II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.207/2001
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2A.207/2001/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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25. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart,
und Gerichtsschreiber Uebersax.
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In Sachen
A.________ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation,
Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Um-
welt, Verkehr, Energie und Kommunikation,
betreffend
Portierung (Übertragung) der Premium Rate Service-Nummern
0906-99 99 99 und 0906-88 88 88;
Verfügung des Bundesamts für Kommunikation
vom 27. März 2001,
hat sich ergeben:
A.- Mit Schreiben vom 3. Oktober 2000 (angeblich einge-
gangen am 9. Oktober 2000) setzte die B.________ AG die
A.________ AG darüber in Kenntnis, dass ihre Klientin
C.________ AG die beiden Premium Rate Service-Rufnummern
0906-99 99 99 und 0906-88 88 88 auf den nächst möglichen
Termin zu B.________ AG übertragen (portieren) möchte. Am
6. Oktober 2000 teilte die A.________ AG der C.________ AG
mit, dass sie das Vertragsverhältnis per 15. Januar 2001
kündige und die beiden fraglichen Rufnummern mit Wirkung per
16. Januar 2001 anderweitig vergeben habe. Nachdem die
B.________ AG dem Bundesamt für Kommunikation mitgeteilt
hatte, dass die A.________ AG dem Portierungsbegehren nicht
Folge leiste, eröffnete das Bundesamt am 22. Februar 2001
gestützt auf Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 (FMG; SR 784.10) ein Aufsichtsverfahren gegen die
A.________ AG. Gleichzeitig wurde verfügt, die fraglichen
Rufnummern seien für eine allfällige Portierung bereitzu-
halten und insbesondere nicht an Dritte weiterzugeben. Mit
Entscheid in der Hauptsache vom 27. März 2001 stellte das
Bundesamt fest, dass die A.________ AG ihre gesetzliche
Pflicht, ihren Kunden die Portierung von Rufnummern zu er-
möglichen, verletzt habe; die Portierung sei innert zehn
Tagen vorzunehmen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese
Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.- Mit Verwaltungsbeschwerde vom 7. April 2001 stellte
die A.________ AG bei der Rekurskommission des Eidgenössi-
schen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kom-
munikation den Antrag, die aufschiebende Wirkung sei wieder-
herzustellen und bis zum Entscheid in der Hauptsache auf-
recht zu erhalten. Am 17. April 2001 wies der Instruktions-
richter der Rekurskommission dieses Begehren ab.
C.- Die A.________ AG führt dagegen Verwaltungsge-
richtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem gleichen Antrag
wie vor der Rekurskommission, dass nämlich die vom Bundesamt
entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und bis
zum rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache aufrecht zu
erhalten sei. Gleichzeitig ersuchte die A.________ AG um
vorsorgliche Anordnung, dass die streitbefangenen Rufnummern
bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Sache nicht benutzt
werden dürften und dass "die vor Bestandskraft des Entschei-
des erfolgte Portierung" rückgängig gemacht werde.
D.- Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. Mai 2001
setzte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichts der C.________ AG, dem Bundesamt und der
Rekurskommission eine - angesichts der Dringlichkeit des
Verfahrens nicht erstreckbare - Frist zur Vernehmlassung bis
zum 18. Mai 2001. Gleichzeitig ordnete er superprovisorisch
an, dass die fraglichen Rufnummern nicht benutzt werden
dürften. Nach Eingaben der C.________ AG vom 7. Mai 2001 und
der A.________ AG vom 9. Mai 2001 wies der Abteilungspräsi-
dent am 10. Mai 2001 das Gesuch der A.________ AG um super-
provisorische Massnahme ab und gestattete der C.________ AG,
die fraglichen Rufnummern vorerst weiterzuverwenden.
E.- Das Bundesamt für Kommunikation sowie die Rekurs-
kommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation schliessen auf Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auch die C.________ AG
äussert in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Verwei-
gerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei
nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind
Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsge-
richtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch
gegen den Endentscheid offen steht. Weiter ist erforderlich,
dass die Zwischenverfügung einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5
und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a S. 619, mit Hinwei-
sen). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen
über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
unter Verweisung auf Art. 55 und 56 VwVG), zu denen unter
anderem die Wiederherstellung einer entzogenen aufschieben-
den Wirkung zählt (vgl. Art. 55 Abs. 3 VwVG). Auch bei den
in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichne-
ten Zwischenverfügungen gilt grundsätzlich als Voraussetzung
der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden muss
(BGE 125 II 613 E. 2a S. 619, mit Hinweis). Im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächli-
ches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annah-
me eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung
eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (BGE 125 II 613
E. 2a S. 620, mit Hinweisen).
b) Beim Entscheid über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung handelt es sich um einen Zwischen-
entscheid; dagegen ist jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
grundsätzlich zulässig, nachdem gemäss Art. 61 Abs. 2 FMG
Verfügungen des Bundesamtes für Kommunikation in der Sache
mittels Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössi-
schen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommu-
nikation weitergezogen werden können. Die Beschwerdeführerin
hat ein tatsächliches Interesse an der Beschwerderhebung,
das zwar in erster Linie pekuniär ist - womit eine spätere
Wiedergutmachung an sich nicht von vornherein ausgeschlossen
erscheint (vgl. BGE 125 II 613 E. 4-6 S. 621 ff.) -, aber
auch ihre derzeitige aufsichtsrechtliche Stellung und dieje-
nige als Fernmeldediensteanbieterin betrifft. Damit lassen
sich nicht wiedergutzumachende Nachteile nicht von vornhe-
rein ausschliessen. Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
c) Da kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
wurde, ist auf die nachträglich eingegangene Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 21. Mai 2001 nicht weiter einzu-
gehen (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG).
2.- a) Der angefochtene Verfahrensentscheid hat, obwohl
er im Zusammenhang mit einer Aufsichtsmassnahme gegenüber
der Beschwerdeführerin steht, klare Nebenwirkungen auf die
Rechtsstellung der C.________ AG. Dieser kann in einem Auf-
sichtsverfahren gegen Dritte freilich keine eigentliche Par-
teistellung zukommen; es rechtfertigt sich aber angesichts
ihrer schutzwürdigen Interessen bzw. Betroffenheit (vgl.
dazu BGE 118 Ib 356 E. 2c S. 360), sie in Anwendung von
Art. 110 Abs. 1 OG als "andere Beteiligte" am vorliegenden
Verfahren teilnehmen zu lassen (vgl. Isabelle Häner, Die
Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
Zürich 2000, Rz. 298 ff., insbes. Rz. 311). Dabei ist auch
zu berücksichtigen, dass aufsichtsrechtlich nicht ein all-
gemeines Verhalten der Beschwerdeführerin beanstandet wurde,
welches für eine Vielzahl von Kunden Auswirkungen zeitigt,
was eine Beteiligung am Verfahren aller Drittbetroffenen
unverhältnismässig erscheinen liesse; vielmehr geht es um
ein spezifisches Verhalten der Beschwerdeführerin, das sich
lediglich auf die C.________ AG - und eventuell mittelbar
auf deren Fernmeldepartner - auswirkt. Dass es sich um ein
Aufsichtsverfahren handelt, das sich nicht gegen die
C.________ AG richtet, schliesst aber aus, dieser ein for-
melles Antragsrecht zu gewähren (vgl. dazu Rhinow/Koller/
Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht
des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 788 und 1555).
Der C.________ AG kann in einem Aufsichtsverfahren gegen
Dritte - genau so wenig wie einer Amtsstelle als Anzeigerin
- keine eigentliche Parteistellung zukommen. Der Umstand,
dass sie tatsächlich ein Rechtsbegehren gestellt hat, ändert
daran nichts; der Antrag hat als formell unwirksam zu gel-
ten, die Vernehmlassung ist aber als solche entgegen- und
zur Kenntnis zu nehmen. Dabei darf das Bundesgericht zwar
über die Begehren der eigentlichen Parteien nicht hinaus-
gehen, an deren Begründung ist es aber nicht gebunden
(Art. 114 Abs. 1 OG).
b) Die C.________ AG regt an, die B.________ AG sei
ebenfalls als Verfahrensbeteiligte zu behandeln, da diese
riskiere, von ihr haftbar gemacht zu werden. Angesichts des
Ausgangs des vorliegenden Verfahrens erübrigt es sich in-
dessen, darauf näher einzugehen bzw. dieser Anregung Folge
zu leisten.
3.- a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt
für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das inter-
nationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausfüh-
rungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt es
eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, kann es be-
stimmte Massnahmen ergreifen, sofern ihm die Kompetenz, eine
Konzession zu erteilen, übertragen worden ist (Art. 58
Abs. 2 und 3 FMG).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt eine Verlet-
zung von Art. 28 Abs. 4 FMG festgestellt, wonach unter ande-
rem die Fernmeldediensteanbieter die Nummernportabilität,
d.h. die Übertragbarkeit bzw. das Beibehalten der (gleichen)
Nummer für den Abonnenten (Endkunden) beim Wechsel der Fern-
meldeunternehmung, sicherzustellen haben. Das Beschwerdever-
fahren in der Hauptsache ist noch vor der Rekurskommission
hängig. Der Instruktionsrichter derselben hat es jedoch ab-
gelehnt, die vom Bundesamt entzogene aufschiebende Wirkung
wiederherzustellen.
b) Nach Art. 55 Abs. 3 VwVG kann die Beschwerdein-
stanz oder ihr Vorsitzender die von der Vorinstanz entzogene
aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug
zu entscheiden.
Beim Entscheid über die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung hat die Behörde zu prüfen, ob die Grün-
de, die eine sofortige Vollstreckung nahe legen, wichtiger
sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Bei dieser
Interessenabwägung kommt ihr - der Natur der Sache nach -
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht
gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Ab-
klärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die
ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185
E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116).
Eine erhebliche Rolle spielt namentlich der Gesichtspunkt
einer gewissen Kontinuität im Verfahren (nicht veröffent-
lichtes Urteil vom 22. Oktober 1998 i.S. S.). Das Bundesge-
richt seinerseits beschränkt sich auf Beschwerde hin erst
recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten (BGE 106 Ib 115
E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es kontrolliert, ob
die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche
Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch
bewertet hat (unveröffentlichtes Urteil vom 22. Oktober 1998
i.S. S.).
c) Wie aus der Vernehmlassung des Bundesamts für
Kommunikation vom 17. Mai 2001 hervorgeht, handelt es sich
bei den mit der Kennzahl 0906 beginnenden Premium Rate Ser-
vice-Rufnummern um solche, die dem Angebot der Erwachsenen-
unterhaltung dienen. Nachdem der angefochtene Beschwerde-
entscheid am 17. April 2001 ergangen war, wurden die beiden
fraglichen Rufnummern offenbar zur D.________ AG portiert,
wo sie im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an das Bundesge-
richt (am 27. April 2001) zugunsten der C.________ AG in
Betrieb waren. Die beiden Rufnummern wurden somit nach einem
unfreiwilligen Betriebsunterbruch wieder aufgeschaltet. Da-
mit wurde ein Zustand wiederhergestellt, wie er zu Beginn
der Auseinandersetzung bestanden hatte, mit dem Unterschied,
dass die Nummern offenbar nunmehr auf einem anderen Fernmel-
denetz (demjenigen der D.________ AG und nicht mehr demjeni-
gen der Beschwerdeführerin) laufen. Die B.________ AG, zu
welcher die Nummern ursprünglich hätten portiert werden
sollen, scheint im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr Ver-
tragspartnerin der C.________ AG zu sein. Wie es sich damit
genau verhält, braucht vorliegend, wo es lediglich um die
Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geht,
nicht weiter abgeklärt zu werden.
d) Die C.________ AG hat die betreffenden zwei Ruf-
nummern während mehr als einem Jahr bearbeitet und dafür ge-
worben. Bei einem Wegfall der Nummern erwiese sich ein
Grossteil dieser Investition als nutzloser Aufwand, der für
allfällige Ersatznummern erneut betrieben werden müsste. Zu-
dem könnte ein neuer Nummerninhaber, (fast) zwangsläufig ein
Konkurrent der C.________ AG, von den durch diese getätigten
Investitionen profitieren. Bei einem allfälligen Erfolg der
Beschwerdeführerin in der Sache liesse sich demgegenüber die
vorgenommene Portierung ohne weiteres rückgängig machen; die
Beschwerdeführerin hat insofern noch keine allzu grossen
Einschränkungen erlitten, und ihre allfällige Kundschaft hat
- für die fraglichen Rufnummern - auch noch nicht Investiti-
onen in vergleichbarer Grössenordnung wie die C.________ AG
tätigen können. Die Rufnummern erscheinen für die Beschwer-
deführerin und ihre Kundschaft eher austauschbar als für die
C.________ AG, welche bei einem allfälligen Hin- und Her-
schalten oder auch bei einem erneuten Abschalten gleich
mehrfach riskiert, wiederholt denselben Aufwand betreiben zu
müssen. Die Auswirkungen einer allfälligen Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung erweisen sich demnach für die
C.________ AG als bedeutend einschneidender als für die Be-
schwerdeführerin im entgegengesetzten Fall. Damit überwiegen
die Interessen der C.________ AG, und es rechtfertigt sich,
ihr die Benutzung der fraglichen Rufnummern bis zum Ent-
scheid in der Sache zu gestatten. Dies entspricht im Übrigen
der Sachlage zu Beginn der vorliegenden Auseinandersetzung
und dem bestehenden Zustand - mit dem Unterschied, dass die
Rufnummern offenbar ursprünglich auf einem anderen Fernmel-
denetz als heute aufgeschaltet waren. Hinzu kommt, dass die
Erfolgsaussichten der Beschwerdeführerin nicht offensicht-
lich sind, wozu sich vorliegend freilich weitere Erwägungen
erübrigen.
e) Die Vorinstanz hat demnach die wesentlichen In-
teressen berücksichtigt und nicht offensichtlich falsch be-
wertet; sie hat auch ihr Ermessen weder überschritten noch
missbraucht.
4.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich
demnach als unbegründet und ist in allen Punkten abzuweisen.
b) Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwer-
deführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und
153a OG). Da der C.________ AG keine eigentliche Parteistel-
lung zukommt und Entschädigungen den Parteien vorbehalten
sind (vgl. Art. 159 OG), steht ihr keine Parteientschädigung
zu. Im Übrigen trüge sie als "andere Beteiligte" höchstens
dann ein Kosten- und Entschädigungsrisiko, wenn sie antrags-
berechtigt wäre (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., Rz. 1555;
André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenös-
sischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998,
Ziff. 3.1), was hier aber nicht zutrifft (vgl. E. 2a); ohne
Entschädigungsrisiko rechtfertigt sich aber auch ein Ent-
schädigungsanspruch nicht.
c) Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch
der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde an das Bundes-
gericht die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. es seien
provisorische Massnahmen zu treffen, gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bun-
desamt für Kommunikation, der Rekurskommission des Eidgenös-
sischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kom-
munikation sowie der C.________ AG schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 25. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: