde Ziff. 38), so trifft dies auf den
Buchhandel nicht mehr zu. Nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist
nicht ersichtlich, weshalb ein Buchhändler den Preis nicht senken sollte,
wenn er dadurch einen Wettbewerbsvorteil erzielen kann. Die Preisbindung
entspringt im Gegenteil dem bewussten Wunsch der (Mehrheit der) Buchhändler,
den Preiswettbewerb auf der Stufe des Endabnehmerpreises durch ein möglichst
umfassendes Preisbindungssystem auszuschalten. Ein wesentliches Indiz hierfür
liegt bereits darin, dass der Sammelrevers koordiniert eingeführt worden ist,
um die frühere Marktordnung zu ersetzen, deren wettbewerbsrechtliche
Zulässigkeit in Frage gestellt erschien. Über die Einführung des Sammelrevers
wurde an Generalversammlungen des Beschwerdeführers 2 von 1991 und 1992
diskutiert und beschlossen. Bereits die frühere Kartellkommission hat unter
Hinweis auf diese Zustimmung an der Generalversammlung von 1991 den
Sammelrevers als kartellähnlich (im Sinne des KG85) bezeichnet, da trotz
formal vertikaler Konstruktion eine kollektive Durchsetzung vorgesehen sei.
Ein Preiswettbewerb bestehe in gewissem Masse auf Stufe der Verleger, schlage
aber nicht mehr auf den Detailhandel durch (VKKP 1a/1996 S. 170 ff.).
6.5.5 Zwar legen die Buchhändler nicht selber in horizontalen Abreden die
Buchpreise fest, sondern halten bloss die von den Verlagen vorgegebenen
Preise ein. Eine Preisabrede liegt indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter
Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der
Preisbildung fixiert werden (BBl 1995 I 567; Borer, a.a.O., N 25 zu Art. 5
KG; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O. [1996],
S. 820). Als Preisabrede hat auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten,
wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet wird, selbst wenn dieser
nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt
ist. Die Buchhändler wissen, dass infolge des Sammelrevers alle anderen
angeschlossenen Buchhändler jedes Buch zum gleichen Preis verkaufen wie sie.
Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer ist das
offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Gerichtsnotorisch treten die
Beschwerdeführer, welche die Verlage und Buchhandlungen vertreten, nicht nur
im vorliegenden Verfahren, sondern auch in der Öffentlichkeit und der Politik
für die Beibehaltung der Preisbindung ein (vgl. z.B.
www.sbvv.ch/medienaktuell.htm) und machen diese damit zu einer Frage von
kollektivem Interesse auf Verbandsebene. Auch die Funktion der
Preisbindungsbevollmächtigten wirkt koordinierend. Ohne Absprache auf der
Ebene des Verbandes wäre es höchst unwahrscheinlich, dass alle beteiligten
Buchhandlungen für ihre Kontakte mit den Verlagen die gleiche Bevollmächtigte
bezeichnen würden. Schliesslich ist auch die konkrete Ausgestaltung des
Schiedsgerichts ein Indiz für eine horizontale Abrede. Wohl lässt die
Einsetzung von Schiedsgerichten durch Dritte nicht automatisch auf eine
solche schliessen, kommt dies im Wirtschaftsleben doch nicht selten vor. Es
fällt im vorliegenden Zusammenhang indessen ins Gewicht, dass nicht etwa der
einzelne Buchhändler das Schiedsgericht anrufen kann. Der Entscheid, ob ein
Schiedsverfahren eingeleitet wird, obliegt gemäss Ziff. 10 Abs. 5 des
Sammelrevers dem Preisbindungstreuhänder bzw. der Preisbindungsbeauftragten,
welche gemeinsam den Obmann des Schiedsgerichts bezeichnen (Ziff. 10 Abs. 3
des Sammelrevers). Die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens folgt damit dem
gleichen horizontal abgestimmten, koordinierenden Mechanismus wie die
Institution der Preisbindungsbeauftragten. Die Beschwerdeführer wenden ein,
der Sammelrevers sei die einzige Möglichkeit, um das (als vertikale Abreden
zulässige) Preisbindungssystem durchzusetzen. Gerade dies unterstreicht aber,
dass in Wirklichkeit ein horizontal abgestimmtes Verhalten vorliegt:
Offensichtlich streben die Buchhändler eine möglichst lückenlose Durchsetzung
der Preisbindung an und haben gerade zu diesem Zweck gemeinsame
Durchsetzungsinstrumente geschaffen (im Resultat gleicher Ansicht Kamber,
a.a.O., S. 146 f.). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der
Beschwerdeführer auf das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom
9. Juli 1985. Abgesehen davon, dass dieses auf der Basis einer anderen
Rechtslage erging, äusserte sich der BGH dort nur zum Verhältnis zwischen den
Verlagen, nicht auch zu demjenigen zwischen den Buchhandlungen; zudem stellte
er nur auf die rechtliche Qualifikation der Verträge ab, während das
Kartellgesetz eben nicht nur Vereinbarungen, sondern auch vertragsloses
Zusammenwirken erfasst.
6.6 Somit ist gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vorliegend eine
Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten. Ob die Annahme als widerlegt gelten kann,
ist im Folgenden zu prüfen (E. 7 - 9).
7.
7.1 Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb
besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die
Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die
Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei der
Wettbewerbskommission, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft
(Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; Borer, a.a.O., N 23 zu Art. 5 KG;
Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 111 zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O. [1996], S.
820 Ziff. 4.1.; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 115 f.; Zäch, a.a.O., Rz. 309;
Kamber, a.a.O., S. 151).
7.2 Die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht sich immer auf
einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen (von Büren, a.a.O. [1997], S. 15 f.; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 47
zu Art. 5 KG; Zäch, a.a.O., Rz. 275 u. S. 172 ff.). Der räumlich relevante
Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren
oder Dienstleistungen nachfragt (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. b der Verordnung
vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU,
SR 251.4). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dies sei hier der
entsprechende Währungsraum, d.h. die Schweiz (ebenso Kamber, a.a.O., S. 149
f.). Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage.
Umstritten ist hingegen die sachliche Marktumschreibung.
7.3
7.3.1Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der
Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder
Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob
sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl. Art. 11 Abs. 3
lit. a VKU; von Büren, a.a.O. [1997], S. 16; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 48 f.
zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O. [1998], S. 22; Stoffel, a.a.O. [2000], S.
87 f.). Die Parteien sind sich einig, dass die für die Marktabgrenzung
massgebliche Marktgegenseite hier die Leser bzw. Käufer von Büchern sind
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziff. 54; Entscheid der Wettbewerbskommission,
Ziff. 64); unterschiedliche Ansichten bestehen hinsichtlich des nachgefragten
Guts.
7.3.2 Die Vorinstanzen haben den Buchhandel als eigene Wertschöpfungsstufe
und als relevanten Markt den Handel mit (deutschsprachigen) Büchern unter
Einbezug sämtlicher Verkaufsstellen betrachtet, mithin die buchhändlerische
Leistung (Vermittlung des Buches, Präsentation von Büchern, Beratung usw.;
Entscheid der Wettbewerbskommission, Ziff. 69, 76; Entscheid der
Rekurskommission, E. 5.3; zustimmend Kamber, a.a.O., S.149). Für diese
bestehe aufgrund der Preisbindung kein Preiswettbewerb. Die Beschwerdeführer
erachten demgegenüber nicht den Buchhandel als relevanten Markt, sondern die
Bücher. Es sei deshalb nicht nur der Wettbewerb beim Vertrieb ein- und
desselben Titels ("Intrabrand"-Wettbewerb), sondern auch der Wettbewerb
zwischen verschiedenen Titeln bzw. Verlagen ("Interbrand"-Wettbewerb)
massgebend.
7.3.3 Die frühere Kartellkommission hat in einer Stellungnahme zu Handen des
Preisüberwachers (VKKP 1a/1996 S. 166 f.) angenommen, der Buchmarkt bilde aus
der Sicht der Anbieter einen einheitlichen Markt, aus der Sicht der
Nachfrager indessen nicht, da kaum Austauschbarkeit zwischen den
verschiedenen Buchtiteln bestehe. In der Regel bilde daher jeder Buchtitel
einen eigenen Markt. Die Beschwerdeführer gehen demgegenüber davon aus, dass
zumindest in gewissem Mass zwischen verschiedenen Buchtiteln Austauschbarkeit
bestehe. Aus der Optik der Vorinstanzen ist dies unerheblich, weil auch dann
innerhalb des relevanten Marktes (buchhändlerische Leistung) kein
Preiswettbewerb herrsche. Das Argument der Vorinstanzen, das Herstellen von
Büchern und die buchhändlerische Leistung seien verschieden, bedeutet
allerdings noch nicht, dass auch aus der Sicht des Kunden getrennte Märkte
bestehen. Die Beschwerdeführer weisen an sich zu Recht darauf hin, dass die
buchhändlerische Leistung in der Regel nicht gesondert, sondern nur zusammen
mit dem Buch nachgefragt oder vergütet wird, was allerdings nur relevant ist,
soweit tatsächlich Austauschbarkeit angenommen werden kann. Will der Käufer
hingegen einen bestimmten Titel, beschränkt sich seine Auswahl auf die
verschiedenen Buchhandlungen. Es stehen dann nicht Bücher, sondern
Verkaufsstellen im Wettbewerb. Wie gross der Anteil der Buchkäufe ist, bei
der Austauschbarkeit besteht, ist umstritten. Die Frage braucht nicht geklärt
zu werden, wenn sich ergibt, dass auch bei der Betrachtungsweise der
Beschwerdeführer wirksamer Wettbewerb beseitigt ist oder umgekehrt auch bei
der Annahme der Vorinstanzen noch wirksamer Wettbewerb herrscht.
8.
8.1 Die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung kann durch den Nachweis
entkräftet werden, dass trotz der Abrede ein funktionierender Innen- oder
Aussenwettbewerb besteht (BBl 1995 I 565; Gugler/Zurkinden, a.a.O., Rz. 12 zu
Art. 5 KG; Borer, a.a.O., N 22 zu Art. 5 KG; von Büren, a.a.O. [1997], S. 21,
24; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O. [1996],
S. 820; Zäch, a.a.O., Rz. 305). Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt
vor, wenn es Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und
damit so viel Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als
beseitigt erscheint. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die
Abrede in Wirklichkeit gar nicht befolgt wird oder wenn trotz der die
Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter
aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (Zäch, a.a.O.,
Rz. 305; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 116 f.). Die Wirkung einer Abrede ist
immer im Kontext der übrigen rechtlichen und tatsächlichen
Marktzutrittsschranken zu würdigen (Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 59 ff. zu Art.
5 KG); massgeblich ist, ob im Ergebnis die Marktfunktionen des Wettbewerbs
beeinträchtigt werden oder nicht (Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 62 zu Art. 5 KG;
vgl. zu diesen im Einzelnen: Zäch, a.a.O., Rz. 10 - 29). Zu diesem Zweck hat
deshalb auch bei den Vermutungstatbeständen eine entsprechende Marktanalyse
zu erfolgen (Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG).
8.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass kein wirksamer
Aussenwettbewerb bestehe, da das Angebot der nicht preisgebundenen Bücher im
modernen Antiquariat und in Buchclubs nicht geeignet sei, den Handel mit
preisgebundenen Büchern wirksam zu konkurrenzieren. Dies ist angesichts des
Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2)
offensichtlich und wird auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage
gestellt. Umstritten ist jedoch, ob und inwiefern noch ein wirksamer
Innenwettbewerb besteht:
8.2.1Nach Ansicht der Wettbewerbskommission ist die Vermutung von Art. 5 Abs.
3 lit. a KG nicht widerlegt, da innerhalb des relevanten Marktes (Handel mit
deutschsprachigen Büchern im Währungsgebiet der Schweiz) der Wettbewerb
bezüglich des Preises (und damit des zentralen Marktparameters) für die der
Preisbindung unterliegenden Bücher ausgeschaltet sei. Die Rekurskommission
ihrerseits hat angenommen, die Vermutung könne nicht durch die Relevanz
anderer Wettbewerbsparameter widerlegt werden, da das Gesetz jeweils bereits
einen einzigen Wettbewerbsparameter (nämlich den Preis [Art. 5 Abs. 3 lit. a
KG] oder die Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen [Art. 5 Abs. 3 lit. b
KG] oder die Marktaufteilung [Art. 5 Abs. 3 lit. c KG]) zur Begründung der
Vermutung genügen lasse; erforderlich sei der Nachweis, dass trotz der
fraglichen Abrede der Preiswettbewerb in hinreichendem Masse spiele, was beim
umstrittenen Sammelrevers nicht der Fall sei.
8.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es herrsche trotz des Sammelrevers
zwischen den verschiedenen Buchtiteln und Verlagen ein Preiswettbewerb. Ob
dies zutrifft, hängt mit der Frage nach dem sachlich relevanten Markt (E.
7.3) zusammen und kann dahin gestellt bleiben. Selbst wenn der Handel als
eigener Markt betrachtet wird, besteht nämlich ein relevanter Wettbewerb
zwischen den Buchhandlungen fort.
8.3
8.3.1Art. 5 Abs. 3 KG nennt die einzelnen Tatbestände, welche die Vermutung
einer Wettbewerbsbeseitigung begründen, zwar alternativ und nicht kumulativ;
dies bedeutet indessen bloss, dass ein einzelner von ihnen zur Begründung der
Vermutung genügt, nicht aber auch, dass die Beseitigung des Wettbewerbs damit
unabänderlich feststünde. Die Argumentation der Vorinstanz setzt
unzulässigerweise die Vermutungsbasis mit der Vermutungsfolge gleich. Die
Vermutung zeichnet sich im Unterschied zur Fiktion dadurch aus, dass sie
widerlegt werden kann (Mario M. Pedrazzini/Roland von Büren/Eugen Marbach,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, Rz. 1054; Stöckli, a.a.O.,
Rz. 519 - 524). Das Gesetz beschränkt die Möglichkeiten, dies zu tun, hier
nicht. Die horizontale Preisabrede begründet nach dem eindeutigen Wortlaut
von Art. 5 Abs. 3 KG deshalb nur die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung
und nicht auch eine entsprechende Fiktion.
8.3.2 Preisabsprachen sind gesetzlich nicht ausnahmslos untersagt (von Büren,
a.a.O. [1997], S. 22; Zäch, a.a.O., Rz. 304). Das Gesetz unterscheidet
zwischen einer erheblichen Beeinträchtigung und der Beseitigung des
Wettbewerbs; nur diese ist absolut verboten. Eine erhebliche
Beeinträchtigung, die nach Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerechtfertigt werden kann,
liegt vor, wenn der Wettbewerb hinsichtlich einzelner relevanter Parameter
erheblich beeinträchtigt ist (vgl. E. 5). Als beseitigt erweist sich der
Wettbewerb demgegenüber, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter
Wettbewerbsparameter ausgeschlossen ist (von Büren, a.a.O. [1997], S. 15, 21
f.; Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O., Rz. 1040; Walter A. Stoffel, Les
ententes restrictives à la concurrence, SZW Sondernummer 1996, S. 7 ff., 11
f.; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 98). Sind mehrere solche relevant, kann
folglich ein Restwettbewerb auch vorliegen, wenn er nur bezüglich einzelner
dieser Parameter noch funktioniert. Die Vermutung nach Art. 5 Abs. 3 KG ist
daher nicht erst widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass uneingeschränkter
Wettbewerb herrscht, sondern bereits, wenn dargetan ist, dass trotz der die
Vermutung begründenden Abrede noch ein gewisser - wenn auch allenfalls
erheblich beeinträchtigter - Rest- oder Teilwettbewerb besteht.
8.3.3 Der Preis ist auf den meisten Märkten ein wichtiger Parameter. Die
Beseitigung des entsprechenden Wettbewerbs führt daher in vielen Fällen -
insbesondere bei homogenen Gütern (Benzin, Heizöl usw.) (Zäch, a.a.O., Rz.
301) - zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs schlechthin (Hoffet, a.a.O.
[1997], Rz. 116 zu Art. 5 KG; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 98). Dies schliesst
aber nicht aus, dass es Märkte gibt, auf denen der Preis nicht den alleinigen
oder dominierenden Wettbewerbsfaktor bildet. Bei unterschiedlichen Produkten
verschiedener Hersteller kann es deshalb selbst bei kartellistisch
vereinheitlichten Preisen wegen der Unterschiedlichkeit der einzelnen Marken
zu einem gewissen (Rest-)Wettbewerb kommen (Zäch, a.a.O., Rz. 301, S. 174).
8.3.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit auch bei einer
(horizontalen) Preisabrede die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch den
Nachweis widerlegt werden, dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der
allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen
Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem - wenn
auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Wettbewerb kommt (von Büren,
a.a.O. [1997], S. 24; Stoffel, a.a.O. [1996], S. 17; Walter A. Stoffel,
Unzulässige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in
der Praxis, Zürich 2000, S. 19 ff., 28; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 117; Zäch,
a.a.O., Rz. 306, S.176 f.). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat
denn auch in einem anderen Fall (SVIT-Honorarrichtlinien) selber
festgehalten, dass bei der Beurteilung von Preisabsprachen die Bedeutung des
Preises als Wettbewerbsfaktor mitberücksichtigt werden müsse. In
Dienstleistungsmärkten sei der Preis nicht ein dominanter
Wettbewerbsparameter, da die Art und Qualität der Leistung stark vom
Leistungserbringer abhingen (RPW 1998 S. 189 ff. Ziff. 49). Nachdem die
Vorinstanzen vorliegend als relevanten Markt nicht die Bücher, sondern den
Buchhandel (und damit einen Dienstleistungsmarkt) betrachteten, ist auch hier
die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor zu prüfen. Die Auffassung der
Rekurskommission, wonach die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nur
durch den Nachweis umgestossen werden könne, dass der Preiswettbewerb trotz
der Abrede spiele, steht im Widerspruch zum Gesetz. Die Vermutung kann auch
widerlegt werden, wenn nachgewiesen ist, dass auf dem Buchhandelsmarkt trotz
Ausschaltung des Preiswettbewerbs aufgrund anderer Parameter ein wirksamer
(Rest- oder Teil-)Wettbewerb fortbesteht.
9.
9.1 Die Vorinstanzen haben sich aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung
mit der Bedeutung des Preises als Wettbewerbsparameter und mit der Frage
eines allfälligen Restwettbewerbs aufgrund anderer Faktoren (Qualität des
Sortiments, der Beratung und weiterer Serviceleistungen) nicht weiter
auseinander gesetzt. Der Sachverhalt ist insofern an sich unvollständig
festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin haben sie aber auch diesbezüglich
gewisse Aussagen gemacht. Weitere Unterlagen sind von den Beschwerdeführern
eingereicht worden. Zudem liegt inzwischen der "Prognos"-Bericht über den
Buchmarkt und die Buchpreisbindung vor (Felix Neiger/Josef Trappel [Prognos
AG], Schlussbericht Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz, Basel,
September 2001).
9.2 Die Wettbewerbskommission beantragt zwar, diesen nicht zu den
Verfahrensakten zu nehmen, da der Sachverhalt nicht unvollständig
festgestellt sei, der Bericht keine neuen, für das vorliegende Verfahren
entscheidrelevanten Tatsachen enthalte und die Vorgehensweise bei der
Ausarbeitung nicht wissenschaftlich erscheine; zudem hätten Interessengruppen
der Buchbranche bei dessen Erarbeitung mitgewirkt. Hierzu besteht indessen
kein Anlass:
9.2.1Der "Prognos"-Bericht geht auf ein Postulat des Nationalrats zurück
(Postulat 99.3484), das - als Reaktion auf die hier zur Diskussion stehende
Verfügung der Wettbewerbskommission - den Bundesrat eingeladen hatte, die
kultur- und arbeitsmarktpolitische Bedeutung der Preisbindung darzustellen.
Das Bundesamt für Kultur (BAK) beauftragte gestützt hierauf die Prognos AG
damit, die Situation des Buchhandels in der Schweiz und die arbeitsmarkt-
bzw. kulturpolitische Bedeutung der Buchpreisbindung zu beleuchten. Dabei
sollten gemäss Zielsetzung zunächst die volkswirtschaftlichen und
anschliessend die kulturpolitischen Auswirkungen der Preisbindung analysiert
werden ("Prognos"-Bericht, Anlage I, Ziff. 2). Eine aus Vertretern und
Vertreterinnen des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), des BAK und des
Bundesamts für Statistik sowie der Präsidentin der Kulturstiftung Pro
Helvetia zusammengesetzte Gruppe begleitete diese Arbeit.
9.2.2 Wie sich aus dem Auftrag und der Lektüre des Berichts ergibt, befasst
sich dieser nicht nur mit den (vorliegend unerheblichen, vgl. E. 1.2)
kulturpolitischen, sondern auch mit den ökonomischen Aspekten der
Buchpreisbindung; er enthält insoweit deshalb auch Sachverhaltsaussagen, die
für die hier zu beurteilenden Fragen erheblich sind. Zwar handelt es sich
nicht um ein gerichtliches Gutachten; auch trifft zu, dass
Interessenvertreter der Buchbranche und namentlich der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer zu den im Bericht enthaltenen Thesen Stellung nehmen
konnten. Dies schliesst aber nicht aus, auf darin enthaltene
Sachverhaltsfeststellungen abzustellen, soweit diese nach freier
Beweiswürdigung als unbestritten und zutreffend gelten können. Es besteht
deshalb kein Grund, den entsprechenden Bericht nicht zu den Akten zu nehmen,
zumal die Parteien Gelegenheit erhalten haben, sich mit dessen Inhalt
auseinander zu setzen.
9.3 Insgesamt erlaubt die Aktenlage dem Bundesgericht damit, selber zu
beurteilen, ob neben dem (ausgeschalteten) Preiswettbewerb der
Qualitätswettbewerb relevant erscheint (E. 9.4) und tatsächlich besteht (E.
9.5).
9.4
9.4.1Die Beschwerdeführer machen geltend, ein erheblicher Teil der Kundschaft
lege beim Buchkauf hauptsächlich Wert auf Servicefaktoren wie
Sortimentsqualität und Beratung (Ziff. 76 ff. der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Sie belegen dies mit Ergebnissen von
Umfragen, wonach nur 48% der Käufer den niedrigen Preis als wichtig oder sehr
wichtig beurteilten, aber zwischen 63 und 69% Faktoren wie übersichtliche
Bücheranordnung, fachkundige Beratung und grosse Auswahl/breites Sortiment
besonderes Gewicht beilegten (Beschwerdebeilage 27). In anderen Märkten liege
der Anteil der Kunden, die den Preis als "besonders wichtig" bezeichneten,
demgegenüber viel höher (zwischen 55 und 83%) (Beschwerdebeilage 28). Zwar
sind diese Umfragen zumindest teilweise vom Beschwerdeführer 1 selber oder in
seinem Auftrag durchgeführt worden, doch hat die Rekurskommission diese
Darlegung nicht bestritten, sondern sie bloss - aufgrund ihrer unzutreffenden
Rechtsauffassung - als unerheblich erachtet, da dies nichts daran zu ändern
vermöge, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs die Vermutung gemäss Art.
5 Abs. 3 lit. a KG begründe (Entscheid Rekurskommission, Ziff. 5.4.2, S. 30).
9.4.2 Die Vorinstanzen stellen nicht in Abrede, dass im Buchhandel neben dem
Produkt "Buch" auch die Serviceleistungen (Beratung, Verfügbarkeit eines
Sortiments usw.) von Bedeutung sind. Die Rekurskommission hat festgehalten,
dass eine Preisabrede den Beteiligten immer die Möglichkeit belasse, sich mit
anderen Mitteln wie Kundenbetreuung, Werbung oder Produktdifferenzierung zu
konkurrenzieren; die Beteiligten würden in der Regel solche Mittel zur
Steigerung ihrer Umsätze und Gewinne intensiv nutzen (Entscheid
Rekurskommission, E. 5.4.2, S. 28 unten).
9.4.3 Der "Prognos"-Bericht kommt zum Schluss, dass im In- und Ausland die
Preissensibilität der Buchkundschaft relativ gering sei. Andere Faktoren als
der Preis stünden im Vordergrund, so die Breite des Sortiments, die
Übersichtlichkeit des Angebots, die Qualität der Bedienung und Beratung sowie
Standort und Ausstattung der Buchhandlung. Illustriert wird dies unter
anderem damit, dass in den Grenzregionen zu Deutschland und Frankreich trotz
Preisunterschieden von 20-30% kaum jemand Bücher im grenznahen Ausland kaufe
(S. 33 f., 78, 90). Der Bericht stützt sich dabei auf eine Studie der
Universität St. Gallen (Urs Füglistaller/Andreas Grüner/Cristian Rusch,
Dienstleistungskompetenz und Dienstleistungscontrolling im Schweizer
Buchhandel, St. Gallen 2001, S. 8, 13 und 22; vgl. dazu Hans Jobst
Pleitner/Urs Füglistaller/Cristian Rusch, Schweizer Buchhandel - eine
ökonomische Situationsanalyse, NZZ 9./10. Februar 2002, S. 27), welche
aufgrund eigener Umfragen und Erhebungen feststellt, dass nur für rund 34%
der Buchkunden der Preis eine sehr wichtige oder wichtige Rolle spiele
(Füglistaller/Grüner/Rusch, a.a.O., S. 31; "Prognos"-Bericht, S. 34). Diese
Zahlen werden von den Vorinstanzen nicht bestritten. Es entspricht auch der
allgemeinen Lebenserfahrung, dass zumindest bei einem erheblichen Teil der
Buchkäufe den genannten Servicefaktoren (Sortimentsqualität, Beratung) eine
erhebliche Bedeutung zukommt.
9.4.4 Insgesamt kann somit als erwiesen erachtet werden, dass auf dem
Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität eine erhebliche Bedeutung
hat, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den
Wettbewerb an sich beseitigt.
9.5 Der entsprechende Qualitätswettbewerb findet im Übrigen auch statt:
9.5.1Die Wettbewerbskommission hat ausdrücklich eingeräumt, dass ein gewisser
Qualitäts- und Leistungswettbewerb zwischen den Buchhändlern existiere; sie
hält diesen allerdings aufgrund des ausgeschalteten Preiswettbewerbs für
"verzerrt" (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 84). Auch die
Rekurskommission führt aus, dass der Kunde durch den Bezug zusätzlicher
(Dienst-)Leistungen Nutzen ziehen könne, dass aber die Ausschaltung des
Preiswettbewerbs seine Wahlfreiheit "beschränke” (Entscheid Rekurskommission,
Ziff. 5.4.2., S. 30). Verzerrung und Beschränkung sind jedoch nicht dasselbe
wie die vom Gesetz verlangte Beseitigung. Nach den Ausführungen der
Vorinstanzen ist deshalb davon auszugehen, dass der Qualitätswettbewerb
zwischen den Buchhandlungen zwar wohl beeinträchtigt, aber nicht beseitigt
ist.
9.5.2 Dies erscheint auch ohne weiteres plausibel: Die Leistung des
Buchhändlers besteht einerseits in der Lieferung des Buches, andererseits im
Dienstleistungsangebot (einschliesslich der Führung eines möglichst breiten
Sortiments an im Laden vorhandenen, d.h. zur Einsicht offen liegenden und
sofort - nicht erst auf Bestellung hin - verfügbaren Titeln). Für diese
Gesamtleistung wird der für alle Buchhandlungen gleichermassen festgesetzte
Preis bezahlt. Der Kunde erhält hierfür einerseits das Buch, welches in allen
Buchhandlungen gleich ist, andererseits die Service-Dienstleistungen, welche
unter den Buchhandlungen variieren können. Je nach Qualität der
Dienstleistungen erhält der Kunde für den gleichen Preis somit eine
unterschiedliche Gegenleistung. Er wird deshalb diejenige Buchhandlung
vorziehen, in welcher der Service am besten ist, weil er dadurch für sein
Geld eine grössere Gegenleistung erhält. Insofern besteht unzweifelhaft ein
Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
dieser Qualitätswettbewerb infolge der Preisbindung ausgeschaltet sein
sollte. Der Gewinn eines Unternehmens hängt nicht nur von der Bruttomarge,
sondern auch von den Kosten und dem Umsatz ab. Infolge der Preisbindung kann
der Buchhändler seinen Umsatz (und damit seinen Bruttoertrag) nur durch
bessere Qualität der Dienstleistungen und dadurch erreichte
Kundenzufriedenheit steigern. Nach normalen betriebswirtschaftlichen
Überlegungen ist somit zu erwarten, dass die Buchhändler gerade infolge der
Preisbindung die übrigen Wettbewerbsparameter besonders beachten, um ein
optimales Verhältnis zwischen Kostenstruktur und Umsatz zu erreichen. Die
Rekurskommission führt selber aus, dass die Anbieter Effizienzvorteile
entweder als höhere Gewinne für sich behalten oder in Form von
Zusatzleistungen an die Kunden weiter geben in der Hoffnung, dadurch ihren
Umsatz zu steigern (Entscheid Rekurskommission, Ziff. 5.4.2, S. 28 unten und
S. 30 Mitte). Sie nimmt damit an, dass trotz Preisbindung die verschiedenen
Buchhandlungen unterschiedlich effizient sind und dem Kunden daher
unterschiedliche Leistungen anbieten können. Für diejenigen Kunden, welche
einzig das Buch, aber keine Beratung und Sortimentsausstellung beanspruchen
(weil sie genau wissen, welches Buch sie wünschen), ist damit zwar der
Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet bzw. bezieht sich dieser höchstens noch
auf die Raschheit der Bestellung und Lieferung. Da indessen ein erheblicher
Teil der Kunden tatsächlich weitere Dienstleistungen beansprucht (vgl. E.
9.4), bedeutet dies nicht, dass der Wettbewerb beseitigt wäre.
9.5.3 Die Rekurskommission nahm an, dass eigentlich erwartet werden dürfte,
dass der Kunde bereit sei, den Preis für die Dienstleistungen separat zu
bezahlen, und nicht bloss denjenigen, der sich aus der Mischrechnung ergebe,
wenn es für ihn tatsächlich nicht so sehr auf den Preis denn auf die Leistung
ankomme (Entscheid Rekurskommission, E. 5.4.2. in fine). Hieraus kann aber
nicht abgeleitet werden, dass kein Qualitätswettbewerb mehr bestünde. Selbst
wenn davon ausgegangen wird, dass mangels Austauschbarkeit einzelner Titel
als sachlich relevanter Markt die Dienstleistungen der Buchhandlungen zu
gelten haben (vgl. E. 7.3), werden diese Leistungen in der Regel doch
zusammen mit dem Buch nachgefragt. Es ist auch auf anderen Märkten üblich,
dass nebst der Lieferung der Ware eine gewisse Beratung erfolgt, die von den
Kunden in unterschiedlichem Masse in Anspruch genommen, aber trotzdem nicht
gesondert entgolten wird, sondern im Preis der Ware enthalten ist. Dies
allein stellt noch keine Beseitigung des Wettbewerbs dar. In Märkten, in
welchen die Beratungstätigkeit einen erheblichen Anteil am Warenpreis
ausmacht, kann die Preisbindung gerade ein Mittel sein, um die - auch
ökonomisch - unerwünschte Trittbrettfahrerproblematik zu vermeiden (Personen,
die in qualifizierten und teureren Handlungen unentgeltlich Beratung in
Anspruch nehmen, um anschliessend im billigeren Discountgeschäft die Ware zu
kaufen).
9.5.4 Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist das Argument, das Kartellgesetz
gehe davon aus, dass der Nachfrage am besten entsprochen werde, wenn das
Angebot auf diese und nicht nach Wettbewerbsabreden ausgerichtet sei. Nach
dem Gesagten richten die Buchhändler ihr Angebot zwar nicht bezüglich des
Preises, wohl aber bezüglich anderer Wettbewerbsparameter (Serviceleistungen)
durchaus an der Nachfrage aus. Dass der Wettbewerb durch die Preisabrede
erheblich beeinträchtigt wird, ist nicht bestritten, aber nicht
ausschlaggebend, solange ein Teilwettbewerb aufgrund anderer Faktoren
fortbesteht (vgl. E. 8.3).
9.5.5 Wettbewerbsrechtlich bedenklich und unzulässig sind Preisabsprachen in
erster Linie, wenn sie im Ergebnis zu Marktabschottungen führen bzw.
aktuellen und potenziellen Wettbewerbern der Marktzutritt erschweren oder
verunmöglichen (vgl. E. 8.1; Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O., S. 252,
Rz. 1040; Hoffet, a.a.O [1997], Rz. 57 zu Art. 5 KG; Meier-Schatz, a.a.O.
[1996], S. 815 Ziff. 2.2; Gugler/Zurkinden, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 5 KG). Die
Ein- und Austrittsbedingungen auf dem Markt sind deshalb ein zentrales
Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I
513). Wenn trotz Absprachen ein lebhafter Wechsel im Bestand der
Marktteilnehmer erfolgt, ist der Wettbewerb nicht beseitigt. Anders als die
in der EU als unzulässig beurteilte Preisbindung für niederländischsprachige
Bücher (EuGH, verb. Rs. 43 und 63/82, Slg. 1984 S. 19 ff.) führt der
Sammelrevers weder rechtlich noch faktisch zu einem Zulassungssystem für
Buchhandlungen (vgl. auch EuGH C-360/92, Slg. 1995 123 ff., S. 73 f., wonach
das mit dem Sammelrevers 93 vergleichbare britische "Net Book Agreement" sich
von jenem niederländischen System unterscheidet). Von keiner Seite wird
behauptet, der Marktzutritt für neue Buchhandlungen werde durch den
Sammelrevers erschwert oder verunmöglicht. Im Gegenteil ist aktenmässig
erstellt und unbestritten, dass die Zahl der Sortimentsbuchhandlungen stark
schwankt. Sie hat zwischen 1985 und 1995 um mehr als 20% zu- und seit der
Mitte der 90er-Jahre wieder um rund 10% abgenommen, während zugleich die
grössten Buchhandlungen ihren Umsatz erheblich steigern konnten
("Prognos"-Bericht, S. 20, 43). Trotz Buchpreisbindung treten somit in der
Realität in einem erheblichen Ausmass Wettbewerber auf dem Markt ein und aus,
und kommt es zu Verlagerungen in den relativen Umsatzanteilen. Derartige
Schwankungen im Bestand der Marktteilnehmer und ihren Marktanteilen wären
nicht erklärlich, gäbe es nicht zumindest einen wirksamen (Teil-)Wettbewerb
zwischen den Buchhandlungen. Damit ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a
KG widerlegt.
10.
Der Wettbewerb wird durch den Sammelrevers aber erheblich (vgl. E. 5) und
damit an sich in unzulässiger Weise beeinträchtigt, es sei denn, die Abrede
erscheine aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt (Art.
5 Abs. 1 und 2 KG).
10.1 Die ehemalige Kartellkommission hat noch unter dem Geltungsbereich des
KG62 in zwei früheren Erhebungen über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem
Büchermarkt (VKK 3/1973 S. 187 ff.) und über das Verhältnis zwischen
Verlegern, Buchhandel und Buchclubs in der Deutschschweiz (VKK 2/3/1982 S.
117 ff.) die Buchpreisbindung hauptsächlich kulturpolitisch begründet (VKK
3/1973 S. 187 ff., 210 ff.; VKK 2/3/1982 S. 126, 131; vgl. Kamber, a.a.O., S.
100 ff.; Rieder, a.a.O., S. 146 ff.). Nach den Erfahrungen in Ländern ohne
Buchpreisbindung (Frankreich, Schweden) würde bei einer Aufhebung der
Preisbindung der Büchervertrieb über Discounter begünstigt und die Zahl der
Neuerscheinungen vermindert; die Preise würden bei einzelnen Titeln
(Erfolgsbüchern) gesenkt, bei anderen erhöht (VKK 2/3/1982 S. 127 ff.). Das
geltende Kartellgesetz lässt im Rahmen von Art. 5 bewusst keine
wettbewerbliche Rechtfertigung aus kultur- oder allgemeinpolitischen Gründen
mehr zu. Einzig Gründe der wirtschaftlichen Effizienz fallen hierfür noch in
Betracht (Borer, a.a.O., N 33 zu Art. 5 KG); kulturpolitische Argumente sind
im Rahmen einer allfälligen ausnahmsweisen Zulassung nach Art. 8 KG zu
berücksichtigen (BBl 1995 I 558; vgl. E. 1.2). In der Botschaft zum
Kartellgesetz wurde die Buchpreisbindung zwar als ein möglicher
Anwendungsfall hierfür erwähnt (BBl 1995 I 577; vgl. auch Amtl. Bull. N 1995
S. 1091 ff., Bundesrat Delamuraz, NR Stucky und Strahm; Amtl. Bull. S 1995 S.
858, Bundesrat Delamuraz); dies bedeutet aber nicht, dass eine Rechtfertigung
der Buchpreisbindung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz deshalb zum
Vornherein ausgeschlossen wäre. In den parlamentarischen Beratungen des
Kartellgesetzes wurde beantragt, im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 KG auch Abreden
über die Verbreitung von Büchern zu erwähnen, um die Buchpreisbindung
aufrecht zu erhalten (Anträge Loeb, Amtl. Bull. N 1995 S. 1085, und Iten,
Amtl. Bull. S 1995 S. 857). Dem ist entgegengesetzt worden, dies sei unnötig,
weil bereits nach der vorgeschlagenen Formulierung eine Rechtfertigung aus
Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfolgen könne (Amtl. Bull. N 1995 S.
1088 ff., Voten Jaeger, Fischer, Ledergerber; Amtl. Bull. S 1995 S. 857 f.,
Berichterstatterin Simmen und Bundesrat Delamuraz). Der Antrag wurde hierauf
im Nationalrat knapp abgelehnt (Amtl. Bull. N 1995 S. 1092) und im Ständerat
zurückgezogen (Amtl. Bull. S 1995 S. 858).
10.2 Die Prüfung entsprechender Rechtfertigungsgründe setzt neben der
Beurteilung von Rechtsfragen Feststellungen sachverhaltlicher Natur voraus.
Anders als bezüglich der Beseitigung des Wettbewerbs (vgl. E. 9) liegen zur
Zeit insofern keine hinreichenden Grundlagen vor, welche es dem Bundesgericht
erlaubten, die Frage abschliessend zu beurteilen. Es kann nicht Sache des
Bundesgerichts sein, die von den Beschwerdeführern diesbezüglich erhobenen -
von den Vorinstanzen gestützt auf ihre unzutreffende Rechtsauffassung aber
nicht weiter vertieften - Einwände erstinstanzlich zu prüfen. Die Sache ist
hierzu an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
Davon könnte nur abgesehen werden, wenn sich im Rahmen einer summarischen
Prüfung bereits heute ergäbe, dass eine entsprechende Rechtfertigung zum
Vornherein ausser Betracht fällt; dem ist indessen nicht so.
10.3 Art. 5 Abs. 2 lit. a KG nennt als legitime Rechtfertigungsgründe die
Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten
oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und der Verbreitung
von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von
Ressourcen. Diese Gründe sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (Borer,
a.a.O., N 33 zu Art. 5 KG). Zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen
gegeben ist (Zäch, a.a.O., Rz. 286).
10.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Sammelrevers diene der
Senkung von Vertriebs- und Herstellungskosten, weil er ein flächendeckendes
Netz von breitsortierten Buchhandlungen gewährleiste. Eine Aufhebung der
Preisbindung würde die Zahl der Buchhandlungen reduzieren und das bisherige
flächendeckende Netz ausdünnen. Dadurch sänken die Verbreitungschancen für
neue Titel. Indem der Sammelrevers den Verlegern eine Mischkalkulation
gestatte, fördere er die Bereitschaft zur Herausgabe neuer Titel und
erleichtere er den Vertrieb neuer Verlagserzeugnisse. Auch die Vorinstanz
geht davon aus, dass die Buchpreisbindung den Verlagen eine Mischkalkulation
und eine Quersubventionierung schlecht verkäuflicher durch erfolgreichere
Titel ermögliche (Entscheid Rekurskommission, Ziff. 5.1.3). Wie bei jeder
Quersubventionierung ist somit anzunehmen, dass die Buchpreisbindung für
einen Teil der Bücher die Herstellungskosten senkt, für einen anderen aber
erhöht. Kern der Argumentation bildet die Annahme, dass die
Herstellungskosten für die weniger leicht verkäuflichen Titel steigen würden.
Eine Aufhebung der Preisbindung reduzierte somit tendenziell die Zahl der
erscheinenden Bücher. Die Beschwerdeführer machen hingegen nicht geltend,
dass durch die Absprache die Herstellungskosten insgesamt reduziert würden;
eine Rechtfertigung unter diesem Titel (Herstellungskosten) erscheint deshalb
zweifelhaft und bedarf vertiefterer Abklärungen. Preisbindungen zweiter Hand
können auch gerechtfertigt erscheinen, weil sie die Vertriebskosten senken
und damit die Lancierung eines neuen Produkts fördern (BBl 1995 I 558 f.;
Zäch, a.a.O., Rz. 287; Übersicht über die Praxis bei Stoffel, a.a.O. [2000],
S. 107 ff.). Nach der von allen Beteiligten geteilten Auffassung kann davon
ausgegangen werden, dass die Buchpreisbindung jedenfalls bezüglich einzelner
Titel vertriebsförderlich und eine Rechtfertigung insofern deshalb nicht zum
Vornherein ausgeschlossen ist.
10.3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführer erlaubt die Preisbindung zudem eine
Verbesserung des Produktesortiments, indem sie ein breites Angebot von Titeln
ermöglicht. Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen;
er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern
erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BBl 1995 I 558 f.;
Zäch, a.a.O., Rz. 288; a.M. Meier-Schatz, a.a.O. [1998], S. 24). Nicht nur
die Verbesserung einzelner Erzeugnisse im engeren Sinn, sondern auch die
Verbreiterung des Angebots oder des Produktesortiments können als
Produkteverbesserung in diesem Sinne verstanden werden (Meier-Schatz, a.a.O.
[1996], S. 818; Zäch, a.a.O., Rz. 288). Die Vorinstanzen haben als relevanten
Markt nicht den Handel mit je einzelnen Titeln, sondern mit
(deutschsprachigen) Büchern gesamthaft betrachtet. Als "Produkt" kommt somit
das ganze Buchangebot in Frage. Sofern es stimmt, dass die Preisbindung die
Zahl und Vielfalt der erhältlichen Titel erhöht (was eine noch abzuklärende
Sachverhaltsfrage ist), könnte dies eine Produkteverbesserung (Breite und
Qualität des Buchsortiments) im Sinne des Gesetzes bilden. Eine
Rechtfertigung erscheint damit auch unter diesem Titel nicht zum Vornherein
unmöglich.
10.3.3 Ähnliches gilt für den Aspekt der "Verbreiterung von technischem oder
beruflichem Wissen" und der "rationelleren Nutzung von Ressourcen": Wenn es -
wie die Beschwerdeführer mit Vergleichen zwischen dem deutschsprachigen und
dem englisch- und schwedischsprachigen Buchmarkt vorbringen - zutrifft, dass
die Zahl der verfügbaren Fachbuchtitel durch die Preisbindung erhöht wird,
ist nicht ausgeschlossen, diese mit dem Argument der Verbreitung von
technischem und beruflichem Wissen zu rechtfertigen (vgl. EuGH C-360/92, Slg.
1995 S. 23 ff., 67 f., zum Begriff des technischen und wirtschaftlichen
Fortschritts im Sinne von Art. 85 Ziff. 3 EGV im Zusammenhang mit der
britischen Buchpreisbindung). Zu den Ressourcen gehören auch öffentliche
Güter und natürliche Ressourcen (BBl 1995 I 558 f.; Olivier Piaget, La
justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse,
Basel 2001, S. 168 f.; Meier-Schatz, a.a.O. [1996], S. 818; Stoffel, a.a.O.
[2000], S. 113). Es ist deshalb denkbar, die Nutzung des in der Menschheit
vorhandenen Wissens als Ressource in diesem Sinne zu verstehen, deren
Ausbeutung durch eine Verbreiterung des Buchangebots gefördert wird.
10.4 Um aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt gelten
zu können, muss die umstrittene Abrede unabhängig vom Rechtfertigungsgrund
notwendig sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a KG). Es soll das mildeste und
verhältnismässigste Mittel gewählt werden, um zu den gewünschten
Effizienzvorteilen zu gelangen (BBl 1995 I 560; Borer, a.a.O., N 36 zu Art. 5
KG; Zäch, a.a.O., Rz. 294). In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten,
Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Preisen seien zur Erreichung der
Effizienzziele in aller Regel nicht notwendig (Zäch, a.a.O., Rz. 295, S.
171). Dies dürfte zutreffen, sofern tatsächlich mildere Mittel zur Verfügung
stehen. Die Vorinstanzen haben sich zu dieser Problematik nicht geäussert.
Sie werden im Weiteren deshalb zu prüfen haben, ob die angestrebten Ziele
(soweit sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind)
nicht auch mit anderen Mitteln als dem Sammelrevers 93 erreicht werden
könnten. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob mit einer rein vertikalen
Ausgestaltung des Sammelrevers (wie dies auch von den Vorinstanzen als
zulässig erachtet würde) ohne horizontale Bündelung die angestrebten Zwecke
(soweit ökonomisch gerechtfertigt) nicht gleichermassen erreicht werden
könnten. Eine Rechtfertigung setzt schliesslich voraus, dass die Abrede den
beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Auch dieser Aspekt wird
durch die Wettbewerbskommission noch vertieft werden müssen.
10.5 Aus völkerrechtlichen Gründen darf die Abrede nicht zu einer Abschottung
des schweizerischen Marktes führen (Zäch, a.a.O., Rz. 295, S. 169 f.).
Nachdem es vorliegend um den deutschsprachigen Büchermarkt geht, der sich
nebst der Schweiz überwiegend auf Deutschland und Österreich erstreckt, ist
hierbei in erster Linie das Verhältnis zu diesen Ländern massgebend. Es wird
insofern zu berücksichtigen sein, dass in Deutschland und Österreich ein
analoger Sammelrevers angewendet wird und nationale Buchpreisbindungssysteme
vor dem Recht der EU standhalten können (vgl. dazu ABl C 073 vom 6. März
2001, Entschliessung des Rates vom 12. Februar 2001; EuGH 3. Oktober 2000
C-9/99 [Echirolles Distribution SA]; Thomas Hofmann, Buchpreisbindungen auf
dem Prüfstand des Europarechts, GRUR 2000 S. 555 ff.; Knut Werner Lange
[Hrsg.], Handbuch des deutschen und europäischen Kartellrechts, Heidelberg
2001, S. 215 ff.). Auch dieser Problematik und deren Auswirkungen auf die
kartellrechtliche Zulässigkeit des Sammelrevers in der Schweiz wird noch
nachzugehen sein.
11.
11.1Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne
der Erwägungen an die Wettbewerbskommission (Art. 114 Abs. 2 OG) zur
Abklärung zurückzuweisen, ob die durch den Sammelrevers verursachte
erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen
Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG).
11.2 Die Beschwerdeführer obsiegen damit in ihrem Subeventualbegehren. Mit
dem Hauptbegehren sind sie nicht durchgedrungen, und es steht zur Zeit nicht
fest, ob sie damit letztlich Erfolg haben werden. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind ihnen die Gerichtskosten hälftig aufzuerlegen (Art. 156 Abs.
1 und 3 OG). Die Wettbewerbskommission hat den Beschwerdeführern ihrerseits
eine anteilsmässige Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1-3 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2A. 298/2001 und 2A.299/2001 werden vereinigt.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen. Der
Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 21. Mai 2001 wird
aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an
die Wettbewerbskommission zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 20'000.-- wird zur Hälfte, ausmachend
insgesamt Fr. 10'000.--, den Beschwerdeführern auferlegt.
4.
Die Wettbewerbskommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen, der Wettbewerbskommission, dem Eidgenössischen Departement
des Innern sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: