II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.255/2001
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2A.255/2001/sch
Urteil vom 22. März 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Marinello AG, 8023 Zürich, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Zürcher, Löwen- strasse 61, Postfach,
8023 Zürich,
gegen
Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, 8021 Zürich,
Unia, 8026 Zürich,
Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel, 8036 Zürich,
Gewerkschaftsbund des Kantons Zürich, 8026 Zürich, Beschwerdegegner, alle
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, Walchestrasse 17, 8006 Zürich,
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung,
4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich.
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 28. März 2001)
Sachverhalt:
A.
Am 15. Februar 2000 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des
Kantons Zürich fest, dass das 450 m2 grosse Lebensmittelgeschäft der
Marinello AG am Flughafen Zürich-Kloten von der behördlichen
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen sei. Auf Beschwerde
verschiedener Gewerkschaften hin bestätigte die Volkswirtschaftsdirektion des
Kantons Zürich diesen Entscheid am 26. Mai 2000.
B.
Mit Urteil vom 28. März 2001 hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
diese Entscheide teilweise auf und stellte seinerseits fest, dass das
Geschäft der Marinello AG in der Bahnhofhalle des Flughafens insoweit der
behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliege, als seine
Verkaufsfläche 120 m2 übersteige. Zwar handle es sich dabei nicht um einen
Bahnnebenbetrieb im Sinne von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember
1957 (EBG; SR 742.101), doch gälten die in BGE 123 II 317 ff. entwickelten
Kriterien sinngemäss. Da Lebensmittelgeschäfte dabei nur bis 120 m2
zugelassen würden, sei auch eine arbeitsrechtliche Ausnahme von der
behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit bloss in diesem Rahmen
möglich.
C.
Die Marinello AG hat am 23. Mai 2001 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und
festzustellen, dass ihr Betrieb in der Halle des Flughafenbahnhofs als Ganzes
nicht der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterstehe. Zur
Begründung verweist sie auf die besondere Situation der Reisenden an
Flughäfen und auf die Revision von Art. 39 EBG vom 20. März 1998, der die
bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf welche im angefochtenen
Entscheid massgeblich abgestellt worden sei, habe dahinfallen lassen.
D.
Die am kantonalen Verfahren beteiligten Gewerkschaften und das
Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die
Volkswirtschaftsdirektion hat unter Hinweis auf ihre "Ausführungen im
Verwaltungsgerichts- und im Rekursverfahren" auf eine Vernehmlassung
verzichtet. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement als
beschwerdebefugte Bundesbehörde stellt keinen Antrag. Es weist jedoch darauf
hin, dass das Eisenbahngesetz und das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die
Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) unterschiedliche
Sachverhalte regelten, was im angefochtenen Entscheid zu wenig berücksichtigt
worden sei. Die Pauschalhöchstfläche von 120 m2 möge als Kriterium für die
Bezeichnung von Nebenbetrieben dienen, aus der Sicht des Arbeitsrechts sei
sie jedoch bloss ein Indiz für die Zusammensetzung des Sortiments und spreche
als solche noch nicht gegen eine Anwendung der Sonderbestimmungen der
Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz.
E.
Am 21. Juni 2001 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung
beigelegt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Verfahrensgegenstand bildet die Frage, ob das Lebensmittelgeschäft der
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 65 ff. der Verordnung 2 vom 14. Januar
1966 zum Arbeitsgesetz (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von
Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen; aArGV 2; AS 1966 136 f.)
bzw. Art. 26 der entsprechenden Verordnung vom 10. Mai 2000 (ArGV 2; in Kraft
seit 1. August 2000; SR 822.112) als Reisebedürfnisbetrieb von der
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit (vgl. Art. 18 und 19 ArG) ausgenommen
ist. Gegen einen entsprechenden kantonal letztinstanzlichen
Feststellungsentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl.
Art. 57 ArG; Art. 97 i.V.m. Art. 98 lit. g OG; Roland A. Müller, Kommentar
zum Arbeitsgesetz, 6. Aufl., Zürich 2001, Art. 57 Nr. 2). Die
Beschwerdeführerin ist als Betreiberin des durch den angefochtenen Entscheid
betroffenen Geschäfts hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf ihre
frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.
Nach Art. 18 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes (in der Fassung vom 20. März 1998)
ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag
23 Uhr untersagt. Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit
kann vom Bundesamt bewilligt werden, sofern sie aus technischen oder
wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 19 Abs. 1, 2 und 4 ArG; vgl.
zu den entsprechenden Begriffen: Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000
zum Arbeitsgesetz; ArGV 1; SR 822.111; BGE 120 Ib 332 ff.; 116 Ib 270 ff.).
Gemäss Art. 27 ArG können bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern
auf dem Verordnungsweg vom Sonntagsarbeitsverbot bzw. der entsprechenden
Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestimmungen unterstellt werden,
soweit dies mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse "notwendig"
erscheint. Der Bundesrat hat für "Kioske und Betriebe für Reisende" hiervon
in Art. 26 ArGV 2 (bisher Art. 65 ff. aArGV 2) Gebrauch gemacht. Danach darf
in solchen Geschäften das "für die Bedienung der Durchreisenden"
erforderliche Personal "ohne behördliche Bewilligung" ganz oder teilweise am
Sonntag beschäftigt werden (Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Als Kioske haben dabei
"kleinere Verkaufsstände oder Verkaufsstellen" zu gelten, "die der Kundschaft
überwiegend Presseerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenierwaren sowie
kleine Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs
anbieten" (Art. 26 Abs. 3 ArGV 2). Betriebe für Reisende sind
"Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an
anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten sowie
Tankstellenshops auf Autobahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit
starkem Reiseverkehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das
überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist"
(Art. 26 Abs. 4 ArGV 2).
3.
Die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids ist - was heute nicht mehr
bestritten wird - aufgrund der seit dem 1. August 2000 geltenden Regelung von
Art. 26 ArGV 2 zu beurteilen, da nicht ein unter dem alten Recht
abgeschlossener, sondern ein fortdauernder Sachverhalt zur Diskussion steht
("unechte Rückwirkung"; BGE 114 V 150 E. 2a). Entgegen den Vorbringen der
Beschwerdegegner stützt sich diese verordnungsrechtliche Ausnahmeregelung auf
eine hinreichende gesetzliche Grundlage: Art. 27 Abs. 1 ArG räumt dem
Bundesrat die Möglichkeit ein, unter anderem Sonderregelungen hinsichtlich
des Sonntagsarbeitsverbots zu erlassen, soweit solche mit Rücksicht auf die
besonderen Verhältnisse für bestimmte Gruppen von Betrieben oder
Arbeitnehmern nötig erscheinen. Dies ist für Kioske und Verkaufsstellen,
welche Bedürfnissen der Reisenden dienen, der Fall, soweit eine
entsprechende, durch die Reisetätigkeit begründete Nachfrage des Publikums
auch an Sonntagen besteht. Die Aufzählung von bestimmten Betriebsgruppen in
Art. 27 Abs. 2 ArG, bei denen Abweichungen zulässig sind, ist nicht
abschliessend ("insbesondere"); Sonderbestimmungen für weitere Betriebe sind
direkt gestützt auf Art. 27 Abs. 1 ArG möglich und für die
Reisebedürfnisbetriebe in der Doktrin seit jeher auch anerkannt (Müller,
a.a.O, Art. 27 Abs. 2, S. 117; Canner/Schoop, Kommentar zum Arbeitsgesetz,
Zürich 1976, Ziff. 2 zu Art. 27 ArG; Walther Hug, Kommentar zum
Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 215 ff.).
4.
4.1 Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 setzt in sachlicher bzw. örtlicher Hinsicht voraus,
dass sich der Reisebedürfnisbetrieb in oder an Bahnhöfen, Flughäfen, an
anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs, in Grenzorten oder auf
Autobahnraststätten bzw. an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr
befindet. In betrieblicher Hinsicht muss er ein Waren- und
Dienstleistungsangebot führen, das "überwiegend auf die spezifischen
Bedürfnisse der Reisenden" ausgerichtet ist und im Wesentlichen von einer
entsprechenden Kundschaft in Anspruch genommen wird (Urteil 2A.367/1997 vom
22. Juni 1998, E. 3c/bb, veröffentlicht in JAR 1999 S. 355 ff.). Nach der
Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom April 2001 hat
das Warenangebot "einem Grundbedarf der Reisenden (Verpflegung, Hygiene,
Presseerzeugnisse, Reisebedarf für unterwegs und ähnlichem mehr)" zu
entsprechen, und darf es kein Vollsortiment umfassen. Die Waren sind in
handlichen Volumen oder Quanten zu verkaufen, die von einer Person getragen
werden können, und der Kaufvorgang muss einfach und sofort
erfolgen können (Kauf "en passant"). Diese Kriterien entsprechen im
Wesentlichen den zum eisenbahnrechtlichen Nebenbetriebsstatus entwickelten
und erscheinen grundsätzlich sachgerecht. Wenn Art. 26 ArGV 2 ein auf die
"spezifischen" Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtetes Angebot voraussetzt,
heisst dies nicht, dass es sich dabei bloss um ein Warenangebot handeln
dürfte, das nur während der Reise entstehende Bedürfnisse abzudecken vermag.
Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit den "spezifischen
Bedürfnissen der Touristen" im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 festgestellt
hat, ist der Begriff "spezifisch" weit zu verstehen. Er bezeichnet nicht nur
Bedürfnisse der entsprechenden Personengruppe in Abgrenzung zur restlichen
Bevölkerung, sondern umfasst etwa auch einen gemeinsamen Grundbedarf an
Produkten des täglichen Lebens (Urteil 2A.578/2000 vom 24. August 2001 i.S.
"Migros Ouchy", E. 5c, und 2A.612/1999 vom 30. Juni 2000 i.S. "Saignelégier",
E. 5a).
4.2 Das vorliegend umstrittene Lebensmittelgeschäft befindet sich im
Flughafen Zürich-Kloten unmittelbar über den Perrons des Bahnhofs und direkt
neben den Rolltreppen von und zu den Geleisen. Es erfüllt die örtlichen
Voraussetzungen von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 damit in doppelter Hinsicht
(Bahnhof und Flughafen). Dass es nie als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden
ist, erweist sich nicht als entscheidend, da sich der Begriff des
Reisebedürfnisbetriebs ausschliesslich nach dem Arbeitsgesetz und dessen
Ausführungsbestimmungen richtet, auch wenn bei anerkannten Nebenbetrieben
eine Koordination mit den entsprechenden eisenbahnrechtlichen Voraussetzungen
erfolgen soll (Urteil 2A.256/2001 vom 22. März 2002, E. 5). Das Bundesgericht
hat im Verfahren um die Geschäfte am Hauptbahnhof Zürich zwar seine
Rechtsprechung zu Art. 39 EBG grundsätzlich bestätigt, gleichzeitig aber auch
festgehalten, dass die bisherigen Vorgaben bezüglich der Verkaufsfläche für
Lebensmittelgeschäfte keine absoluten und unumstösslichen Werte darstellten;
die Betriebsgrösse habe lediglich der Art und Bedeutung des Bahnhofs
angepasst zu erscheinen (Urteil 2A.256/2001 vom 22. März 2002, E. 7).
Dasselbe muss für den Reisebedürfnisbetrieb nach Art. 26 ArGV 2 gelten; auch
seine flächenmässige Ausgestaltung hat dem Verkehrsaufkommen und der
konkreten Lage des Betriebs zu entsprechen.
4.3 Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht den umstrittenen
Betrieb zu Unrecht nur im Rahmen von 120 m2 von der Bewilligungspflicht für
die Sonntagsarbeit ausgenommen: Die Beschwerdeführerin bietet auf 450 m2 im
Wesentlichen Lebensmittel, Früchte und Gemüse, Milchprodukte, allgemeinen
Reiseproviant und Getränke an. Ihr Sortiment entspricht einem Grundbedürfnis
der Reisenden an einem Ort, der täglich im Durchschnitt von 55'000
Flugpassagieren und 25'000 Bahn- und Busreisenden frequentiert wird, wozu
weitere 4'000 Personen des fliegenden Personals kommen sollen. Aufgrund der
teilweise langen Reisezeiten und der Unwägbarkeiten im Flugverkehr entspricht
es einem spezifischen Bedürfnis der Reisenden, hier auf ein solches Sortiment
zurückgreifen zu können. Auch die Bahnkunden, die als Berufspendler den
Flug
hafenbahnhof benützen, sind wegen ihrer unregelmässigen Arbeitszeiten in
erhöhtem Masse darauf angewiesen, gewisse Lebensmittelkäufe auf dem
Arbeitsweg tätigen zu können. An einer Verkehrsdrehscheibe von der Bedeutung
des Flughafens Zürich-Kloten, wo sich Bahn- und Flugreisende kreuzen,
bestehen grössere und wegen der langen Warte- und Umsteigezeiten bzw. den mit
den Flugreisen verbundenen zeitlichen und kulturellen Umstellungen von
(reinen) Bahnhöfen teilweise abweichende Konsumbedürfnisse, die zweifelhaft
erscheinen lassen, ob die in BGE 123 II 317 ff. zu Art. 39 EBG entwickelten
Kriterien unverändert übertragen werden können. Da sich der Betrieb eines
Lebensmittelgeschäfts von der hier zur Diskussion stehenden Grösse gestützt
auf die ausgewiesenen spezifischen Bedürfnisse der Reisenden im Flughafen
Zürich-Kloten auch nach diesen rechtfertigt, erübrigen sich jedoch weitere
Ausführungen hierzu. Auch wenn in Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 von "Verkaufsstellen"
("points de vente", "punti vendita") die Rede ist, was nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch eher auf ein kleineres Geschäft schliessen liesse, handelt es
sich beim Unternehmen der Beschwerdeführerin doch um einen
Reisebedürfnisbetrieb. Da Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 Betriebe an ganz
unterschiedlichen Orten (Bahnhöfen, Flughäfen, Tankstellenshops usw.) mit
quantitativ und qualitativ abweichenden Bedürfnissen der Reisenden erfasst,
kann es auf den Wortlaut in diesem Zusammenhang nicht entscheidend ankommen.
4.4 Das Geschäft der Beschwerdeführerin wird nach deren Angaben zu rund 70 %
- und damit mehrheitlich - von Reisenden besucht. Dies erscheint mit Blick
auf das Verkehrsaufkommen, die Lage des Betriebs und die praktizierten Preise
als glaubwürdig. Weitere Erhebung diesbezüglich erübrigen sich, zumal
offenbar eine im März 1996 durchgeführte Studie zur Passantenstruktur ergeben
hat, dass lediglich 5 % der den Bereich der Bahnhofhalle/Plaza
frequentierenden Personen dies ausschliesslich zwecks Einkaufs tun (so die
Eingabe der Marinello AG vom 3. November 1999 an das Amt für Wirtschaft und
Arbeit, S. 2). Der Verkauf an die Reisenden, welche das Hauptkundensegment
ausmachen, ist für das Geschäft der Beschwerdeführerin somit existentiell.
Der auf die Reisenden entfallende Umsatz dürfte nach ihren Angaben mehr als
70 % betragen und damit deutlich über den in der Richtlinie des
Staatssekretariats für Wirtschaft vorausgesetzten 50 % liegen, weshalb
dahingestellt bleiben kann, wieweit dieses Erfordernis, welches sich nicht
unmittelbar aus Art. 26 ArGV 2 ergibt, überhaupt sachgerecht erscheint (vgl.
hierzu etwa das Urteil 2A.256/2001 vom 22. März 2002, E. 6.3).
5.
5.1Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid in Bestätigung der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 26. Mai 2000 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht
wird die Kostenfrage für sein Verfahren gestützt hierauf neu regeln müssen.
5.2 Die unterliegenden Beschwerdegegner haben die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und Art. 153a OG) und die Beschwerdeführerin für dieses angemessen
zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. März 2001 aufgehoben und der
Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 26. Mai 2000
(Nr. 2000/014) bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdegegnern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Volkswirtschaftsdirektion und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, sowie dem
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: