II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.224/2001
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2A.224/2001
IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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24 septembre 2001
Composition de la Cour: MM. les Juges fédéraux Wurzburger,
président, Hungerbühler et Müller.
Greffière: Mme Ieronimo Perroud.
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
A.________, née le 2 juin 1965, agissant tant pour elle-même
que pour son fils B.________, né le 20 février 1986, tous
deux représentés par Me François Pidoux, avocat à Vevey,
contre
l'arrêt rendu le 23 mars 2001 par le Tribunal administratif
du canton de Vaud, dans la cause qui oppose les recourants
au Service de la population du canton de V a u d;
(art. 7 LSEE; autorisation de séjour/
d'établissement; abus de droit)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- A.________ et son fils B.________, ressortissants
yougoslaves, sont entrés en Suisse le 25 novembre 1990 et y
ont déposé peu de temps après une demande d'asile que l'Of-
fice fédéral des réfugiés a rejetée le 16 août 1991, déci-
sion confirmée par la Commission suisse de recours en matiè-
re d'asile le 20 septembre 1994. Un délai de départ au 15
janvier 1995, prolongé en dernier lieu au 31 juillet 1996, a
été imparti aux intéressés pour quitter notre pays.
Le 19 juillet 1996, A.________ a épousé C.________, de
nationalité suisse, né le 17 juin 1966. De ce fait elle a
obtenu, ainsi que son fils, des autorisations de séjour
successives dans le canton de Vaud, la dernière avec
échéance au 1er décembre 2000.
B.- Par arrêt du 23 mars 2001, le Tribunal administra-
tif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par
A.________ contre la décision du 8 septembre 2000 du Service
de la population du canton de Vaud, révoquant son
autorisation de séjour et celle de son fils B.________,
subsidiairement leur refusant l'octroi d'autorisations
d'établissement. La cour cantonale a notamment retenu que la
vie commune des époux A.________ et C.________ avait duré
moins d'une année, le mari ayant quitté début 1997 le domi-
cile conjugal pour vivre auprès d'une autre femme; que même
lorsque cette relation s'était terminée, la vie conjugale
n'avait pas repris, le mari logeant la plupart du temps chez
des parents. Dans ces conditions, le Tribunal administratif
a considéré que A.________ ne pouvait pas se prévaloir de
l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20)
pour obtenir le renouvellement de son autorisation de sé-
jour. Examinant ensuite si la poursuite du séjour pouvait
être autorisée au vu des circonstances, la cour cantonale a
observé que les éléments en faveur de A.________ (séjour en
Suisse depuis une dizaine d'années, fils qui avait suivi
toute sa scolarité en Suisse et qui pourrait être particu-
lièrement touché par les conséquences d'un renvoi) ne perme-
ttaient pas de contrebalancer ceux qui lui étaient défavo-
rables (condamnation en 1992 à 14 jours de prison avec sur-
sis pour vol, détention préventive de trois mois en 1997
dans le cadre d'une affaire de fausse monnaie, absence d'ac-
tivité lucrative, prise en charge par les services sociaux
depuis 1997). Enfin l'autorité a constaté que l'art. 10 al.
1 lettre d LSEE était opposable à l'intéressée et que
l'intégration de celle-ci avait en tout cas échoué sur le
plan professionnel.
C.- A.________ et son fils B.________ forment un re-
cours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal ad-
ministratif du 23 mars 2001. Ils concluent, sous suite de
frais et dépens, à l'admission du recours, à l'annulation de
la décision du Service de la population, confirmée par le
Tribunal administratif vaudois, et à l'octroi d'une auto-
risation de séjour annuelle.
Le Tribunal administratif et l'Office fédéral des
étrangers proposent le rejet du recours. Le Service de la
population s'en remet aux déterminations de la juridiction
cantonale.
D.- Par ordonnance présidentielle du 12 juin 2001,
l'effet suspensif a été octroyé au recours.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement
la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I
50 consid. 1 et les arrêts cités; ATF 126 III 274 consid.
1).
a) Dans la mesure où les recourants demandent l'annu-
lation de la décision rendue le 8 septembre 2000 par le
Service de la population, leur recours est irrecevable (ATF
125 II 29 consid. 1c et renvois).
b) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours
de droit administratif n'est pas recevable en matière de
police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'auto-
risations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un
droit. D'après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à
l'octroi, respectivement à la prolongation, d'une autorisa-
tion de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est
irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une dis-
position particulière du droit fédéral ou d'un traité ac-
cordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation
(ATF 126 II 81 consid. 1a et les arrêts cités; 124 II 110
consid. 2; 123 II 145 consid. 1b; 122 II 1 consid. 1a, 145
consid. 3a).
aa) Le recours de droit administratif est en principe
recevable contre les décisions de révocation de l'auto-
risation de séjour (art. 101 lettre d et 100 al. 1 lettre b
ch. 3 OJ; ATF 119 Ib 417 consid. 2a; 102 Ib 97 consid. 1).
En l'espèce il ressort du dossier que, mêmes non révoquées,
les autorisations de séjour seraient de toute façon venues à
échéance le 1er décembre 2000, soit avant l'introduction du
mémoire de recours, de sorte que les intéressés n'ont pas
d'intérêt actuel et pratique au recours (art. 103 lettre a
OJ; cf. ATF 111 Ib 56 consid. 2). Celui-ci est donc
irrecevable sous cet angle.
bb) Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger
d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolon-
gation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la rece-
vabilité du recours de droit administratif, seule est dé-
terminante l'existence formelle d'un mariage. Est en revan-
che un problème de fond la question de savoir si l'époux
étranger a droit à l'octroi ou à la prolongation de l'auto-
risation de séjour ou si celle-ci doit lui être refusée en
vertu des exceptions ou restrictions qui découlent de l'art.
7 al. 2 LSEE et de l'abus de droit (ATF 122 II 289 consid.
1c; 120 Ib 6 consid. 1).
La recourante est mariée avec un citoyen suisse depuis
le 19 juillet 1996: le recours est donc recevable au regard
de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, les autres conditions
des art. 97 ss OJ étant par ailleurs remplies.
2.- a) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le re-
cours de droit administratif peut être formé pour violation
du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'appli-
cation du droit fédéral qui englobe notamment les droits
constitutionnels du citoyen (ATF 125 III 209 consid. 2; 122
IV 8 consid. 1b). Comme il n'est pas lié par les motifs que
les parties invoquent, il peut admettre le recours pour
d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au
contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres mo-
tifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1
in fine; ATF 121 II 447 consid. 1b, 473 consid. 1b; 117 Ib
114 consid. 4a). Lorsque le recours est dirigé - comme dans
la présente affaire - contre la décision d'une autorité
judiciaire, le Tribunal fédéral est en revanche lié par les
faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont mani-
festement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au
mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al 2.
OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou
de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très
restreinte (ATF 123 II 49 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas
les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir
d'office, et dont le défaut d'administration constitue une
violation de règles essentielles de procédure (ATF 124 II
409 consid. 3a; 123 II 49 consid. 2 et renvois). En outre,
le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la
décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un
tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
b) Pour la première fois devant le Tribunal fédéral,
les recourants sollicitent l'audition de divers témoins. Ils
ne prétendent toutefois pas avoir été empêchés de demander
cette audition à l'autorité intimée, de sorte que cette re-
quête est irrecevable (cf. ATF 121 II 97 consid. 1c). Il
sied en outre de relever que la cour cantonale - qui a
invité les intéressés à fournir leurs moyens de preuve (cf.
consid. 3 suivant in fine) - n'a pas violé de règles essen-
tielles de procédure en n'entendant pas d'office ces té-
moins, dont les recourants n'avaient pas requis l'audition,
alors qu'ils étaient en mesure ou qu'il leur incombait, en
vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la
cause, de le faire devant la juridiction inférieure déjà.
3.- Les recourants font valoir une violation de l'art.
12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits
de l'enfant (RS 0.107), dans la mesure où la cour cantonale
n'a pas procédé à l'audition personnelle de B.________,
alors que la décision attaquée a pour lui des effets
extrêmement graves.
Ce grief est infondé. En premier lieu, il convient de
relever que cette norme de droit conventionnel, directement
applicable en droit interne (cf. ATF 124 III 90 consid. 3a),
ne confère pas à un enfant capable de se former une opinion
un droit à être entendu personnellement: il suffit qu'il ait
la possibilité de s'exprimer de manière appropriée, soit par
exemple par écrit ou par l'intermédiaire d'un représentant
(ATF 124 III 90 consid. 3c). Or, dans la présente affaire,
l'intéressé a eu toute possibilité de s'exprimer dans le
cadre de la procédure écrite; en particulier il est permis
de penser que ses intérêts ont été suffisamment représentés
par sa mère. A cet égard, il convient en outre de souligner
que, dans le cadre de l'instruction du recours qui lui était
soumis, le Tribunal administratif cantonal a demandé aux
recourants, notamment par lettre du 10 janvier 2001, s'ils
avaient d'autres moyens de preuve à faire valoir; or ceux-ci
n'ont formulé aucune observation ni sollicité, en
particulier, d'être entendus personnellement. Sur ce point,
le recours doit être rejeté.
4.- Reste à examiner si, au vu des faits retenus par la
cour cantonale et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105
al. 2 OJ; ATF 123 II 49 consid. 5a), la recourante se
prévaut de son mariage avec un ressortissant suisse de façon
abusive.
a) Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institu-
tion juridique est utilisée à l'encontre de son but pour
réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas pro-
téger (ATF 121 II 97 consid. 4 et les références citées). Le
Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait
d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un
abus de droit en l'absence même d'un mariage fictif au sens
de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un éventuel abus de
droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et
avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en
considération. L'existence d'un tel abus ne peut en
particulier être déduite du simple fait que les époux ne
vivent plus ensemble, le législateur ayant volontairement
renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de
séjour de cette condition (ATF 121 II 97 consid. 2 et
consid. 4a). Il ne suffit pas en outre qu'une procédure de
divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolon-
gation d'une autorisation de séjour subsiste en principe
tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du
conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le ca-
dre d'une telle procédure. Toutefois, il y a abus de droit
lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant
plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autori-
sation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7
LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, comme constaté par la cour cantonale
(art. 105 al. 2 OJ), il est admis que la vie commune des
époux A.________ et C.________ a cessé - les motifs qui ont
conduit à cette séparation n'étant par ailleurs pas décisifs
- début 1997, soit environ sept mois après la célébration de
leur mariage, en juillet 1996. Il est par ailleurs constant
que depuis lors, les époux ont vécu séparés, le mari se
rendant chez sa femme, chez qui il avait conservé son
domicile légal, uniquement pour relever son courrier, une à
deux fois par mois. En outre, il n'est pas contesté que
l'époux de la recourante, même après la fin de sa relation
avec une autre femme avec laquelle il a vécu depuis début
1997 jusqu'au mois d'août 2000, n'a pas réintégré le domi-
cile conjugal, mais s'est contenté de dormir trois ou quatre
nuits chez sa femme, et ce uniquement, selon ses dires, à
titre de dépannage. Enfin, il ne ressort nullement du dos-
sier, et la recourante ne fournit d'ailleurs aucun élément à
ce sujet, qu'il y ait d'un côté ou de l'autre un quelconque
espoir ou même la volonté de reprendre une vie commune. Au
vu de ces éléments, il apparaît que la situation de la
recourante n'est pas protégée par l'art. 7 al. 1 LSEE.
Dans ces conditions, il faut admettre que, dans la
mesure où la recourante se prévaut abusivement de son maria-
ge pour obtenir une autorisation de séjour, le Tribunal
administratif vaudois pouvait refuser de renouveler cette
autorisation sans violer le droit fédéral.
c) Dès lors que l'abus de droit existait déjà avant
l'écoulement du délai de cinq ans prévu par l'art. 7 al. 1
2ème phrase LSEE, la recourante, bien que formellement ma-
riée avec un Suisse depuis plus de cinq ans, ne peut invo-
quer la disposition susmentionnée pour se voir octroyer une
autorisation d'établissement.
d) En l'absence d'une véritable union conjugale, la
recourante ne saurait se prévaloir d'une vie familiale in-
tacte et vécue au sens de l'art. 8 CEDH. Partant, elle ne
peut pas non plus prétendre à l'octroi d'une autorisation de
séjour sur la base de cette disposition. On peut également
noter que l'intéressée ne peut se fonder sur cette norme
conventionnelle pour se prévaloir de la relation qu'elle
entretient avec son fils, puisque ce dernier ne bénéficie
pas d'un droit de résider en Suisse.
e) Enfin, il sied de relever que la Convention du 20
novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, notamment ses
art. 9 et 10, ne confère aucun droit à obtenir une auto-
risation de séjour (cf. ATF 124 III 361 consid. 3b).
f) Dans le cas d'espèce, le fils de la recourante n'a
pas de droit à une autorisation de séjour; sa situation
mérite toutefois les remarques suivantes. Né en février
1986, l'intéressé est entré en Suisse en novembre 1990,
alors qu'il n'était âgé que de quatre ans. Depuis lors, il a
toujours vécu dans notre pays, soit pendant plus de onze
ans. Il y a suivi toute sa formation scolaire et ce, au vu
des pièces figurant au dossier, avec succès (actuellement il
est en division prégymnasiale, voie baccalauréat, option
économie). Dans ses conditions, il apparaît que le renvoi de
cet adolescent, qui a vécu la période de sa vie la plus
importante du point de vue de son développement personnel et
de sa formation dans notre pays et qui selon ses dires - par
ailleurs non contestés par les autorités cantonale compé-
tentes - n'a aucun contact avec son pays d'origine ni n'en
parle la langue, s'avérerait excessivement rigoureux. Vu sa
bonne intégration, notamment scolaire, et compte tenu en
outre des conséquences particulièrement choquantes découlant
pour lui de son renvoi de Suisse, on peut se demander si sa
situation ne justifierait pas l'octroi d'un permis
humanitaire. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas à
examiner plus avant cette question, qui sort de l'objet du
présent litige.
5.- a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être
rejeté.
b) La demande d'assistance judiciaire complète au sens
de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ doit être rejetée, étant donné
que les conclusions du recours apparaissaient d'emblée
dépourvues de chances de succès. Succombant, les recourants
doivent supporter, solidairement entre eux, un émolument
judiciaire qui sera fixé en tenant compte de leur situation
financière (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 6 OJ).
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est
recevable.
2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.
3. Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. à la charge
des recourants, solidairement entre eux.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire
des recourants, au Service de la population et au Tribunal
administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral
des étrangers.
____________
Lausanne, le 24 septembre 2001
IER/moh
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière,