II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.174/2001
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2A.174/2001/viz
IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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4 décembre 2001
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,
Président, Hungerbühler, Müller, Yersin et Merkli.
Greffier: M. Dubey.
_____________
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
X.________, Wilmington, Delaware (USA), représentée par Me
Guy-Philippe Rubeli, avocat à Genève,
contre
la décision rendue le 21 février 2001 par la Commission
fédérale des banques, dans la cause qui oppose la recourante
à l'Instance pour la publicité des participations de la SWX
Swiss Exchange, à Zurich;
(art. 20 LBVM et 20 OBVM-CFB; obligation et exemption de
déclarer les participations)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- X.________ est une société organisée selon le droit
de l'Etat du Delaware (USA) qui détient directement l'inté-
gralité du capital social de deux sous-holding, les sociétés
Y.________ et Z.________, actives dans le domaine de l'ana-
lyse, la gestion de fortune institutionnelle et l'acquisi-
tion de titres pour leurs clients aux Etats-Unis, en Europe
et en Asie. Elles sont en particulier habilitées à représen-
ter leurs clients et exercer de manière autonome les droits
de vote attachés aux titres de leurs clients. X.________
fournit des services juridiques et administratifs aux socié-
tés du groupe et n'exerce aucune activité en matière d'ana-
lyse et de gestion de fortune. Y.________ détient l'intégra-
lité du capital social de K.________, société de recherche
financière. Z.________ détient l'intégralité du capital so-
cial de cinq sociétés de gestion installées dans plusieurs
pays et d'une société de recherche. Les sociétés détenues
par X.________ se sont dotées de règles internes ayant pour
but de maintenir une séparation stricte entre elles en ce
qui concerne l'analyse et les décisions en matière d'inves-
tissement et d'exercice des droits de vote attachés aux ti-
tres détenus par les clients des sous-holding. Le respect de
ces règles a été attesté par la société de révision
W.________ pour les années 1998, 1999 et 2000.
B.- Le 8 novembre 1999, X.________ a sollicité de
l'Instance de publicité des participations de la SWX Swiss
Exchange (ci-après: l'Instance de publicité des participa-
tions) une décision préalable autorisant ses sous-holding à
exercer séparément l'obligation de déclarer les participa-
tions, subsidiairement, lui accordant l'exemption de l'obli-
gation d'agréger les droits de vote attachés aux titres de
sociétés domiciliées en Suisse et cotées auprès de la SWX
Swiss Exchange qui sont acquis ou aliénés par les sociétés
de X.________, l'obligation de déclarer reposant alors sur
ses sous-holding. A l'appui de sa requête, elle expose que
le groupe est divisé en deux sous-entités totalement dis-
tinctes l'une de l'autre agissant de manière indépendante en
vertu de règles internes. Les règles de droit des Etats-Unis
en application desquelles la séparation en deux du groupe a
été réalisée et reconnue étant sensiblement similaires, il
fallait admettre un exercice séparé du devoir d'annonce des
participations.
Le 25 avril 2000, l'Instance de publicité des partici-
pations a adopté la recommandation suivante:
"1. X.________, Y.________, Z.________ et leurs
filiales respectives constituent un seul
groupe organisé.
2. Aucune exemption à l'obligation de déclarer
dans le sens d'une scission en deux sujets
distincts de l'obligation de déclarer n'est
accordée à X.________.
3. (émoluments)."
Par lettre du 18 mai 2000, X.________ a déclaré rejeter
la recommandation du 25 avril 2000.
C.- Statuant le 21 février 2001 en sa qualité d'autori-
té de surveillance, la Commission fédérale des banques a
confirmé la position de l'Instance de publicité des partici-
pations. A l'appui de sa décision, elle a notamment estimé
que la détention d'une majorité du capital ou des droits de
vote par des personnes physiques ou morales formant un
groupe de sociétés ou d'entreprises, ou la domination d'une
autre manière, constituait un groupe au regard de l'inter-
prétation grammaticale des textes légaux. La définition
boursière du groupe faisait clairement abstraction des re-
lations organisationnelles existant au sein du groupe. Les
relations internes, même formalisées, n'étaient pas déter-
minantes, de sorte que les sous-holding n'étaient pas indé-
pendants l'un de l'autre. La possibilité d'accéder au sein
de X.________ à la connaissance d'informations importantes
n'était par ailleurs pas exclue. X.________ n'avait en outre
donné aucun motif permettant d'accorder une exemption géné-
rale de durée indéterminée, au demeurant expressément exclue
par la législation boursière et inconnue de la pratique qui
ne traitait que de cas individuels. La déclaration des par-
ticipations n'avait pas seulement pour objet l'appréciation
et l'influence du développement des cours mais aussi une
fonction d'information en matière d'offre publique d'achat.
Or, X.________ pouvait disposer de 49,9% des droits de vote
en déclarant pour chacun des sous-holding une participation
de 10% seulement. Enfin, l'intéressée ne pouvait pas se pré-
valoir en Suisse du droit américain et des règles particu-
lières que ce pays a élaborées à cet égard.
D.- Agissant par la voie du recours de droit adminis-
tratif, X.________ demande au Tribunal fédéral, avec suite
de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission
fédérale des banques du 21 février 2001, de dire et cons-
tater que X.________ et ses filiales ne constituent pas un
groupe organisé au sens de la loi fédérale du 24 mars 1995
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM;
loi sur les bourses; RS 954.1) et ne sont donc pas tenues de
déclarer conjointement leurs participations au sens de
l'art. 20 LBVM, subsidiairement de dire et constater
qu'elles bénéficient d'une exemption de l'obligation de
déclarer conjointement leurs participations et plus subsi-
diairement de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour
nouvelle décision au sens des considérants.
La Commission fédérale des banques conclut au rejet du
recours en tant qu'il est recevable. L'Instance de publicité
des participations renonce à déposer des observations et
renvoie aux considérants de sa recommandation.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) Dirigé contre une décision au sens de l'art. 5
PA, prise par la Commission fédérale des banques (art. 98
lettre f OJ) et fondée sur le droit public fédéral, le pré-
sent recours, qui ne tombe sous aucune des exceptions men-
tionnées aux art. 99 à 102 OJ, est recevable en vertu des
art. 97 ss OJ ainsi que de la règle particulière de l'art.
39 LBVM.
b) Saisi d'un recours de droit administratif, le
Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fé-
déral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation
(cf. art. 104 lettre a OJ; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p.
500). Il n'est pas lié par les motifs des parties et peut
admettre le recours pour d'autres raisons que celles avan-
cées par le recourant ou, au contraire, confirmer la déci-
sion attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par
l'autorité intimée (art. 114 al. 1 OJ; ATF 125 II 497 con-
sid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence citée). En outre, la
Commission fédérale des banques n'étant pas une autorité
judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédé-
ral n'est pas lié par ses constatations de fait (ATF 116 Ib
73 consid. 1b p. 78 et les arrêts cités).
2.- a) En vertu de l'art. 20 al. 1 LBVM, quiconque
directement, indirectement ou de concert avec des tiers,
acquiert ou aliène pour son propre compte des titres d'une
société ayant son siège en Suisse et dont au moins une par-
tie des titres sont cotés en Suisse, et dont la participa-
tion, à la suite de cette opération, atteint, dépasse ou
descend en-dessous des seuils de 5, 10, 20, 33 1/3, 50 ou 66
2/3 pour cent des droits de vote, qu'il soit habilité à en
faire usage ou non, doit informer la société et les bourses
où les titres sont cotés. Les groupes organisés sur la base
d'une convention ou d'une autre manière sont soumis à
l'obligation de déclarer, en tant que groupe, conformément
au 1er alinéa et doivent indiquer: a. la participation glo-
bale du groupe; b. l'identité de ses membres; c. le type de
concertation; d. les représentants du groupe (art. 20 al. 3
LBVM). L'autorité de surveillance édicte les dispositions
relatives à l'étendue de l'obligation de déclarer, au trai-
tement des droits d'acquisition, au calcul des droits de vo-
te, au délai de déclaration et au délai imparti aux sociétés
pour publier les modifications de l'actionnariat au sens du
1er alinéa (art. 20 al. 5 LBVM).
b) L'obligation de déclarer les participations est de
nature à accroître la transparence du marché suisse des va-
leurs mobilières. Elle vise essentiellement deux objectifs:
protéger les investisseurs en leur accordant un accès égal
aux informations sur les modifications des participations
importantes qui influencent l'évolution des cours et assurer
l'application des dispositions sur les offres publiques
d'achat en rendant impossible l'acquisition et la vente se-
crète de participations importantes en bourse (Message du
Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant une loi fédé-
rale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières
[ci-après: Message du Conseil fédéral], FF 1993 I 1269 p.
1288 et 1310; BO CE 1993 p. 1000; Susanne Mettier, Offen-
legung von Beteiligungen im Börsengesetz, thèse Zurich 1999,
p. 38 et 40; Hans-Caspar von der Crone, Offenlegung von Be-
teiligungen und Kontrolltransaktionen im neuen Börsengesetz,
in: Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zurich 1996, p.
37 ss, 39; Christian Meier-Schatz, Offenlegung von Beteili-
gungen/Öffentliche Kaufangebote, in: Das neue Börsengesetz
der Schweiz, p. 93 ss, 96; Felix Horber, Divergierende Ank-
nüpfungskriterien bei der Offenlegung von Beteiligungen nach
Aktienrecht und Börsengesetz, in: RSJ 92 (1996), p. 309 ss,
310). L'obligation de déclarer les participations importan-
tes n'atteint son but que si elle met en lumière les rap-
ports de force en présence (Message du Conseil fédéral, p.
1288 s.).
c) Faisant usage de sa compétence réglementaire (art.
20 al. 5 LBVM), la Commission fédérale des banques a notam-
ment édicté l'ordonnance du 25 juin 1997 de la Commission
fédérale des banques sur les bourses et le commerce des va-
leurs mobilières (ordonnance de la CFB sur les bourses,
OBVM-CFB; RS 954.193).
En vertu de l'art. 9 al. 1 OBVM-CFB, l'obligation de
déclarer incombe aux ayants droit économiques qui acquièrent
ou aliènent directement ou indirectement des titres de par-
ticipation et ainsi atteignent, dépassent ou descendent en
dessous des seuils de l'article 20, 1er alinéa, de la loi.
La Commission fédérale des banques précise encore que
l'acquisition et l'aliénation par des personnes morales
dominées directement ou indirectement constitue un cas
d'acquisition ou d'aliénation indirecte (art. 9 al. 3 lettre
b OBVM-CFB).
En vertu de l'art. 15 al. 1 OBVM-CFB, quiconque accorde
son comportement avec celui de tiers par contrat ou par
d'autres mesures prises de manière organisée pour acquérir
ou aliéner des titres de participation ou exercer des droits
de vote est réputé agir de concert avec des tiers ou consti-
tuer un groupe organisé. Représentent notamment un tel ac-
cord la constitution par des personnes physiques ou morales
d'un groupe de sociétés ou d'entreprises, dominé grâce à la
détention de la majorité du capital ou des droits de vote,
ou d'une autre manière (art. 15 al. 2 lettre c OBVM-CFB).
Quiconque agit de concert avec des tiers ou en groupe orga-
nisé doit déclarer la participation globale, l'identité de
ses membres, le type de concertation et les représentants
(art. 15 al. 3 OBVM-CFB). L'acquisition et l'aliénation en-
tre personnes ayant déclaré leur participation globale ne
sont pas soumises à l'obligation de déclarer (art. 15 al. 4
OBVM-CFB).
d) En l'espèce, la recourante ne conteste pas la vali-
dité de l'art. 15 OBVM-CFB au regard de l'art. 20 al. 3
LBVM. Elle considère en revanche que tout groupe de socié-
tés, même organisé - ce qu'elle ne conteste pas être, à
juste titre, puisqu'elle détient l'intégralité du capital
social de ses deux filiales - ne constitue pas nécessaire-
ment un groupe organisé au sens de la loi sur les bourses. A
son avis, il n'y a groupe organisé que si l'organisation du
groupe tend à la mise en oeuvre d'une politique concertée,
coordonnée en matière d'intervention sur le marché ou
d'exercice des droits de vote.
Cette opinion est erronée. L'art. 20 al. 3 LBVM soumet
à l'obligation de déclarer, en tant que groupe, les groupes
organisés sur la base d'une convention ou d'une autre ma-
nière. Ainsi décrite par la loi sur les bourses, la notion
de groupe organisé reçoit une définition autonome et large
correspondant à la volonté du législateur d'accroître la
transparence du marché et de mettre en lumière les rapports
de force en présence en ce qui concerne la propriété des en-
treprises cotées à la bourse (Message du Conseil fédéral, p.
1288). Dans ce sens, l'art. 15 OBVM-CFB, qui a un caractère
exemplatif, nullement exhaustif des formes que peut prendre
un groupe organisé, ne saurait être invoqué de façon à ré-
duire la portée de la notion contenue dans la loi elle-même.
L'alinéa 2 de l'art. 15 OBVM-CFB décrit trois formes de
groupes: les rapports juridiques dont l'objet est l'acquisi-
tion ou l'aliénation de titres de participation, les rap-
ports juridiques dont l'objet est l'exercice des droits de
vote et la constitution par des personnes physiques ou mora-
les d'un groupe de sociétés ou d'entreprises (cf. Susanne
Mettier, op. cit., p. 127 ss). Les deux premiers groupes vi-
sent essentiellement les accords horizontaux de tous types,
en particulier les conventions, syndicats ou consortium
d'actionnaires, caractérisés par l'objet de leur accord,
c'est-à-dire l'acquisition ou l'aliénation de titres de
participations ou l'exercice des droits de vote. Le
troisième groupe représente en revanche une forme de groupe
organisé en soi, indépendamment de l'objet des liens, sou-
vent verticaux, qui réunissent les sociétés ou les entre-
prises. Il n'est en particulier pas nécessaire que le groupe
ait pour but l'acquisition ou l'aliénation de titres de par-
ticipation ou l'exercice des droits de vote. Tel que défini
par l'art. 15 al. 2 lettre c OBVM-CFB, le groupe englobe
aussi la notion, plus restreinte, de groupe de sociétés
réunies sous une direction unique au sens de l'art. 663e CO,
conformément à la volonté du législateur qui citait nom-
mément "les groupes qui sont liés par d'autres relations
durables en ayant une direction commune", par exemple les
liens entre "une société mère et sa filiale" (Message du
Conseil fédéral, p. 1288 s.; cf. Susanne Mettier, op. cit.,
p. 131; Hans-Caspar von der Crone, op. cit., p. 62;
Christian Meier-Schatz, op. cit., p. 102; Le même, Kommentar
zum Bundesgesetz über die Börsen und Effektenhandel, Zurich
2000, [ci-après: Kommentar BEHG], n° 78, 197, 214 ad art. 20
et les nombreuses références). La notion de groupe organisé
au sens de la loi sur les bourses n'est cependant pas con-
finée à celle de groupe au sens du droit des sociétés, en
sorte que l'absence de direction unique au sein d'un groupe
de sociétés ou d'entreprises dominé par la détention de la
majorité du capital ou des droits de vote ou d'une autre
manière ne supprime pas, toutes autres conditions étant rem-
plies par ailleurs, son obligation de déclaration en tant
que groupe. En particulier, la loi sur les bourses fait
abstraction à cet égard du degré de coordination ou de con-
certation entre les sociétés concernées.
Au demeurant, l'obligation de déclaration qui incombe à
la recourante, membre d'un groupe organisé, résulte égale-
ment de l'obligation de déclaration imposée à l'ayant droit
économique lors de l'acquisition ou de l'aliénation indirec-
te de participations en vertu des art. 20 al. 1 LBVM et 9
al. 3 lettre b OBVM-CFB. Par ailleurs, ces dispositions
n'exigent pas, contrairement à l'art. 15 al. 1 et al. 2 let-
tres a et b OBVM-CFB, que les sociétés du groupe se soient
mises d'accord entre elles pour acquérir ou aliéner des ti-
tres de participation ou encore exercer des droits de vote.
e) Par conséquent, en constatant que la recourante est
soumise à l'obligation de déclaration de groupe, l'autorité
intimée a correctement appliqué les art. 20 al. 1 et 3 LBVM
et 15 OBVM-CFB.
Reste à examiner si la recourante peut être mise au bé-
néfice d'une exemption de l'obligation de déclarer selon
l'art. 20 al. 1 OBVM-CFB.
3.- a) En vertu de l'art. 20 al. 1 OBVM-CFB, des exemp-
tions ou des allégements concernant l'obligation de déclarer
ou de publier peuvent être accordés pour justes motifs, en
particulier lorsqu'il s'agit d'opérations: a) à court terme,
b) qui ne sont liées à aucune intention d'exercer le droit
de vote, ou c) qui sont assorties de conditions. Les deman-
des d'exemption ou d'allégement doivent être adressées en
temps utile à la Bourse, avant l'opération prévue (art. 20
al. 3 OBVM-CFB).
b) En l'espèce, usant de la procédure de décision préa-
lable (art. 20 al. 6 LBVM et 21 OBVM-CFB), la recourante
avait requis de l'Instance de publicité des participations,
non pas une exemption de déclarer une opération particuliè-
re, mais une exemption générale de déclaration, de sorte que
cette obligation naisse dans le chef de ses filiales unique-
ment. Elle fait grief à la Commission fédérale des banques
d'avoir confirmé le refus de l'Instance de publicité des
participations pour des motifs d'opportunité qui ne repose-
raient sur aucun fondement sérieux.
Contrairement à l'art. 32 al. 2 LBVM qui permet à l'au-
torité de surveillance d'accorder une dérogation à l'obliga-
tion de présenter une offre, l'art. 20 LBVM ne contient pas
de disposition expresse permettant de déroger à l'obligation
de déclaration. La question de savoir si l'injonction
d'édicter les dispositions relatives à l'étendue de l'obli-
gation de déclarer adressée à la Commission fédérale des
banques par l'alinéa 5 de cet article autorise des exemp-
tions au principe de l'obligation de déclarer peut rester
ouverte. Il suffit de constater qu'elle n'a pas été évoquée
durant les travaux des Chambres. Par conséquent, des déroga-
tions ne sauraient être accordées que de manière restrictive
et pour de justes motifs. En précisant que les demandes
d'exemption ou d'allégement doivent être adressées avant
l'opération prévue, l'art. 20 al. 3 OBVM-CFB exige que les
justes motifs soient réalisés pour une ou des opérations
déterminées; en d'autres termes, il exclut l'octroi d'une
exemption générale pour des motifs touchant aux qualités ou
activités de la personne requérante. Ainsi, les commerçants
en valeurs mobilières (sociétés d'investissement) et les
banques n'ont pas obtenu d'exemption générale qui aurait
trouvé justification dans le type d'activité exercée (cf.
Susanne Mettier, op. cit., p. 173; Christian Meier-Schatz,
Kommentar BEHG, n° 291 ad art. 20; Urs Gasser, Ausnahmen von
der Meldepflicht: Blick auf die Praxis der Offenlegungs-
stelle SWX in: AJP/PJA 39 ss, 40 et 45 et les nombreuses
références).
c) Dans ces conditions, les motifs invoqués par la re-
courante à l'encontre de la décision de l'autorité intimée
doivent être écartés. Identiques à ceux énoncés au chapitre
de sa qualification de groupe organisé, ceux qui son présen-
tés à l'appui de sa demande d'exemption générale sont liés à
sa personne, ainsi l'organisation interne du groupe, en par-
ticulier la parfaite indépendance des filiales quant à leur
politique en matière d'investissement et de vote, et sont
contraires au système de la loi suisse sur les bourses; ils
ne peuvent fonder une demande d'exemption.
Soulignant la totale indépendance de ses filiales dans
l'exercice du droit de vote attaché aux titres de participa-
tion, la recourante invoque, au titre de justes motifs, les
opérations qui ne sont liées à aucune intention de vote
(art. 20 al. 1 lettre b OBVM-CFB). Cela suffirait, selon
elle, à démontrer n'avoir aucune intention de vote. Cette
argumentation est erronée. En effet, déterminer les modali-
tés internes d'exercice du droit de vote des filiales ne si-
gnifie pas n'avoir aucune intention de vote. En l'espèce
d'ailleurs, il ressort du dossier que la recourante et ses
filiales n'ont jamais affirmé vouloir se priver d'exercer le
droit de vote attaché aux participations qu'elles détien-
nent.
Enfin, la charge de travail administratif - au demeu-
rant égale pour tous les investisseurs - qu'engendre l'obli-
gation de déclarer ainsi que d'éventuelles demandes d'exemp-
tion de cette obligation en relation avec des opérations
particulières n'est à l'évidence pas un juste motif au sens
de l'art. 20 al. 1 OBVM-CFB, puisqu'à la différence des mo-
tifs évoqués, elle n'a pas d'influence sur la détention de
titres de participation et les pouvoirs qu'ils confèrent.
Par conséquent, en confirmant que le droit suisse, seul
droit pertinent en l'espèce, ne connaît pas d'exemption gé-
nérale de l'obligation de déclarer, la Commission fédérale
des banques a correctement appliqué les art. 20 LBVM et 20
OBVM-CFB.
4.- Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours.
Succombant, la recourante doit supporter les frais
judiciaires (art. 156 al. 1 et 153 et 153a OJ) et n'a pas
droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 10'000 fr. à la
charge de la recourante.
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire
de la recourante, à l'Instance pour la publicité des parti-
cipations de la SWX Swiss Exchange et à la Commission fédé-
rale des banques.
Lausanne, le 4 décembre 2001
DCE
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier,