II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.206/2001
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2A.206/2001/kra
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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24. Juli 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hunger-
bühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber
Uebersax.
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In Sachen
Swisscom AG, Viktoriastrasse 21, Bern, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecherin Dr. Béatrice Pfister und Für-
sprecher Dr. Thomas Bähler, Münzgraben 6, Bern,
gegen
TDC Switzerland AG (vormals diAx), Thurgauerstrasse 60,
Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Rolf P. Jetzer und Fürsprecherin Sybille Grosjean,
Bahnhofstrasse 13, Zürich,
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom),
betreffend
Interkonnektion (Mobilterminierung der Swisscom)/
Zuständigkeit und Anordnung von vorsorglichen Massnahmen,
hat sich ergeben:
A.- Mit Gesuch vom 28. August 2000 beantragte diAx
(heute TDC Switzerland AG) der Eidgenössischen Kommunika-
tionskommission, die Swisscom AG sei zu verpflichten, ihre
Mobilterminierungsdienste (Terminierung von nationalen und
internationalen mobilen Anrufen, umfassend den ordentlichen
Mobilterminierungsdienst sowie die Terminierung auf 0800-
Nummern [Gratisnummern]) der diAx rückwirkend per 1. Ja-
nuar 1999 zu jeweils 22% tieferen Preisen zu erbringen, als
sie für die entsprechenden spiegelbildlichen Mobilterminie-
rungsdienste, die diAx gegenüber der Swisscom AG erbringe,
angeordnet worden seien; dabei sei eine Preisdifferenzierung
in zeitlicher Hinsicht vorzunehmen, und eventuell sei ein
separater Tarif für die internationalen Anrufe festzulegen.
Zusätzlich stellte diAx das Begehren, die beantragten
Dienste seien bereits als superprovisorische Massnahme
- ohne Anhörung der Swisscom AG - zu verfügen; eventuell sei
die Massnahme provisorisch zu treffen.
B.- Am 5. September 2000 wies die Kommunikationskom-
mission das Gesuch um superprovisorische Massnahme ab. Die
Swisscom AG schloss in ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober
2000 zum Antrag auf vorsorgliche Massnahme, auf das entspre-
chende Gesuch sei - mangels Zuständigkeit der Kommunika-
tionskommission, da die Voraussetzungen einer behördlich an-
geordneten Interkonnektion nicht erfüllt seien - nicht ein-
zutreten, eventuell sei es abzuweisen und subeventuell sei
diAx zur Leistung einer angemessenen Sicherheit zu ver-
pflichten.
Am 3. April 2001 hiess die Kommunikationskommission
- in der Besetzung von Präsident und Vizepräsident - das
Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen teilweise gut;
sie traf folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die ComCom im vorliegen-
den Verfahren für die Preisfestsetzung zuständig
ist.
2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin, die Preise rück-
wirkend per 1. Januar 1999 festzusetzen, wird nicht
eingetreten.
3. Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen
wird insoweit gutgeheissen, als dass die Gesuchs-
gegnerin verpflichtet wird, international generierte
Gespräche von der Gesuchstellerin zu übernehmen und
auf dem eigenen Mobilfunknetz zu folgenden Preisen
zu terminieren:
Usage Charge International Originating Traffic
... (Der Preis wurde im Wesentlichen sowohl für die
peak period als auch für die off peak period auf
23.00 Rappen pro Minute festgesetzt) ...
Only calls that are originated outside of Switzer-
land are charged at International originating ta-
riffs.
Soweit weitergehend, wird das Gesuch abgewiesen.
4. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Leistung einer
angemessenen Sicherheit durch die Gesuchstellerin
wird abgewiesen.
..."
C.- Gegen diese vorsorglichen Massnahmen führt die
Swisscom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
mit dem Hauptantrag, die Verfügung der Kommunikationskommis-
sion sei aufzuheben und das Gesuch der TDC Switzerland AG
(vormals diAx) vom 28. August 2000 sei - mangels Zuständig-
keit - zurückzuweisen, eventuell in der Sache abzuweisen;
subeventuell sei die TDC Switzerland AG zur Leistung einer
angemessenen Sicherheit zu verpflichten.
Die TDC Switzerland AG (vormals diAx) schliesst in
ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2001 auf Abweisung der Be-
schwerde. Die Kommunikationskommission beantragt in ihrer
Stellungnahme vom 18. Juni 2001, die Beschwerde sei abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.- Mit Verfügung vom 28. Mai 2001 hat der Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 3 lit. e des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bedeutet Interkonnektion die
Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die
ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der
verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten
Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Vo-
raussetzungen, damit Partner im Telekommunikationsmarkt mit-
einander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen
in verständlicher und vollständiger Form zusenden können.
Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmel-
dediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg
miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegensei-
tigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen
funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 127 II 132 E. 1a; 125 II
613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion:
Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter
von Fernmeldediensten andern Anbietern nach den Grundsätzen
einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung
auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion, d.h. im We-
sentlichen Zugang zu ihrem Fernmeldenetz, gewähren. Sie müs-
sen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkon-
nektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Mit der Inter-
konnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter
von Diensten der Grundversorgung soll sichergestellt werden,
dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbeson-
dere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, un-
abhängig davon, bei welchen Anbietern - namentlich ob markt-
beherrschend oder nicht - sie angeschlossen sind. Dabei han-
delt es sich insbesondere um die sogenannte Interoperabilität
aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (BGE 125 II 613
E. 1b S. 617 f., mit Literaturhinweisen).
Grundsätzlich sollen die beteiligten Unternehmungen
die Bedingungen der Interkonnektion direkt unter sich verein-
baren. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär
für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert
vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG;
BGE 127 II 132 E. 1a; 125 II 613 E. 1c).
Die gesetzlichen Bestimmungen zur Interkonnektion
werden in Art. 29 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über
Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisiert.
b) Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenös-
sische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes
für Kommunikation (vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnek-
tionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grund-
sätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkon-
nektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Eini-
gung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes
wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen
Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des
Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG;
Art. 44 FDV). Art. 38 ff. FDV regeln das Verfahren zum Ab-
schluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. FDV
dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion.
Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt das Bundesamt für Kommuni-
kation als Instruktionsbehörde (BGE 127 II 132 E. 1b).
Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61
Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunika-
tionskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (dazu BGE 127
II 132 E. 1b; 125 II 613 E. 1d und 2a).
c) Zwischen den Parteien besteht seit dem 9./23. Ap-
ril 1998 eine vertragliche Interkonnektionsvereinbarung über
die Übernahme und Terminierung von Telefongesprächen auf dem
Mobilfunknetz. Vor der Vorinstanz sind zwei Verfahren hängig,
in denen die fraglichen Tarife spiegelbildlich neu festgelegt
werden sollen, ohne dass die grundsätzliche Pflicht zur Über-
nahme und Terminierung in Frage steht. Die Vorinstanz hat die
Preisgestaltung in beiden Verfahren vorsorglich geregelt. Mit
unangefochten gebliebener Verfügung vom 29. April 1999 hat
sie den Tarif festgelegt, der für die Leistungen gilt, welche
die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin erbringt. Im
vorliegenden Fall strittig ist ein Entscheid, welcher den Ta-
rif im umgekehrten Verhältnis regelt, also denjenigen, der
von der Beschwerdegegnerin für die Leistungen der Beschwerde-
führerin anwendbar ist. Der angefochtene Entscheid geht zu-
rück auf ein entsprechendes Gesuch der Beschwerdegegnerin um
Interkonnektion, verbunden mit einem solchen um vorsorgliche
Massnahmen. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich
nicht um den Endentscheid in der Sache, sondern um eine ver-
fahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunika-
tionskommission im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes
vorsorgliche Massnahmen getroffen hat.
2.- Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwi-
schenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel
auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung
ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 und
Art. 61 Abs. 1 FMG erfüllt (vgl. E. 1b). Weiter ist erfor-
derlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung
mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 127 II 132 E. 2a; 125 II
613 E. 2a; je mit Hinweisen). Selbständig anfechtbar sind
namentlich Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45
Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als
selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt
jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer
Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 127 II 132 E. 2a; 125
II 613 E. 2a S. 619; 122 II 211 E. 1c S. 213, mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt frei-
lich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Inte-
resse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw.
für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nach-
teils (BGE 127 II 132 E. 2a; 125 II 613 E. 2a; 120 Ib 97
E. 1c).
3.- a) Mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid wird die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen verpflichtet, gegenüber
der Beschwerdegegnerin einen günstigeren Tarif für die Über-
nahme und Terminierung von international generierten Telefon-
gesprächen im eigenen Mobilfunknetz anzuwenden; der Preis ist
um 15 Rappen pro Minute billiger als der bisher vertraglich
gültige. Dadurch erleidet die Beschwerdeführerin eine erheb-
liche finanzielle Einbusse, welche einen wirtschaftlichen und
damit grundsätzlich massgeblichen Nachteil darstellt. Nun ist
aber nicht ersichtlich, dass ein solcher Nachteil nicht wie-
der gutzumachen wäre. Im direkten Verhältnis zwischen den
beiden Parteien erscheint ein allfälliger finanzieller Aus-
gleich im Sinne einer Rückabwicklung ohne weiteres möglich,
bliebe der Massnahmeentscheid bestehen und würde die Be-
schwerdeführerin in der Hauptsache letztlich obsiegen (vgl.
BGE 125 II 613 E. 4). Die entsprechende Zahlungsfähigkeit der
Beschwerdegegnerin und damit die Einbringlichkeit allfälliger
Rückerstattungsansprüche (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b) können
derzeit nicht ernsthaft zur Diskussion stehen; was die Be-
schwerdeführerin insofern, namentlich im Zusammenhang mit der
Forderung nach Festlegung einer Sicherheitsleistung, vor-
bringt, ist durch keine konkreten Anhaltspunkte belegt und
überzeugt nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der ange-
fochtene Massnahmeentscheid führe wegen der sich daraus er-
gebenden Differenz von national und international generierten
Anrufen zu einem erhöhten Anreiz auf Seiten der Beschwerde-
gegnerin, nationale Anrufe auf günstige ausländische Netze
und erst von dort auf das Netz der Beschwerdeführerin umzu-
leiten. Statt direkte Verbindungen herzustellen, würde damit
das Telefonnetz im nahen Ausland beansprucht, was zu Überlas-
tungen und erhöhter Störungsanfälligkeit führe; im Übrigen
käme die Beschwerdegegnerin dadurch zu ungerechtfertigten
Profiten zulasten der Öffentlichkeit - an welche die erziel-
ten Verbilligungen nur eingeschränkt weiter gegeben würden -
sowie zulasten der Beschwerdeführerin selbst, die im entspre-
chenden Marktbereich benachteiligt wäre.
aa) Das von der Beschwerdeführerin angerufene Ver-
halten wird als "Tromboning" oder "Refiling" bezeichnet und
scheint im Fernmeldemarkt nicht unüblich zu sein. Die ver-
schiedenen Anbieter versuchen dabei, von den günstigsten
Netzen bzw. billigsten geltenden Tarifen zu profitieren, in-
dem sie ihre Anrufe dort, gegebenenfalls auch über ausländi-
sche Netze, durchleiten, wo sie die geringsten Kosten zu tra-
gen haben. Es handelt sich um ein marktwirtschaftlich nach-
vollziehbares Verhalten, das aber in technischer Hinsicht
nicht völlig unproblematisch erscheint, wobei es in erster
Linie freilich auch wieder an den Fernmeldediensteanbietern
selber liegt, für die am Markt erforderliche technische Qua-
lität zu sorgen. Ein gewisses öffentliches Interesse, hier
regulatorisch zur Gewährleistung gewisser minimaler Quali-
tätsparameter einzugreifen, lässt sich allerdings nicht von
vornherein ausschliessen.
Nun hat aber die Vorinstanz den verfügten Tarif aus-
drücklich auf "international generierte Gespräche" beschränkt
und dazu ergänzend ausgeführt: "Only calls that are origina-
ted outside of Switzerland are charged at International ori-
ginating tariffs." Da die Beschwerdegegnerin verpflichtet
ist, die Herkunft der Gespräche (durch Mitliefern der so ge-
nannten "Calling Line Identification") aufzuzeigen und es der
Beschwerdeführerin damit technisch möglich ist, die Herkunft
der Anrufe festzustellen, hat diese auch die Möglichkeit,
über die Anwendbarkeit des vorsorglich neu verfügten interna-
tionalen Tarifs oder diejenige des weiter bestehenden natio-
nalen zu entscheiden. Stellt sie dabei fest, dass es sich um
einen inländischen Anruf handelt, der über das Ausland umge-
leitet worden ist, muss sie den im Massnahmeentscheid verfüg-
ten Tarif nicht anwenden. Damit entfällt im vorliegenden Zu-
sammenhang für die Beschwerdegegnerin ein "Refiling"-Anreiz,
und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführe-
rin dadurch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erlei-
den sollte.
bb) Von Amtes wegen einzugehen ist in diesem Zusam-
menhang auf einen weiteren Gesichtspunkt. Gemäss Art. 37 VwVG
eröffnen die Bundesbehörden Verfügungen in einer Amtssprache
des Bundes; das Fernmeldegesetz enthält keine davon abwei-
chende Regelung. Die englische Sprache zählt nicht zu den
Amtssprachen des Bundes (vgl. Art. 70 Abs. 1 BV). Das
schliesst zwar die Verwendung einzelner Fachausdrücke in eng-
lischer Sprache (wie etwa die Begriffe "Refiling" oder "Cal-
ling Line Identification") nicht aus, verbietet es aber,
ganze Anordnungen in englischer Sprache zu verfassen, die
genauso gut in einer Amtssprache ergehen könnten. So lässt
sich gerade die nicht unbedeutende Beschränkung der Anwend-
barkeit des Tarifs auf ausserhalb der Schweiz generierte
Anrufe im Dispositiv des angefochtenen Entscheids ohne wei-
teres in eine Amtssprache fassen. Daran ändert nichts, dass
es in einem internationalisierten Sachbereich wie etwa der
Telekommunikation unter den Marktteilnehmern allenfalls
weitgehend üblich ist, die englische Sprache zu verwenden.
Im vorliegenden Fall ist freilich die Verständlich-
keit der angefochtenen Verfügung für alle Verfahrensbeteilig-
ten nicht in Frage gestellt, weshalb es sich nicht rechtfer-
tigt, diesen aus sprachlichen Gründen zur Verbesserung zu-
rückzuweisen, was im Übrigen auch von keiner Seite verlangt
wird. Die Vorinstanz wird aber angehalten, sich für ihre Ver-
fügungen künftig an Art. 37 VwVG zu halten bzw. eine Amts-
sprache des Bundes zu verwenden.
c) Der im Massnahmeentscheid verfügte Tarif ermög-
licht der Beschwerdegegnerin einen erweiterten Zugang zum
Markt der Terminierung internationaler Anrufe. Sie erhält
durch die damit verbundene erhöhte Konkurrenzfähigkeit die
Gelegenheit, sich selbst stärker als Partnerin für die Entge-
gennahme und Terminierung internationaler Telefongespräche im
eigenen Mobilfunknetz anzubieten und damit in diesem Bereich
zur Beschwerdeführerin vermehrt in direkte Konkurrenz zu tre-
ten und dieser entsprechende Marktanteile wegzunehmen. Inso-
weit erleidet die Beschwerdeführerin durch die angefochtene
Massnahmeverfügung einen wettbewerbswirtschaftlichen Nach-
teil, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, weil sie ris-
kiert, bereits heute, d.h. bevor der Entscheid in der Sache
ergeht, in Konkurrenz zur Beschwerdegegnerin Aufträge nicht
mehr zu erhalten und damit in ihrer wettbewerbswirtschaftli-
chen Entfaltung behindert zu werden (vgl. BGE 125 II 613
E. 6b S. 623). Es ist nicht ersichtlich, wie sich dieser
Nachteil bei einem aus Sicht der Beschwerdeführerin positiven
Ausgang des Hauptverfahrens ohne weiteres ausgleichen liesse.
Jedenfalls aus diesem Zusammenhang ergibt sich daher die Zu-
lässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
4.- Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG sowie Art. 44 FDV
enthalten zwar eine gesetzliche Ordnung der vorsorglichen
Massnahmen im Interkonnektionsverfahren, sie regeln indessen
die Voraussetzungen für einstweilige Vorkehren nicht aus-
drücklich.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer
Verfügung ergehen, zielen darauf ab, die Wirksamkeit dersel-
ben sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewähr-
leistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche
Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestal-
tenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird
demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen
oder einstweilig neu geregelt (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137,
mit Literaturhinweisen).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als not-
wendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen.
Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen
einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen
ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches
Interesse genügen kann. Erforderlich ist weiter, dass eine
Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für
den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnis-
mässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zu-
stand darf dadurch jedoch weder präjudiziert noch verunmög-
licht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137 f., mit Literatur-
hinweisen; 125 II 613 E. 7a S. 623; 119 V 503 E. 3 S. 506).
Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Dabei kann die Hauptsachen-
prognose insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie
eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarhei-
ten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls
die entsprechenden Entscheidgrundlagen ja erst im Hauptver-
fahren ermittelt bzw. festgelegt werden (BGE 127 II 132 E. 3
S. 138).
5.- a) Das Interesse der Beschwerdegegnerin an der von
ihr verlangten vorsorglichen Massnahme ist gleich gelagert
wie dasjenige der Beschwerdeführerin an der Verhinderung der-
selben. Es geht zunächst um die Erzielung eines günstigeren
Tarifs in der unmittelbaren Geschäftsbeziehung zwischen den
beiden Unternehmungen. Dabei ist der insofern fragliche Nach-
teil aber auch für die Beschwerdegegnerin reversibel, soweit
ein nachträglicher finanzieller Ausgleich in Frage kommt. Bei
der Beschwerdeführerin steht die Zahlungsfähigkeit zurzeit
ebenfalls nicht ernsthaft zur Diskussion (vgl. BGE 125 II
613 E. 4b S. 622). Offen ist insofern freilich, wieweit die
Rechtslage bis zum Entscheid in der Sache nicht bereits durch
das vertragliche Übergangsrecht der Parteien geregelt ist.
Insofern könnte die Beschwerdegegnerin einen gewissen irre-
versiblen Nachteil erleiden, welchen sie immerhin indirekt
durch Vertragsabschluss in Kauf genommen hat. Eindeutiger
verhält es sich erneut mit dem Gesichtspunkt der wettbewerbs-
wirtschaftlichen Entfaltung im Geschäft mit Drittunternehmun-
gen. Darin liegt ein gewichtiges Interesse der Beschwerdegeg-
nerin, baldmöglichst über günstigere Preisbedingungen zu ver-
fügen. Gleichermassen wie der angefochtene Entscheid für die
Beschwerdeführerin ergibt sich daher aus einem allfälligen
Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen ein nicht wieder gutzu-
machender Nachteil für die Beschwerdegegnerin.
b) Die Interessen beider Parteien erscheinen gleich-
wertig. Fraglich ist indessen die Dringlichkeit der getrof-
fenen Massnahme.
Die Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen ergibt
sich zunächst nicht aus der Dauer des bisherigen Verfahrens,
wie die Beschwerdegegnerin unter anderem geltend macht.
Dauert ein Verfahren zu lange, sind die entsprechenden
Rechtsbehelfe zur Verfahrensbeschleunigung zu ergreifen; na-
mentlich steht grundsätzlich die Möglichkeit der Rechtsver-
zögerungsbeschwerde offen (vgl. Art. 97 Abs. 2 OG). Die
Dringlichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen hat
vielmehr auf der konkreten Sach- und Interessenlage zu be-
ruhen.
Offensichtlich nicht dringlich ist der Finanzaus-
gleich zwischen den Parteien selbst, kann dieser doch ohne
weiteres auch im Nachhinein erfolgen. Was die - im Vorder-
grund stehenden - Geschäfte mit Drittunternehmungen betrifft,
erscheint die Ausgangslage komplexer. Die Beschwerdegegnerin
wird der bis zum Entscheid in der Sache unsicheren Rechtslage
bei ihren Vertragsverhältnissen mit anderen Fernmeldeanbie-
tern so oder so Rechnung tragen müssen. Hält sie sich zurück,
vertragliche Beziehungen einzugehen, die auf der Grundlage
des provisorisch verfügten Tarifs beruhen und damit erheblich
risikobehaftet sind, benötigt sie im Ergebnis gar keine vor-
sorglichen Massnahmen, in welchem Fall die Dringlichkeit der-
selben ohnehin zu verneinen ist. Schliesst sie demgegenüber
Verträge mit Drittunternehmungen ab, die den Tarif des Mass-
nahmeentscheides zur Grundlage haben, handelt es sich bei den
nachträglichen vertraglichen Folgen im Falle eines für die
Beschwerdegegnerin negativen Ausgangs in der Hauptsache zwar
um ihr eigenes Problem; gleichzeitig ist aber nicht ersicht-
lich, wie sich allenfalls die Marktverschiebungen, die sich
in der Zwischenzeit - namentlich zulasten der Beschwerde-
führerin - einstellen könnten, praktisch wieder rückgängig
machen liessen. Da es dabei auch um öffentliche Interessen
geht, spricht dies für die Beibehaltung der bestehenden Sach-
lage bis zum Entscheid in der Sache.
Auch die Interessen des Publikums legen keine andere
Beurteilung nahe. Die Beschwerdeführerin hat sich zu den
fraglichen Dienstleistungen vertraglich verpflichtet, und es
gibt zwischen den Parteien auch einen vertraglich vereinbar-
ten Tarif. Die Beschwerdeführerin bietet die Übernahme und
Terminierung der Telefongespräche der Beschwerdegegnerin wei-
terhin an. Strittig ist im Wesentlichen einzig der anzuwen-
dende Tarif. Die Öffentlichkeit ist demnach nicht in dem Sin-
ne benachteiligt, dass die fraglichen Dienstleistungen bisher
oder zurzeit nicht erbracht würden. Allenfalls erscheint der
Preisdruck weniger gross, als er für einen wirksamen Wettbe-
werb sein sollte; dies kann jedoch bis zum Entscheid in der
Sache in Kauf genommen werden.
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin kann sodann auch die Hauptsachenprognose
nicht als eindeutig gelten. Immerhin unterscheidet sich der
vorliegende Fall insoweit von den in BGE 127 II 132 und
125 II 613 beurteilten Fällen, als dort überhaupt strittig
und fraglich war, ob es sich um einen Interkonnektions-
sachverhalt im Sinne von Art. 11 FMG handelte. Das kann
vorliegend wohl nicht ernsthaft in Frage stehen. Aus diesem
Grund kommt auch der Gefahr von Folgebegehren weiterer Markt-
teilnehmer und der Möglichkeit einer entsprechenden Ketten-
reaktion im Unterschied zu den beiden genannten Präzedenz-
fällen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4e S. 141; 125 II 613 E. 7b
S. 624) keine Bedeutung zu, zumal es in der Schweiz bekannt-
lich lediglich drei Unternehmungen gibt, die für die Mobil-
funktelefonie konzessioniert sind (vgl. BGE 125 II 293).
Sodann gibt es eine unangefochten gebliebene vorsorgliche
Massnahme der Vorinstanz, die zwischen den gleichen Partnern
wie im vorliegenden Fall denselben Tarif im umgekehrten
Verhältnis zu einem deutlich günstigeren Preis zugunsten der
Beschwerdeführerin regelt. Daraus lässt sich schliessen, dass
die Stellung der Beschwerdegegnerin in der Sache nicht von
vornherein aussichtslos erscheint.
Dennoch ist weder eindeutig, dass die formellen Vo-
raussetzungen der behördlich verfügten Interkonnektion er-
füllt sind, noch ist - selbst unter Berücksichtigung eines
gewissen Beurteilungsspielraums der Vorinstanz in diesem
Punkt - ohne weiteres ersichtlich, in welchem Rahmen der
fragliche Tarif bundesrechtlich zulässig erschiene. Die
Preisdifferenzen, die je nach dem bestehen, welche Partei
Leistungserbringer oder -empfänger ist, erscheinen zwar er-
staunlich; auch der Unterschied zum Tarif, der offenbar - auf
rein vertraglicher Grundlage - für den dritten schweizeri-
schen Mobilfunkkonzessionären gegenüber der Beschwerdeführe-
rin gilt, fällt auf. Die Kriterien für die Preisgestaltung
sind aber komplex, und es gibt bisher offenbar keine klaren
Richtlinien oder Vorgaben, die zu einer einfach nachvollzieh-
baren Tarifordnung führen könnten.
d) Wie dies bereits im in BGE 127 II 613 beurteilten
Fall zutraf, hat sich die Kommunikationskommission erneut
über weite Teile ihres Massnahmeentscheides, auch unter ande-
rem Titel als demjenigen der Hauptsachenprognose, mit der
eigentlichen Hauptfrage befasst. Die Vorinstanz verkennt
damit noch immer die Funktion vorsorglicher Massnahmen, bei
denen es nicht darum geht, den Hauptentscheid vorwegzunehmen,
sondern lediglich bei Bedarf dessen Wirkungen für die Dauer
des Verfahrens bis zum Entscheid in der Sache zu sichern. So
ist die Vorinstanz zum Beispiel auf das Gesuch der Beschwer-
degegnerin um rückwirkende Anwendbarkeit des Tarifs nicht
etwa darum nicht eingetreten, weil die Rückwirkung nichts mit
der Sicherung des Entscheids in der Sache während des Verfah-
rens zu tun hat; vielmehr hat sie ihren Entscheid damit be-
gründet, die Übergangsphase sei vertraglich zwischen den Par-
teien geregelt, was die Zuständigkeit der Kommunikationskom-
mission ausschliesse. Damit nimmt die Vorinstanz in diesem
Punkt unnötigerweise den Hauptentscheid vorweg. Dieses Vorge-
hen ist bezeichnend für die ganze Massnahmeverfügung, welche
inhaltlich dem Entscheid in der Sache wiederum sehr nahe
kommt. Im vorliegenden Fall ergibt sich jedoch aufgrund einer
vorläufigen summarischen Prüfung bestenfalls eine gewisse
Tendenz, nicht aber ein eindeutiges und unzweifelhaftes Er-
gebnis.
e) Ist die rechtliche Ausgangslage zurzeit noch mit
Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes
öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen.
Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien
rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang
nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bis-
herige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem
fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, die sich
kaum mehr rückgängig machen liessen (vgl. BGE 127 II 132
E. 4d und e S. 141). Sodann ist die Interkonnektion an sich
aufgrund der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen
zwischen den Parteien für die Dauer des Verfahrens sicher-
gestellt (vgl. den Wortlaut von Art. 44 FDV); der Streit
dreht sich einzig um die Tarifgestaltung. Unter diesen Um-
ständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an
der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden
Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Der so-
fortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor
vollständiger Prüfung der Rechtslage erweist sich damit nicht
als notwendig und dringlich. Im Hinblick auf die Dauer, wäh-
rend welcher das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegne-
rin nunmehr bereits hängig ist, drängt sich immerhin die Emp-
fehlung an die Vorinstanz auf, das Verfahren in der Sache
voranzutreiben.
6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist begründet und
gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid muss ersatzlos
aufgehoben werden.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzu-
erlegen (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG). Überdies hat
diese die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Ver-
fahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen,
und die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommis-
sion vom 3. April 2001 wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin
für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu
entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenös-
sischen Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitge-
teilt.
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Lausanne, 24. Juli 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: