II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.220/2001
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2A.220/2001/mks
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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21. August 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Bundesrichterin
Yersin und Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
A.________, geb. ........... 1943, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Raidt, Seminarstrasse 44,
Baden,
gegen
Fremdenpolizei des Kantons A a r g a u,
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons A a r g a u,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- Der aus dem Kosovo stammende A.________, geboren
1943, arbeitete seit 1981 als Saisonnier in der Schweiz.
Er erhielt 1990 eine Jahresaufenthaltsbewilligung und am
1. Februar 1991 die Niederlassungsbewilligung.
Am 3. Oktober 1991 erteilte die Fremdenpolizei des
Kantons Aargau die Bewilligung für den Nachzug der Ehefrau
B.________, geb. 1952, und der Töchter C.________, geb.
1973, und D.________, geb. 1976. Die Ehefrau kehrte aber
bereits nach zweimonatigem Aufenthalt wieder in ihr Heimat-
land zu den dort verbliebenen Kindern zurück. Auch die
beiden Töchter C.________ und D.________ kehrten vorerst
nach Jugoslawien zurück. Am 22. Juli 1992 stellte A.________
für die beiden erfolgreich ein neues Familiennachzugsgesuch.
Im Jahr 1993 wurde der Nachzug des Sohnes E.________, geb.
1978, bewilligt. Am 27. April 1994 lehnte die Fremdenpolizei
ein erneutes Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau ab mit
der Begründung, die Wohnverhältnisse seien ungenügend. Am
20. Januar 1997 ersuchte A.________ erneut um den Nachzug
seiner Ehefrau. Mit Schreiben vom 21. Juli 1997 teilte die
Fremdenpolizei A.________ mit, sie werde das Gesuch bewilli-
gen; sie behalte sich jedoch vor, ein späteres Gesuch um
Nachzug der drei in Jugoslawien verbliebenen Kinder abzu-
lehnen. Bei diesen drei Kindern handelt es sich um die
Tochter F.________, geboren am 11. Oktober 1980, sowie die
Zwillinge G.________ (Sohn) und H.________ (Tochter), beide
geboren am ........... 1984. Die Ehefrau reiste am 5. Sep-
tember 1997 in die Schweiz ein.
B.- Am 15. Oktober 1997 ersuchte A.________ um Nachzug
seiner Tochter F.________. Die Fremdenpolizei teilte ihm
mit Schreiben vom 5. Dezember 1997 mit, sie werde das Gesuch
nicht bewilligen. Zur Begründung führte sie an, im vorlie-
genden Fall stünden wirtschaftliche Motive im Vordergrund.
Da zudem geplant sei, die beiden Zwillinge in Jugoslawien zu
belassen, handle es sich nicht um eine Familienzusammenfüh-
rung. Hierauf stellte A.________ am 16. Februar 1998 ein
Familiennachzugsgesuch für die drei jüngsten in Jugoslawien
verbliebenen Kinder H.________, G.________ und F.________.
Dieses Gesuch lehnte die Fremdenpolizei ab mit der Begrün-
dung, es bestehe der Verdacht, dass bezüglich der Tochter
hauptsächlich wirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden
und dass die beiden Zwillinge nur in das Familiennachzugs-
gesuch einbezogen worden seien, weil das Gesuch für die
Tochter F.________ abgelehnt worden war. Am 27. Mai 1998
stellte A.________ ein Wiedererwägungsgesuch. Die Fremden-
polizei teilte ihm hierauf am 22. Juli 1998 mit, sie halte
an ihrer Ablehnung fest, er könne aber eine einsprachefähige
Verfügung verlangen. Von dieser Möglichkeit machte
A.________ mit Schreiben vom 29. September 1998 Gebrauch.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 1998 lehnte die Frem-
denpolizei das Familiennachzugsgesuch erneut ab. Die dagegen
erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 14. Januar
1999 ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Einsprache-
entscheid erhob A.________ am 4. Februar 1999 Beschwerde
beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im
Folgenden: Rekursgericht). Mit Entscheid vom 23. März 2001
hiess das Rekursgericht die Beschwerde insoweit gut, als es
den Familiennachzug für die Zwillinge H.________ und
G.________ bewilligte. Soweit F.________ betreffend, wies es
sie hingegen ab.
C.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts hat
A.________ mit Eingabe vom 8. Mai 2001 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, Ziff. 1
des angefochtenen Entscheids, soweit F.________ betreffend,
aufzuheben und dieser den Familiennachzug zu bewilligen;
zudem seien Ziff. 3, 4 und 5 insoweit aufzuheben, als ihm
Kosten auferlegt worden seien und die Parteientschädigung
nicht vollständig der Staatskasse überbunden worden sei.
Er ersucht zudem für das bundesgerichtliche Verfahren um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau verzichtet
auf eine Vernehmlassung. Das Rekursgericht und das Bundesamt
für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzli-
chen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen
Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz
lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des
Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm
einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127
II 60 E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hin-
weisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige
Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen
sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung
ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch
nicht 18 Jahre alt sind. Für die Altersfrage beim Familien-
nachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG kommt es nach der Recht-
sprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung an (BGE
120 Ib 257 E. 1f S. 262, mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer verfügt seit dem 1. Februar
1991 über die Niederlassungsbewilligung. Das erste Nachzugs-
gesuch für seine Tochter F.________ stellte er am 15. Okto-
ber 1997, das letzte (in der Form eines Wiedererwägungs-
gesuchs) am 27. Mai 1998. Welches dieser Gesuche für die
Altersfrage massgebend ist, kann hier offen bleiben, da
F.________ auch im Zeitpunkt der Einreichung des letzten
Nachzugsgesuches noch nicht 18 Jahre alt war.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher
einzutreten.
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Ausgeschlossen
ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen
(Art. 104 lit. c OG). Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bun-
desgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen
Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vor-
instanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von
Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Fest-
stellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richter-
liche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig,
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrens-
bestimmungen erhoben hat (BGE 124 II 361 E. 2a S. 365; 122
II 385 E. 2 S. 390).
b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an
die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114
Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher auch aus
andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. 1b S. 477, 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
3.- a) Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es,
das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der
Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absiche-
rung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird:
Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kindern mit ihren Eltern
(Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik
von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter
und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien
zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen ge-
meinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a
S. 330, mit Hinweis).
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich
Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Eltern-
teil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein
den Nachzug seiner Kinder verlangte. Weil der andere Eltern-
teil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um
die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat
es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf
Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 126 II 329 E. 2b S. 331).
Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zu-
grundeliegt, ist eine andere als jene von Kindern, deren
Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und
einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind
getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz
- namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom an-
dern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne wei-
teres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemein-
schaft. Es wird lediglich die Obhut eines anderen Eltern-
teils durch jene des anderen ersetzt, ohne dass die Familie
als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen
setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus,
dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz
lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige fami-
liäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmög-
lichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329
E. 3a S. 332).
c) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei
Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienver-
hältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt wer-
den sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den
Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu
erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens
(vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugs-
rechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich
beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch
erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch
zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern
für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach
denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines
Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne
weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Der nach-
trägliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist
deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die
beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse recht-
fertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen
Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich
jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechts-
missbrauchsverbot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugs-
rechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper
die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher
kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kin-
dern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich
die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist
oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die
blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend
gemacht werden (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332 f.).
4.- a) Zu prüfen ist, ob die Berufung des Beschwerde-
führers auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als rechtsmissbräuchlich er-
scheint. Ein Rechtsmissbrauch liegt schon dann vor, wenn das
Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse
Rolle spielen könnte, sich aber aus den Umständen ergibt,
dass dieses als Motiv für die Gesuchstellung von verschwin-
dend geringer Bedeutung ist (unveröffentlichtes Urteil vom
25. August 2000 i.S. Jenic, E. 3c). Dies ist hier nicht der
Fall:
b) Der Beschwerdeführer hat vorerst seine Ehefrau
und zwei seiner älteren Töchter, C.________ und D.________,
und bald darauf den Sohn E.________ nachgezogen. Zu diesem
Zeitpunkt wurden die entsprechenden Gesuche gutgeheissen;
die Fremdenpolizei akzeptierte damit die Staffelung des
Familiennachzugs. Der Beschwerdeführer hatte denn auch
plausible Gründe für eine solche Staffelung, fehlten ihm
doch die finanziellen Mittel, um eine Ehefrau und sechs
Kinder ernähren zu können. Nachdem die Fremdenpolizei am
27. April 1994 das Gesuch um Nachzug der Ehefrau, die
zwischenzeitlich in den Kosovo zurückgekehrt war, wegen
ungenügender Wohnverhältnisse vorerst abgewiesen hatte, muss
angenommen werden, sie hätte zu diesem Zeitpunkt auch ein
allfälliges Nachzugsgesuch für die übrigen Kinder aus vor-
sorglich armenrechtlichen Gründen abgewiesen. Für das
Abwarten mit dem Nachzug der übrigen Kinder hatte der
Beschwerdeführer damit durchaus nachvollziehbare Gründe.
Im Gegensatz dazu waren, wie der Beschwerdeführer
in seiner Eingabe vom 4. Februar 1999 gegen den Einsprache-
entscheid der Fremdenpolizei ausführen lässt, im Zeitpunkt
der Einreichung des Familiennachzugsgesuches 1998 die drei
in der Schweiz lebenden Kinder alle wirtschaftlich selbstän-
dig. Damit bestand für den Beschwerdeführer, der vor allem
von einer bescheidenen Invalidenrente lebt, mittlerweilen
aber von zweien seiner erwachsenen Kinder finanziell unter-
stützt wird, die Möglichkeit, ohne Gefahr der Fürsorgeabhän-
gigkeit den Nachzug von F.________ und den beiden Zwillingen
zu beantragen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den
Familiennachzug gestaffelt hat, hatte damit plausible Grün-
de, womit daraus keinen Schluss auf Rechtsmissbrauch gezogen
werden kann.
c) Das Rekursgericht führt zutreffend aus, rein
aufgrund des Zeitpunktes der Gesuchstellung (das erste Nach-
zugsgesuch datiert vom 15. Oktober 1997, d.h. ein paar Tage
nach dem 17. Geburtstag von F.________) könne das Gesuch
noch nicht als rechtsmissbräuchlich gelten. Es schliesst
indessen aufgrund des Schreibens des Beschwerdeführers vom
23. Oktober 2000 darauf, dass ihn vorab wirtschaftliche
Gründe dazu bewogen hätten, und kommt zum Schluss, das Leben
in Familiengemeinschaft sei als Motiv für die Gesuchstellung
von verschwindend kleiner Bedeutung. Dieser Argumentation
kann nicht gefolgt werden:
Dass F.________ während der Dauer des mehr als zwei
Jahre dauernden Rekursverfahrens 20jährig geworden ist und
damit wahrscheinlich bald ins Erwerbsleben einsteigen wird,
darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Für
eine zwanzigjährige Frau ist nicht anderes zu erwarten, als
dass sie in der Schweiz versucht, wirtschaftlich selbständig
zu werden; entweder dadurch, dass sie unmittelbar eine Ar-
beit aufnimmt, oder dadurch, dass sie vorerst noch eine Aus-
bildung absolviert. Die wirtschaftliche Besserstellung der
Tochter - verglichen mit den Möglichkeiten in Kosovo - ist
sozusagen eine unvermeidliche Nebenfolge des Familienach-
zugs. Aus der Tatsache, dass diese Nebenfolge selbstver-
ständlich willkommen ist, darf aber nicht automatisch ge-
schlossen werden, dass sie im konkreten Fall als Motiv der-
massen ausschlaggebend gewesen ist, dass demgegenüber das
Leben in der Familiengemeinschaft von verschwindend kleiner
Bedeutung gewesen wäre.
Damit aber fehlt es an genügenden Anhaltspunkten
für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.
5.- Mit dem Nachzug von H.________, G.________ und
F.________ ist die Familie - abgesehen vom ältesten, in
Jugoslawien verbliebenen Sohn I.________ - in der Schweiz
vereint. Der Zweck des Familiennachzugs wäre hingegen gerade
nicht erfüllt, wenn, wie das Rekursgericht dies vorgesehen
hat, nur die Zwillinge H.________ und G.________ nachgezogen
werden dürften. Der angefochtene Entscheid erweist sich
damit auch im Resultat als widersprüchlich und nicht dem
Gesetzeszweck entsprechend.
6.- Der zusätzliche Nachzug von F.________ birgt keine
erhöhte Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der Familie mit
sich, im Gegenteil, wird sie doch bald zum Einkommen der
Familie beitragen können. Macht sie vorläufig eine Ausbil-
dung, so ist davon auszugehen, dass die Eltern - zusammen
mit den älteren Geschwistern - eine entsprechende Unter-
stützung leisten werden.
7.- Der Familiennachzug ist daher auch für F.________
zu bewilligen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzu-
heissen, und der angefochtene Entscheid, soweit F.________
betreffend, aufzuheben. Die Fremdenpolizei des Kantons
Aargau ist anzuweisen, F.________ eine Niederlassungs-
bewilligung zu erteilen, und die Sache ist zur Regelung der
Kosten des kantonalen Verfahrens an das Rekursgericht
zurückzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind für das bundes-
gerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (vgl.
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Aargau hat dem Be-
schwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheis-
sen und der Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht
des Kantons Aargau vom 23. März 2001, soweit die Tochter
F.________ betreffend, aufgehoben.
2.- Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau wird angewie-
sen, F.________ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
3.- Die Sache wird zur Regelung der Kosten des kantona-
len Verfahrens an das Rekursgericht im Ausländerrecht des
Kantons Aargau zurückgewiesen.
4.- Es werden keine Kosten erhoben.
5.- Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschä-
digen.
6.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
7.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der
Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des
Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen
schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 21. August 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: