II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.280/2001
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2A.280/2001/bie
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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21. September 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
L.S.________, geb. 1961, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Martin Ilg, Rechtsberatung, Rämistrasse 5, Postfach 464,
Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, 2. Kammer,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- Die aus der Bundesrepublik Jugoslawien stammende
L.S.________-J.________ (geb. 1961) reiste am 28. Februar
1986 in die Schweiz ein und heiratete hier in zweiter Ehe
den Schweizer P.W.________ wodurch sie die hiesige Staats-
angehörigkeit erwarb. Die Ehe W.______-J._______ wurde 1993
geschieden. Am 13. Oktober des gleichen Jahres heiratete
L.J.________ ihren Landsmann N.S.________. Diese Ehe ging
im Oktober 2000 auseinander.
B.- Am 16. Dezember 1998 stellte L.S.________-
J.________ ein Familiennachzugsgesuch für ihren Sohn aus
erster Ehe B.M.________ (geb. 1981) und für ihre aus einer
ausserehelichen Beziehung stammende Tochter K.Z.________
(geb. 1984). Beide lebten bis zum 13. Mai 1999 bei ihrer
Grossmutter mütterlicherseits in Jugoslawien und reisten
hernach mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, die sie
in der Folge nicht mehr verliessen.
C.- Am 25. März 1999 verwarf die Fremdenpolizei des Kan-
tons Zürich das Nachzugsgesuch von L.S.________-J.________.
Den hiergegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des
Kantons Zürich am 22. November 2000 ab, soweit er nicht ge-
genstandslos geworden sei. B.M.________ und K.Z.________
hätten am 3. Januar 2000 ein Asylgesuch gestellt, womit we-
gen des Grundsatzes der Ausschliesslichkeit des Asylverfah-
rens die zuvor eingeleiteten Verfahren um Erteilung einer
fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung gegenstandslos
geworden seien (Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 [AsylG; SR 142.31]). Auf jeden Fall bestehe kein An-
spruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung: Sowohl
B.M.________ wie K.Z.________ hätten bisher bei ihrer Gross-
mutter in X.________ gelebt; erst nach einer Trennung von
mindestens zwölf Jahren habe L.S.________-J.________ ihr
Gesuch um Familiennachzug gestellt. Es sei damit geradezu
"offenkundig", dass nicht die Mutter, sondern die Gross-
mutter die vorrangige familiäre Beziehung zu ihnen unter-
halte. Hinsichtlich der Tochter K.Z.________ bestehe am
Rekurs im Übrigen kein aktuelles Interesse mehr, da sie
sich bis zum Asylentscheid in der Schweiz aufhalten dürfe.
D.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestä-
tigte auf Beschwerde hin am 11. April 2001 im Resultat den
regierungsrätlichen Entscheid: Zur Diskussion stehe der
Nachzug durch einen einzelnen Elternteil und nicht durch die
gemeinsamen Eltern zur Realisierung des Zusammenlebens der
Gesamtfamilie, weshalb geprüft werden müsse, wo die vor-
rangige familiäre Bindung bestehe und inwiefern sich diese
allenfalls verlagert habe. Da bei der Gesuchseinreichung die
Beziehung zur Grossmutter überwogen habe und keine wesent-
liche Veränderung der Verhältnisse dargetan sei, bestehe
kein Anspruch auf die beantragte Bewilligung, weshalb der
Regierungsrat auf den Rekurs nicht hätte eintreten dürfen.
E.- L.S.________-J.________ hat hiergegen am 5. Juni
2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein-
gereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid auf-
zuheben und ihren Kindern die Niederlassungsbewilligung
- eventuell eine Aufenthaltsbewilligung - zu erteilen. Sie
macht geltend, der einzig noch lebende bzw. sich für die
Kinder interessierende Elternteil zu sein, weshalb ihr un-
abhängig von den bisherigen Erziehungsverhältnissen ein
Anspruch auf Familiennachzug zukomme. Allein daraus, dass
sie auch die hier besseren Ausbildungsmöglichkeiten und Zu-
kunftsaussichten für die Kinder in ihre Überlegungen einbe-
zogen habe, könne nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen
werden.
Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) und das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, die Be-
schwerde abzuweisen bzw. abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst auf
Abweisung der Beschwerde.
F.- Mit Verfügung vom 6. Juli 2001 legte der Abtei-
lungspräsident der Eingabe aufschiebende Wirkung bei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige
Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen
sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung
ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch
nicht 18 Jahre alt sind. Diese Regelung gilt analog für aus-
ländische Kinder von Eltern mit Schweizer Bürgerrecht (BGE
118 Ib 153 E. 1b S. 156). Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert
seinerseits den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer
nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in
der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu
ihnen tatsächlich gelebt, kann es diese Bestimmung verlet-
zen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird.
Der Familienbegriff umfasst dabei aber lediglich die Gemein-
schaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, die
im gemeinsamen Haushalt leben (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 65,
mit Hinweisen). Bei Personen, die nicht dieser "Kernfamilie"
zuzurechnen sind, liegt eine schützenswerte familiäre Bezie-
hung, welche einen Bewilligungsanspruch zu begründen vermag,
nur vor, wenn der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung er-
suchende Ausländer in einer so engen Beziehung zu den Anwe-
senheitsberechtigten steht, dass von einem eigentlichen
Abhängigkeitsverhältnis gesprochen werden muss. Fehlt ein
solches, wird Art. 8 EMRK durch die Verweigerung der Bewil-
ligung nicht betroffen und ist auf die Verwaltungsgerichts-
beschwerde nicht einzutreten (BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260 f.;
115 Ib 1 E. 2 S. 4 ff.).
b) Die Beschwerdeführerin, welche über die schweize-
rische Staatsangehörigkeit verfügt, hat am 16. Dezember 1998
um Familiennachzug für ihren Sohn aus erster Ehe und ihre
aussereheliche Tochter ersucht. Die beiden Kinder waren zu
diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG massgebenden -
Zeitpunkt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262; 118 Ib 153 E. 1b)
etwas mehr als siebzehn- und vierzehneinhalbjährig. Auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl.
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG in Verbindung mit Art. 4
ANAG). Nicht weiter darauf einzugehen ist indessen, soweit
sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Sohnes
B.M.________ losgelöst vom Familiennachzugsgesuch auch auf
Art. 8 EMRK beruft. Das Bundesgericht stellt für die Frage,
ob gestützt auf diese Bestimmung ein Anspruch im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG besteht, praxisgemäss auf
die im Zeitpunkt seines Entscheids gegebene Rechts- und
Sachlage ab (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262; 127 II 60 E. 1b
S. 63, mit Hinweisen). B.M.________ ist inzwischen volljäh-
rig. Er gehört heute damit nicht mehr im Sinne von Art. 8
EMRK zur "Kernfamilie", ohne dass eine über die übliche
familiäre Bindung hinausgehende besondere Abhängigkeit be-
stünde, weshalb kein eigenständiger Bewilligunsganspruch
nach Art. 8 EMRK geltend gemacht werden kann. Die Tochter
K.Z.________ ist hingegen nach wie vor minderjährig; die
Beschwerdeführerin kann sich bezüglich der Beziehung zu ihr
deshalb neben Art. 17 Abs. 2 ANAG auch auf Art. 8 Ziff. 1
EMRK berufen.
2.- Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann vom Zeitpunkt der
Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner
rechtskräftigen Ablehnung oder der Anordnung einer Ersatz-
massnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um
Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet
werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf eine solche.
Hängige fremdenpolizeiliche Verfahren werden mit dem Asyl-
gesuch gegenstandslos (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Erteilte Auf-
enthaltsbewilligung bleiben gültig und können gemäss den
fremdenpolizeilichen Bestimmungen verlängert werden (Art. 14
Abs. 2 AsylG). B.M.________ und K.Z.________ haben während
des hängigen Rekursverfahrens am 3. Januar 2000 ein Asyl-
gesuch gestellt. Dieses steht - entgegen den Ausführungen
der kantonalen Instanzen - dem fremdenpolizeilichen Ver-
fahren hier indessen nicht entgegen: Der Vorrang des Asyl-
verfahrens, ob im Sinne von Art. 14 Abs. 1 (keine Möglich-
keit, ein Gesuch einzureichen) oder Art. 14 Abs. 2 (Gegen-
standslosigkeit hängiger Verfahren) gilt nicht absolut; vor-
behalten bleiben nach der Botschaft des Bundesrates in bei-
den Fällen fremdenpolizeiliche Verfahren bezüglich Bewilli-
gungen, auf die "nach der bundesgerichtlichen Praxis zu
Artikel 100 Buchstabe b Ziffer 3 OG [...] ein Anspruch be-
steht" (BBl 1995 II 48). Anknüpfungspunkt für die Ausnahme
bildet demnach die Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 OG und nicht - was das Verwaltungsgericht verkannt
hat - die materiellrechtliche Frage, ob im konkreten Fall
auch die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs
realisiert sind (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 2a S. 158). Da die
kantonalen Instanzen die sich stellenden materiellen Fragen
jedoch vorfrageweise behandelt haben, erübrigt es sich, die
Angelegenheit deswegen an sie zurückzuweisen. Inwiefern der
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör - wie
sie geltend macht - durch das Verwaltungsgericht verletzt
worden wäre, weil es die Sache seinerseits nicht zur mate-
riellen Behandlung zurückwies, ist nicht ersichtlich, nach-
dem dessen Vorinstanzen, nach seiner Ansicht gerade zu Un-
recht, die materiellen Fragen geprüft hatten.
3.- a) Der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG
soll das Leben in der Familiengemeinschaft ermöglichen. Der
Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass dabei die rechtliche Ab-
sicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie gemeint ist:
Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern
(Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik
von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter
und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien
zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen ge-
meinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a
S. 330). Für diese Fälle hat das Bundesgericht entschieden,
dass innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2
Satz 3 ANAG der Nachzug jederzeit zulässig sei; vorbehalten
bleibe einzig das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Je länger
mit der Ausübung des Nachzugsrechts ohne sachlichen Grund
zugewartet werde und je knapper die verbleibende Zeit bis
zur Volljährigkeit sei, umso eher könne ein solcher vorlie-
gen (BGE 126 II 329 E. 3b S. 333).
b) Soweit ein geschiedener oder getrennt lebender
Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht
hierauf indessen nach wie vor kein bedingungsloser Anspruch
(BGE 126 II 329 E. 2b S. 331): Bei einem Kind getrennt leben-
der Eltern führt der Umzug in die Schweiz nicht ohne weiteres
zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es
wird dabei lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt,
ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde.
In solchen Fällen setzt der spätere Nachzug daher voraus,
dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz lebenden
Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre
Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhält-
nisse, dieses Vorgehen rechtfertigen bzw. gebieten (BGE 126
II 329 E. 3a S. 332). Dem steht Art. 8 EMRK nicht entgegen:
Diese Bestimmung räumt grundsätzlich nicht demjenigen Eltern-
teil ein Recht auf Nachzug des Kindes ein, der freiwillig
ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum
Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte,
die für dieses sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum
Kind - im bis anhin gewohnten Rahmen - weiter pflegen kann
(vgl. Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Kehl/Strass-
burg/Arlington 1998, Rz. 101 zu Art. 8 EMRK). Ein Nachzugs-
recht des in der Schweiz lebenden Elternteils bedingt auch
gestützt auf Art. 8 EMRK, dass das Kind zu diesem die vor-
rangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug
als zu deren Pflege notwendig erweist (BGE 122 II 385 E. 4b;
124 II 361 E. 3a und E. 4d, je mit Hinweisen). Dabei kommt
es nicht allein auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern
es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Um-
stände wesentlich erscheinen (BGE 122 II 385 E. 4b S. 392).
Es ist zu prüfen, ob im Herkunftsland alternative Betreu-
ungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die dem Kindeswohl
besser entsprechen; beispielsweise, weil dadurch bei schon
älteren Kindern vermieden werden kann, dass sie aus ihrer
bisherigen Umgebung und dem ihnen anvertrauten Beziehungs-
feld gerissen werden. Der in der Schweiz ansässige Eltern-
teil soll sein Kind umgekehrt aber auch nicht erst dann
nachziehen können, wenn es an einer alternativen Betreuungs-
möglichkeit im Heimatland überhaupt fehlt (BGE 125 II 633
E. 3a S. 640, mit Hinweisen). Die Verweigerung der Bewilli-
gung ist mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Familientren-
nung von den Betroffenen ursprünglich selber freiwillig her-
beigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Ver-
hältnisse keine überwiegenden familiären Interessen beste-
hen bzw. ein Wechsel sich nicht als zwingend erweist und die
Fortführung bzw. Pflege der bisherigen familiären Beziehun-
gen nicht behördlich verhindert wird (BGE 122 II 385 E. 4b
S. 392, mit Hinweisen).
4.- a) Die Beschwerdeführerin lebt seit 1986 in der
Schweiz, wobei sie ihre beiden aus einer früheren Ehe bzw.
aus einer ausserehelichen Beziehung stammenden Kinder bei
ihrer Mutter in Jugoslawien zurückliess; erst am 16. Dezem-
ber 1998 ersuchte sie um deren Nachzug. Sie ist heute ge-
schieden; es geht somit nicht darum, jene Familienverhält-
nisse herzustellen, die Art. 17 Abs. 2 ANAG erfassen will
und die BGE 126 II 329 ff. zugrunde lagen. Hieran ändert
nichts, dass der Vater von B.M.________ kurz nach dessen
Geburt in Deutschland verstarb und sich jener von
K.Z.________ um diese offenbar nicht weiter kümmert. Für
den Nachzugsentscheid ausschlaggebend ist das erziehe-
rische und betreuerische Umfeld während der Dauer der vom
Ausländer selber gewählten Trennung von seinen Kindern und
die hieraus erwachsenen neuen Beziehungen, die nicht nur
zum anderen Elternteil, sondern auch zu sonstigen Ver-
wandten bestehen können. Kann im Versterben eines Eltern-
teils, der sich im Ausland bisher um die Kinder gekümmert
hat, ein Grund liegen, den Familiennachzug trotz allfälliger
anderweitiger Betreuungsmöglichkeiten zu bewilligen, auch
wenn naturgemäss nicht mehr die eigentliche Familie (Eltern
mit gemeinsamen Kindern) zusammengeführt werden kann, geht
es vorliegend nicht hierum.
b) Die Kinder der Beschwerdeführerin wuchsen seit
ihrer Geburt bei der Grossmutter in X.________ (BR Jugosla-
wien) auf, ohne dass der andere Elternteil sich ihrer ange-
nommen hätte bzw. hätte annehmen können. Im Einvernehmen mit
der Beschwerdeführerin unterhielt die Grossmutter während
mehr als zwölf Jahren als deren hauptsächliche Bezugsperson
die vorrangige familiäre Beziehung zu ihnen. Die Beschwerde-
führerin ersuchte erst wenige Monate vor dem 18. Geburtstag
ihres Sohnes und damit zu einem Zeitpunkt um den Familien-
nachzug, als B.M.________ bereits schulentlassen war und er
seine Ausbildung als Automechaniker offenbar praktisch ab-
geschlossen hatte. Ihre Tochter K.Z.________ war zu diesem
Zeitpunkt knapp 15-jährig und hatte damit ebenfalls einen
wesentlichen und prägenden Teil ihrer Jugend - abgesehen von
Ferienaufenthalten - von der Mutter getrennt in ihrem Hei-
matland verbracht. Heute ist B.M.________ volljährig; seine
Halbschwester wird dies in wenigen Monaten ebenfalls sein.
Wenn es mit Blick auf die pädophile Veranlagung ihres Schwei-
zer Gatten auch verständlich erscheint, dass die Beschwerde-
führerin, die in diesem Zusammenhang bezüglich K.Z.________
immerhin wegen Gehilfenschaft zu sexuellen Handlungen mit
Kindern (durch Unterlassen) zu einer bedingten Gefängnis-
strafe von 10 Tagen verurteilt worden ist, ihre Tochter
während dieser Ehe nicht nachziehen wollte, fiel das ent-
sprechende Hindernis doch ab 1991, als sie sich von ihrem
Mann trennte, bzw. ab 1993, als die Scheidung ausgesprochen
wurde, dahin, ohne dass sie im Anschluss hieran den Nachzug
beantragt hätte. Soweit sie geltend macht, der Gesundheits-
zustand ihrer Mutter erlaube dieser heute nicht mehr, sich
um ihre Kinder zu kümmern, hat das Verwaltungsgericht ge-
stützt auf die eingereichten ärztlichen Unterlagen für das
Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) fest-
gestellt, dass die erst 59-jährige Grossmutter den Kindern,
trotz ihrer etwas angeschlagenen Gesundheit, soweit über-
haupt noch nötig, nach wie vor eine altersgerechte Betreuung
zukommen lassen kann (vgl. BGE 122 II 385 E. 4c/cc S. 393).
Als junge Erwachsene, die ihre Wurzeln und ihr soziales Netz
schwerpunktmässig in der Bundesrepublik Jugoslawien haben,
ist es B.M.________ und K.Z.________ somit zuzumuten, wei-
terhin in ihrem Heimatland zu leben, zumal sie heute keiner
intensiven Betreuung mehr bedürfen. Es ist aus integrations-
politischer Sicht nicht erwünscht, dass Kinder wesentliche
Teile ihrer Schulzeit sowie die Lehre im Ausland absolvie-
ren, um dann zwecks Ausübung ihres Berufes kurz vor der
Altersgrenze in die Schweiz geholt zu werden (unveröffent-
lichtes Urteil vom 30. August 2001 i.S. BFA, E. 3b/bb). Ein
solches Vorgehen entspricht nicht dem Sinn von Art. 17
Abs. 2 ANAG, sofern - wie hier - die Möglichkeit eines frü-
heren Nachzugs bestand und eine altersgerechte Betreuung bis
zur Volljährigkeit sichergestellt ist. Zwar hielt sich die
Grossmutter ihrerseits von Mitte 1999 bis Juli 2000 in der
Schweiz auf, doch ist sie inzwischen nach Jugoslawien zu-
rückgekehrt. Dass wegen der seither eingetretenen Verände-
rungen - sie soll sich nicht mehr in ihrem Haus, sondern bei
einem Cousin in Bosnien aufhalten - eine altersgerechte Be-
treuung ausgeschlossen wäre, hat die Beschwerdeführerin
nicht dargetan. Das Verwaltungsgericht durfte deshalb ohne
Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass keine wesent-
liche Verlagerung der Beziehungsintensität stattgefunden hat,
sich ein Nachzug deshalb nicht als notwendig erweist und die
Fortführung der bisherigen familiären Beziehungen ohne Er-
teilung einer Niederlassungsbewilligung möglich bleibt.
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach ab-
zuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend wird die unterliegende Beschwerde-
führerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und Art. 153a OG). Soweit ihr Antrag, auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses zu verzichten, als ein solcher
um unentgeltliche Rechtspflege zu verstehen wäre, ist dieser
mit der Bezahlung des Kostenvorschusses am 2. Juli 2001
gegenstandslos geworden. Parteientschädigungen sind nicht
geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der
Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
(2. Kammer) sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schrift-
lich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 21. September 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: