II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.239/2001
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2A.239/2001/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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8. Juni 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart,
Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Uebersax.
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In Sachen
H.________, geb. 1. Juli 1972, Beschwerdeführer, vertreten
durch Rechtsanwalt Peter Frei, Kernstrasse 8-10, Post-
fach 21, Zürich,
gegen
Fremdenpolizei des Kantons Z ü r i c h,
Bezirksgericht Z ü r i c h, Haftrichter,
betreffend
Vorbereitungshaft/Haftentlassung aus der Vorbereitungshaft,
hat sich ergeben:
A.- Der angeblich irakische Staatsangehörige
H.________, geb. 1. Juli 1972, reiste nach eigener Darstel-
lung am 6. Oktober 1998 illegal, d.h. ohne Pass und Visum,
von der Türkei kommend in die Schweiz ein. Am 15. Oktober
1998 stellte er ein Asylgesuch. Dieses ist noch beim Bundes-
amt für Flüchtlinge hängig.
Am 12. Januar 2001 wurde H.________ wegen Handels
mit Betäubungsmitteln festgenommen und in Untersuchungshaft
gesetzt. Mit Urteil vom 10. Mai 2001 bestrafte ihn das Be-
zirksgericht Zürich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4
und 5 mit zwölf Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probe-
zeit von zwei Jahren. Am gleichen Tag wurde er aus der Haft
entlassen und der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zuge-
führt.
B.- Am 11. Mai 2001 ordnete die Fremdenpolizei des Kan-
tons Zürich gegenüber H.________ Vorbereitungshaft an. Der
Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte
die Haft am 12. Mai 2001. Am 14. Mai 2001 gelangte der
Rechtsvertreter von H.________ an das Bezirksgericht und er-
suchte um Aufhebung der Vorbereitungshaft bzw. darum, einen
neuen Haftentscheid zu fällen, nachdem ihm als Rechtsvertre-
ter die Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Haftanord-
nung zu äussern. Der Haftrichter behandelte die Eingabe als
Haftentlassungsgesuch und wies sie mit neuer Verfügung vom
15. Mai 2001 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Mai 2001
an das Bundesgericht beantragt H.________, die Haftentschei-
de vom 12. und 15. Mai 2001 seien aufzuheben und er sei un-
verzüglich aus der Vorbereitungshaft zu entlassen; überdies
sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
zu bewilligen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf
Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht
Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 31. Mai
2001 erstattete das Bundesamt für Flüchtlinge einen Amtsbe-
richt, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. H.________
nahm mit weiterer Eingabe vom 6. Juni 2001 die Gelegenheit
wahr, sich nochmals zur Angelegenheit zu äussern.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens si-
cherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen
Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewil-
ligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides
über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate
in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 13a ANAG genannten
Haftgründe gegeben ist.
Der Beschwerdeführer, der keine Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung hat, ist Asylbewerber, wobei über
sein Asylgesuch noch nicht, auch nicht erstinstanzlich, ent-
schieden worden ist. Mit Blick auf seine Verurteilung wegen
Drogenhandels erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von
Art. 13a lit. e ANAG, wonach in Haft gesetzt werden kann,
wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheb-
lich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder
verurteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f.,
mit Hinweisen). Dass dieser Haftgrund vorliegt, ist denn
auch nicht strittig.
2.- a) Der Beschwerdeführer scheint zunächst geltend
machen zu wollen, die Haft sei schon deshalb unzulässig,
weil er sich als Asylbewerber in der Schweiz aufhalten dür-
fe, womit eine fremdenpolizeiliche Wegweisung ausgeschlossen
sei. Mit der Vorbereitungshaft soll indessen gerade auch die
Durchführung eines Asylverfahrens gesichert werden (vgl.
Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materiel-
les Recht, in AJP 1995, S. 850 f.). Genauso wenig ist zur-
zeit von Bedeutung, dass ungewiss erscheint, wann und wie
das Bundesamt für Flüchtlinge über das Asylgesuch entschei-
den wird, wie der Beschwerdeführer auch noch vorträgt. Soll-
te das Asylverfahren mehr als drei Monate ab dem Beginn der
Vorbereitungshaft beanspruchen, wäre diese aufgrund der ent-
sprechenden gesetzlichen Höchstdauer ohnehin zu beenden.
b) Wie bereits in seiner als Haftentlassungsgesuch
behandelten Eingabe an den Haftrichter vom 14. Mai 2001
macht der Beschwerdeführer weiter geltend, der Vollzug einer
allfälligen Wegweisung sei zurzeit tatsächlich unmöglich,
was zur Unzulässigkeit der Vorbereitungshaft führe.
Nach Art. 13a ANAG dient die Vorbereitungshaft der
Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens.
Grundsätzlich geht es dabei um zwei Gesichtspunkte: Erstens
soll gewährleistet werden, dass es überhaupt zu einem Ent-
scheid über die Wegweisung kommen kann. Zweitens soll aber
auch der Vollzug gesichert werden. Art. 13a ANAG spricht
zwar - im Unterschied zu Art. 13b ANAG, wo die Ausschaf-
fungshaft geregelt wird - nicht ausdrücklich vom Vollzug,
sondern allgemeiner vom Wegweisungsverfahren. Zu beachten
ist indessen der Gesamtzusammenhang.
Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist ausländer-
rechtliche Administrativhaft bei einem Ausländer, der sich
bereits im Staatsgebiet aufhält, nur zulässig, wenn er von
einem "gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren" betroffen
ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft
auf eine mögliche und zulässige Entfernung des Ausländers
richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der
Entfernung fest, kann der Zweck der Haft nicht erfüllt wer-
den, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt
es nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell ab-
geschlossen worden ist bzw. ein Entfernungsentscheid vor-
liegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit genügender
Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer allfälli-
gen Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführ-
bar ist oder nicht (dazu Kälin, a.a.O., S. 848 f.; Peter
Uebersax, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeili-
chen Einsperrungen, in recht 1995, S. 62 f.).
Die ausdrückliche Erwähnung des Haftzwecks in
Art. 13a ANAG hat demnach zum Ziel, diesen menschenrechtli-
chen Zusammenhang zu verdeutlichen. Auch in der bundesrätli-
chen Botschaft vom 12. Dezember 1993 zu den Zwangsmassnahmen
im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305 ff.) wird zur Vorberei-
tungshaft ausgeführt, es gehe um die "Gefährdung des Vollzu-
ges im weitesten Sinne", wobei den Kantonen eine Handhabe
vermittelt werden solle, "um die betroffenen Ausländer im
Hinblick auf einen allfälligen Vollzug den Entscheidbehörden
zur Verfügung zu halten" (BBl 1994 I 321 f.). Daraus ergibt
sich, dass bei der Anordnung von Vorbereitungshaft nicht nur
der Zusammenhang zum eigentlichen Entfernungsentscheid, son-
dern auch zu dessen Vollzug zu beachten ist. Ihre Zulässig-
keit ist an den Vorgaben von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu
messen, wobei insbesondere der Haftzweck unabhängig vom
Haftgrund vorliegen bzw. geprüft werden muss (vgl. Kälin,
a.a.O., S. 849; Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländer-
recht: Verfahrensfragen, in AJP 1995, S. 860 und 861).
Verfahrensrechtlich wird dieser Zusammenhang über-
dies abgesichert durch die Regelung von Art. 13c Abs. 5
lit. a ANAG, wonach die Haft unter anderem dann beendet
wird, wenn sich - unabhängig vom Haftgrund - erweist, dass
der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder
tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (dazu Kälin,
a.a.O., S. 849; Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur
Ausschaffungshaft, in AJP 2001, S. 510 f.). Gemäss der Ge-
setzessystematik, dem Zweck der ausländerrechtlichen Zwangs-
massnahmen sowie dem übrigen Wortlaut von Art. 13c ANAG gilt
diese Bestimmung nicht nur für die Ausschaffungs-, sondern
auch für die Vorbereitungshaft. In der bundesrätlichen Bot-
schaft findet sich dazu die Erläuterung, mit den Haftbeendi-
gungsgründen werde zum Ausdruck gebracht, "dass die Vorbe-
reitungs- und Ausschaffungshaft tatsächlich nur zum Zweck
der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens und des Voll-
zugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides angeordnet wer-
den dürfen" (BBl 1994 I 325).
Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt
demnach davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfer-
nungsmassnahme rechtlich und tatsächlich zulässig und mög-
lich ist.
c) Wie es sich mit der Durchführbarkeit in einem
konkreten Fall verhält, ist regelmässig Gegenstand einer
Prognose. Es geht um die Vorhersage darüber, ob sich das
Ziel der Entfernung überhaupt - und zwar innerhalb der vom
Gesetz vorgegebenen zeitlichen Schranken - erreichen lässt.
Zwar ist nicht über die Entfernungsmassnahme und deren Voll-
zug zu entscheiden, sondern lediglich über die Haft als Si-
cherungsmassnahme; im Rahmen der Haftprüfung muss aber die
Frage über die wahrscheinliche Durchführbarkeit der Entfer-
nung vorfrageweise mit entschieden werden (vgl. Zünd,
a.a.O., S. 861). Massgeblich ist, wie dargelegt, ob die
Durchführbarkeit der Ausschaffung innert absehbarer Frist
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint oder bejaht
werden kann.
Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer
organisiert werden kann, lässt die Ausschaffung nicht als
undurchführbar erscheinen. Für die Undurchführbarkeit der
Entfernungsmassnahme müssen triftige Gründe sprechen, oder
es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung
innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen
(vgl. BGE 125 II 217 E. 2; 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies
ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung mit
grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. deren Vollzug
nicht absehbar erscheint, obwohl die Identität bzw. Nationa-
lität des Ausländers belegt ist oder es doch wenigstens kei-
ne Anhaltspunkte gibt, an der angeblichen Herkunft zu zwei-
feln (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 und 3b).
3.- a) Das Bundesamt für Flüchtlinge hat in seinem
Amtsbericht vom 31. Mai 2001 an das Bundesgericht bestätigt,
dass eine freiwillige Rückkehr von Angehörigen der kurdi-
schen Ethnie in das autonome Gebiet des Nordiraks grundsätz-
lich möglich sei; ein zwangsweiser Vollzug einer Wegweisung
in dieses Gebiet sei hingegen zurzeit aus praktischen Grün-
den unmöglich. Das Bundesamt verweist dazu auf die Praxis
der Schweizerischen Asylrekurskommission, wo der Vollzug
einer Wegweisung auf freiwilliger Grundlage als möglich
erachtet, eine zwangsweise Ausschaffung hingegen als aus-
geschlossen beurteilt wurde, solange die Grenzstaaten des
Iraks die entsprechende Mitwirkung verweigern und eine Aus-
schaffung unter Beizug des irakischen Zentralstaates eben-
falls nicht in Betracht fällt (vgl. insbes. das Grundsatz-
urteil vom 22. August 2000 in EMARK 2000 Nr. 16). Das Bun-
desamt bestätigt überdies, dass bisher in der Tat nur ein-
zelne wenige Ausreisepflichtige aus dem Nordirak freiwillig
dorthin zurückgekehrt seien, dass es indessen keine zwangs-
weisen Rückführungen gebe. Das Bundesamt äussert sich nicht
zur künftigen Entwicklung. Es stellt aber auch nicht in Aus-
sicht, dass sich diese Sachlage innert absehbarer Frist än-
dern könnte. Für eine solche Entwicklung liegen auch sonst
keine Hinweise vor.
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nach sei-
nen eigenen Angaben um einen Kurden aus dem Nordirak. Die
Herkunft bzw. Staatsangehörigkeit steht bisher allerdings
noch nicht endgültig fest. Sie bildet Gegenstand der laufen-
den Untersuchungen im Asylverfahren. Das Bundesamt für
Flüchtlinge trägt dazu vor, "ein zwangsweiser Vollzug einer
allfälligen Wegweisung wäre noch denkbar, wenn es sich er-
weisen würde, dass der Beschwerdeführer nicht aus dem Irak
stammt, sondern aus einem Staat, in welchen zwangsweise
Rückführungen grundsätzlich möglich sind (Bsp. Syrien)".
Die entsprechenden Ausführungen des Bundesamts für
Flüchtlinge sind sehr vage. Es bietet auch keine Hinweise
an, die für eine andere Herkunft als die vom Beschwerdefüh-
rer behauptete sprechen, die sich namentlich aus den bishe-
rigen Anhörungen ergeben könnten, zum Beispiel sprachliche
Einwände oder solche aufgrund der vom Beschwerdeführer ge-
machten geografischen oder sonstigen Aussagen. Genauso wenig
verweisen die kantonalen Behörden auf allfällige Ungereimt-
heiten oder wenigstens nur minimale Gründe, die Zweifel an
der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers aufkommen lassen
könnten. Im Übrigen hat der Haftrichter in seinem Urteil vom
15. Mai 2001 die behauptete Herkunft nicht in Frage ge-
stellt; mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG darf daher auch das
Bundesgericht nicht ohne weiteres von einer anderen Sachlage
ausgehen. Damit gibt es aufgrund einer vorläufigen Einschät-
zung im Haftverfahren - ohne dass damit in irgendeiner Weise
das Ergebnis der laufenden und weiteren Abklärungen des Bun-
desamtes im Asylverfahren vorweggenommen wird - gegenwärtig
keinen Anlass, an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers
zu zweifeln.
c) Ist demnach zurzeit davon auszugehen, dass es
sich beim Beschwerdeführer um einen Kurden aus dem Nordirak
handelt, erweist sich der zwangsweise Vollzug einer allfäl-
ligen Wegweisung als nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat
mehrfach, so etwa auch vor dem Haftrichter, klar zu verste-
hen gegeben, dass er nicht freiwillig in den Irak zurückkeh-
ren werde. Sodann gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass
sich die tatsächliche Ausgangslage innert absehbarer Frist
ändern wird. Weder das Bundesamt für Flüchtlinge noch die
kantonalen Behörden haben dies auch nur behauptet. Damit
erweist sich die Vorbereitungshaft zurzeit als unzulässig.
d) Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers
braucht demnach nicht weiter eingegangen zu werden.
4.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheis-
sen, die angefochtenen Haftentscheide sind aufzuheben und
der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Haft zu ent-
lassen.
b) Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten
zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton
Zürich den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Ver-
fahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Damit ist
das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Verbeiständung als gegenstandslos
abzuschreiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutge-
heissen, und die Urteile des Haftrichters am Bezirksgericht
Zürich vom 12. und 15. Mai 2001 werden aufgehoben.
b) Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der
Haft zu entlassen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädi-
gen.
4.- Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abge-
schrieben.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Frem-
denpolizei des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich,
Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich
mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 8. Juni 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: