II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.213/2001
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2A.213/2001/bmt
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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12. September 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
H.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Michael Jahn, Kantonsstrasse 40, Horw,
gegen
Amt für Migration des Kantons L u z e r n,
Verwaltungsgericht des Kantons L u z e r n, Verwaltungs-
rechtliche Abteilung,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Die aus Bulgarien stammende H.________ (geb. 1970)
reiste am 18. Oktober 1994 in die Schweiz ein, wo sie am
28. April 1995 den Schweizer Bürger R.________ (geb. 1973)
heiratete. Sie erhielt im Anschluss hieran eine Aufenthalts-
bewilligung zum Verbleib bei ihm. Mitte April 1998 trennten
sich die Eheleute R.________-H.________, wobei sie sich am
20. Mai 1998 auf ein Scheidungskonvenium einigten. In der
Folge widersetzte sich H.________ indessen der Scheidung.
B.- Am 11. August 2000 weigerte sich die Fremdenpolizei
des Kantons Luzern (heute: Amt für Migration), die Aufent-
haltsbewilligung von H.________ zu verlängern, und wies die
Gesuchstellerin aus dem Kanton weg; H.________ berufe sich
in rechtsmissbräuchlicher Weise auf ein rein formelles Fort-
bestehen ihrer Ehe mit einem Schweizer Bürger. Das Verwal-
tungsgericht des Kantons Luzern bestätigte diesen Entscheid
auf Beschwerde hin am 29. März 2001.
C.- H.________ hat hiergegen am 3. Mai 2001 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das
angefochtene Urteil und die Verfügung des Amtes für Migra-
tion aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung "bis auf
Weiteres, bzw. um die übliche Zeitdauer zu verlängern". Sie
sei - bei pendentem Scheidungsverfahren - nach wie vor mit
einem Schweizer verheiratet. Ihr Verhalten sei nicht rechts-
missbräuchlich; trotz ehewidrigem Verhalten ihres Ehemannes
sei sie immer bereit und gewillt gewesen,
"alles zu unternehmen, um ihre Ehe zu retten". In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Aus-
länderfragen beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Amt
für Migration hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Mit Verfügung vom 30. Mai 2001 legte der Abtei-
lungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung bei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der aus-
ländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung (Abs. 1 Satz 1). Für das Eintreten auf die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 OG in Verbindung mit Art. 4 ANAG) ist lediglich
entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht;
anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass
diese auch intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 126
II 265 E. 1b S. 266; 122 II 289 E. 1b S. 292). Auf die ge-
gen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gerichtete
Eingabe der Beschwerdeführerin ist daher einzutreten. Die
Frage, ob die Bewilligung verweigert werden darf, weil einer
der in Art. 7 ANAG vorbehaltenen Ausnahmetatbestände oder
ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt,
berührt nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der
materiellen Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266; 124
II 289 E. 2b S. 291).
2.- a) Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische
Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Ertei-
lung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich zustehenden Bewil-
ligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vor-
schriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern
zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die so genannte
"Scheinehe" bzw. "Ausländerrechtsehe", bei der die Ehegatten
von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsich-
tigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen
wurde, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen
Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwick-
lung gestattet werden muss. Zu prüfen ist in diesem Fall, ob
sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechts-
missbräuchlich erweist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56, mit Hin-
weisen).
b) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsin-
stitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwen-
det wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b
S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Im Zusammenhang mit Art. 7
ANAG ist dies der Fall, falls der Ausländer sich im fremden-
polizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch
formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleini-
gen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu verschaffen.
Diese Absicht wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 127
II 49 E. 5a S. 56; 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; 121 II 97
E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.). Ein Rechtsmissbrauch
darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, nament-
lich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr
zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren
eingeleitet worden ist. Es bedarf auch in diesem Fall kon-
kreter Hinweise dafür, dass sie nicht (mehr) eine eigent-
liche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe
nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen zur Umgehung
der Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung auf-
rechterhalten.
c) Wie es sich damit verhält, entzieht sich in
der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der
"Scheinehe" oder früher bei der "Bürgerrechtsehe" (vgl.
BGE 98 II 1 ff.) - nur durch Indizien zu erstellen. Fest-
stellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können
äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge
betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es
sich um tatsächliche Feststellungen (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6;
vgl. auch BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248), die das Bundesge-
richt binden, wenn eine richterliche Behörde oder Vorin-
stanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, un-
vollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrens-
bestimmungen ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu
prüfen ist die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen
(Indizien) darauf schliessen lassen, das Aufrechterhalten
der Ehe bezwecke allein die Umgehung fremdenpolizeilicher
Vorschriften.
3.- Mit dem Verwaltungsgericht ist ein entsprechender
Missbrauch vorliegend zu bejahen:
a) Am 14. April 1998 verliess der Gatte der Be-
schwerdeführerin die eheliche Wohnung und zog zu seinen
Eltern. In der Folge kam es zu Verhandlungen zwischen den
Eheleuten, welche am 20. Mai 1998 zu einem Scheidungskon-
venium führten, in dessen Rahmen sie übereinstimmend fest-
stellten, dass die Ehe "tief und unheilbar zerrüttet sei".
Die Parteien seien sich darüber "einig, dass es zum heutigen
Zeitpunkt nicht mehr möglich und zumutbar" erscheine, "das
in der Ehe übliche Zusammenleben als Ehemann und Ehefrau
weiterzuführen". Sie kämen daher überein, ihre nicht mehr
den gesetzlichen Zweck erfüllende Ehe einvernehmlich aufzu-
lösen. Dabei wurde auf Initiative der Beschwerdeführerin die
Verpflichtung des Klägers in die Vereinbarung aufgenommen,
"die Beklagte bei einem allfälligen Gesuch um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu unterstützen,
bzw., bei einer Befragung durch die Fremdenpolizei nichts zu
äussern, was den Erhalt einer solchen Bewilligung gefährden
könnte". Im anschliessenden Scheidungsverfahren widersetzte
sich die Beschwerdeführerin der Scheidung mit der Begrün-
dung, sie habe sich am 20. Mai 1998 insofern in einem Grund-
lagenirrtum befunden, als sie bei der Unterzeichnung des
Konveniums angenommen habe, "mit der entsprechenden Unter-
stützung des Klägers werde es möglich sein, auch bei einer
Scheidung vor Ablauf einer fünfjährigen Ehedauer die Auf-
enthaltsbewilligung behalten, bzw. erneuern zu können". Nach
den entsprechenden Abklärungen bei der Fremdenpolizei müsse
beim derzeitigen Stand der Dinge nunmehr aber davon ausge-
gangen werden, dass dies nicht ohne weiteres möglich sei.
Hätte sie dies gewusst, "hätte sie ihre Zustimmung weder zur
Scheidung noch zu einem Konvenium gegeben". Seit dessen Un-
terzeichnung hätten sich die Verhältnisse insofern geändert,
als sie inzwischen davon ausgehen müsse, dass sie "im Falle
einer Scheidung vor Ablauf einer Ehedauer von fünf Jahren
keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung im Kanton Luzern,
bzw. in der Schweiz mehr" erhalte. Anlässlich der Verhand-
lung vor dem Amtsgericht vom 5. März 1999 gab die Beschwer-
deführerin zu Protokoll, keine gemeinsame Zukunft mehr mit
ihrem Ehegatten zu sehen. Am 24. Februar 2000 erklärte sie
der Fremdenpolizei gegenüber, sie habe sich damit einver-
standen erklärt, das Scheidungsverfahren mit der Option zu
sistieren, zu einem späteren Zeitpunkt, nicht vor April
2000, ihre Zustimmung doch noch zu geben.
b) Gestützt auf diese unbestrittenen Tatsachen
durfte das Verwaltungsgericht, wie das Bundesgericht bereits
in einem ähnlich gelagerten Entscheid erkannt hat (unveröf-
fentlichtes Urteil vom 11. April 1997 i.S. T.), ohne Verlet-
zung von Bundesrecht annehmen, der Beschwerdeführerin sei es
mit ihrem Widerstand gegen die Scheidung nicht mehr um einen
von Art. 7 ANAG geschützten Zweck, sondern ausschliesslich
noch um die Aufrechterhaltung ihrer Aufenthaltsbewilligung
gegangen. Insbesondere die Sistierung des Scheidungsverfah-
rens bis zum April 2000, dem Zeitpunkt, in dem die Beschwer-
deführerin einen Bewilligungsanspruch aus eigenem Recht er-
worben hätte, weist deutlich in diese Richtung. Hierzu dient
Art. 7 ANAG indessen nicht. Obschon die Aufenthaltsbewilli-
gung weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten noch davon
abhängt, dass die Ehe intakt ist, liegt der Gesetzeszweck
doch primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der
Schweiz zu ermöglichen und abzusichern (BGE 127 II 49 E. 5d
S. 59). Wie sich aus den Akten ergibt, hat sich die Be-
schwerdeführerin - nachdem ihr bewusst geworden war, dass
sie ihre Bewilligung verlieren könnte - darauf eingerichtet,
die nur noch formell bestehende Ehe trotz inzwischen mehr-
jähriger faktischer Trennung bei fehlender Aussicht auf
Wiedervereinigung allein zur Sicherung ihrer Anwesenheit in
der Schweiz aufrecht zu erhalten. Auf eine derartige Bean-
spruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Gatten
ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet. Dient die Ehe einzig
noch dem Zweck, unter Umständen während Jahren bis zum Er-
werb eines eigenständigen Bewilligungsanspruchs den Verbleib
in der Schweiz zu sichern, ist die Berufung auf diese Be-
stimmung rechtsmissbräuchlich (BGE 127 II 49 E. 5d S. 59).
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet,
überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, sie sei durch die
plötzlich beabsichtigte Scheidung ihres Gatten überrascht
und psychisch derart belastet gewesen, dass sie sich nicht
auf eine Kampfscheidung habe einlassen wollen, übersieht
sie, dass auch nach ihren eigenen Angaben die eheliche Be-
ziehung bereits zuvor stark belastet war. Konkrete Schritte
zu einer Wiederaufnahme der Beziehung hat sie zwar offenbar
kurz nach dem Auszug ihres Gatten unternommen; in der Folge
fand sie sich aber relativ rasch mit der Realität ab, wobei
es ihr beim Festhalten an der Ehe, was sie im Scheidungsver-
fahren letztlich zugestand, nur noch um die Aufrechterhal-
tung der Bewilligung ging. Erst als sie sich bewusst gewor-
den war, dass sie ihre Bewilligung verlieren könnte, hat sie
begonnen, sich der Scheidung zu widersetzen und sich auf
ihre nur noch auf dem Papier bestehende Beziehung zu ihrem
schweizerischen Gatten zu berufen. Ist mit einer Wiederauf-
nahme der ehelichen Gemeinschaft - wie hier - offensichtlich
nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern
der Ehe bei der Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heu-
tiger Sicht zu beurteilen ist, keine Rolle (BGE 127 II 49
E. 5d S. 59/60). Ob die Beschwerdeführerin am Scheitern der
Ehe, wie sie einwendet, keine Schuld trifft, ist deshalb
irrelevant. Es genügt, dass sie einen Anspruch aus einer Ehe
ableiten will, die formell zwar mehr als fünf Jahre gedauert
hat, welche aber zumindest seit dem dritten Ehejahr ohne
Aussicht auf Wiedervereinigung, abgesehen von den damit
verbundenen fremdenpolizeirechtlichen Auswirkungen, von bei-
den Seiten nicht mehr gewollt war. Zwar soll der Ausländer
nicht der Willkür des schweizerischen Ehepartners ausgelie-
fert werden, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hin-
weist; dies gilt aber nur im Rahmen des Zwecks von Art. 7
ANAG. Auch wenn nach Art. 114 nZGB nunmehr faktisch die Ver-
mutung besteht, dass erst nach einer vierjährigen Trennungs-
dauer von einer unheilbar zerrütteten Ehe auszugehen ist,
hat die Beschwerdeführerin hier wiederholt - und vor In-
krafttreten des neuen Scheidungsrechts - selber anerkannt,
dass dies bei ihrer Ehe bereits vorher der Fall war. Erst
die fehlende Aufenthaltsbewilligung als "absolute Bedingung
für das Zustandekommen des Konveniums" (so die Duplik der
Beschwerdeführerin vom 18. Januar 1999 im Scheidungsverfah-
ren, S. 5) liess sie sich offenbar eines Besseren besinnen.
4.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde unbegründet und deshalb abzuweisen. Dem Verfah-
rensausgang entsprechend würde die unterliegende Beschwer-
deführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da ihre
Beschwerde jedoch - wie auch das Verwaltungsgericht ange-
nommen hat - nicht als zum Vornherein aussichtslos bezeich-
net werden kann und das Urteil vom 11. April 1997 unpubli-
ziert geblieben bzw. BGE 127 II 49 ff. erst am 2. Mai 2001
veröffentlicht worden ist, womit die bedürftige Beschwerde-
führerin bei Beschwerdeeinreichung hiervon noch keine Kennt-
nis haben konnte, rechtfertigt es sich, ihrem Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung wird gutgeheissen.
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Der Beschwerdeführerin wird Rechtsanwalt Michael
Jahn, Kantonsstrasse 40, Horw, als unentgeltlicher Rechts-
anwalt beigegeben. Diesem wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bun-
desgerichtskasse ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Amt
für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitge-
teilt.
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Lausanne, 12. September 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: