II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.149/2001
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2A.149/2001/bie
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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31. August 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Yersin, Müller und
Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
1. A.________, geb. .. .... 1961,
2. B.________, geb. .. .... 1963,
3. C.________, geb. .. .... 1984,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt
Johann Burri, Burgerstrasse 22, Luzern,
gegen
Amt für Migration des Kantons L u z e r n,
Verwaltungsgericht des Kantons L u z e r n,
betreffend
Familiennachzug,
hat sich ergeben:
A.- Der 1961 geborene kroatische Staatsangehörige
A.________ reiste am 13. Januar 1988 in die Schweiz ein,
seine Ehefrau B.________ (geb. 1963), die ebenfalls kroa-
tische Staatsangehörige ist, am 29. Februar 1988. Dem Sohn
C.________ (geb. .. .... 1984) wurde am 14. November 1989
im Rahmen des Familiennachzugs die Aufenthaltsbewilligung
erteilt. Am .. .... 1989 wurde die Tochter D.________ ge-
boren. B.________, C.________ und D.________ erhielten die
Niederlassungsbewilligung am 29. März 1996, A.________ am
14. Januar 1998.
Mit Verfügung vom 23. November 1999 wies die Jugend-
anwaltschaft des Kantons Luzern C.________ vorsorglich in
das Jugendheim E.________ in F.________ ein. Am 26. April
2000 kehrte C.________ nach einem bewilligten Heimaturlaub
nicht mehr zurück; er erklärte seinen Eltern, er wolle in
Kroatien bleiben. Hierauf meldete ihn seine Mutter am 1. Mai
bei der Jugendanwaltschaft aus der Schweiz ab.
Mit Schreiben vom 17. August 2000 beantragten
A.________ und B.________ , dass C.________ wieder in ihre
Niederlassungsbewilligung einbezogen werde. Die Fremden-
polizei (heute: Amt für Migration) des Kantons Luzern wies
das Gesuch mit Verfügung vom 6. Oktober 2000 ab. Dagegen
erhoben A.________, B.________ und C.________ am 30. Oktober
2000 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Februar 2001
ab.
B.- Gegen diesen Entscheid haben A.________,
B.________ und C.________ beim Bundesgericht Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, den Entscheid
des Verwaltungsgerichts aufzuheben und C.________ eine
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges zu
erteilen.
Das Amt für Migration sowie das Verwaltungsgericht
des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt, die Beschwerde
gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung
oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundes-
recht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG;
SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland,
nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen
Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz leben-
den Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundes-
rechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen An-
spruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127 II 60
E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige
Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen
sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilli-
gung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und
noch nicht 18 Jahre alt sind. Für die Altersfrage beim
Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG kommt es nach der
Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung an
(BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262, mit Hinweis).
Die Eltern von C.________ ersuchten am 17. August
2000 um Einbezug von C.________ in ihre Niederlassungsbe-
willigung. Zu diesem Zeitpunkt war C.________ 16 Jahre alt.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Ausgeschlossen
ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen
(Art. 104 lit. c OG). Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bun-
desgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen
Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vor-
instanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von
Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Fest-
stellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richter-
liche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, un-
vollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrens-
bestimmungen erhoben hat (BGE 124 II 361 E. 2a S. 365; 122
II 385 E. 2 S. 390).
b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an
die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114
Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher auch aus
andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. 1b S. 477, 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
3.- Das Verwaltungsgericht ist ohne weitere Abklärungen
davon ausgegangen, dass die Niederlassungsbewilligung von
C.________ mit der durch seine Mutter erfolgten Abmeldung am
1. Mai 2000 erloschen ist.
a) Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erlischt die
Niederlassungsbewilligung durch Abmeldung oder wenn sich der
Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland auf-
hält; stellt er vor deren Ablauf das Begehren, so kann diese
Frist bis auf zwei Jahre verlängert werden.
Der tatsächliche Aufenthalt im Ausland lässt mit-
hin die Niederlassungsbewilligung erst nach Ablauf von sechs
Monaten erlöschen, wobei auf Gesuch hin diese Frist bis auf
zwei Jahre verlängert werden kann. Demgegenüber erlischt die
Niederlassungsbewilligung im Fall der Abmeldung nicht erst
nach einer bestimmten Frist, sondern schon mit der Abmeldung
selber. Aufgrund dieser weitreichenden Bedeutung kann eine
Abmeldung im Sinn von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG nur angenom-
men werden, wenn sie der Absicht entspringt, die Niederlas-
sung aufzugeben, und daher vorbehaltlos erfolgt. Die Erklä-
rung, die der Ausländer abgibt, muss dahin zu verstehen
sein, dass er die Zelte abbricht und definitiv in seine
Heimat zurückkehrt (unveröffentlichtes Urteil des Bundes-
gerichts vom 22. Januar 2001 i.S. Diez Blanco-Lopez, E. 2a).
b) Die Beschwerdeführerin, Mutter von C.________,
hat gegenüber der Jugendanwaltschaft die Abmeldung von
C.________ vorgenommen; diese hat die Abmeldung unter ande-
rem an die Einwohnerkontrolle Luzern und die Fremdenpolizei
des Kantons Luzern weitergeleitet. Auf dem Schreiben der
Jugendanwaltschaft, das die Beschwerdeführerin unterzeichnet
hat, ist vermerkt, C.________ habe seinen Eltern erklärt, er
wolle definitiv in Kroatien bleiben; die Eltern hätten sich
mit diesem Entscheid einverstanden erklärt und meldeten ihn
definitiv in der Schweiz ab. Auf diesem Formular befindet
sich kein Hinweis darauf, dass die - für die Entgegennahme
einer solchen Erklärung übrigens unzuständige - Jugend-
anwaltschaft die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam ge-
macht hätte, welche weit reichenden Folgen die Abmeldung
hat.
C.________ selbst wollte wohl vor allem einer für
ihn bedrohlichen Situation möglichst schnell entkommen,
hätte er doch im Falle einer Rückkehr wieder in das Erzie-
hungsheim eintreten müssen; zudem musste er mit der Anord-
nung weiterer jugendrechtlicher Massnahmen rechnen. Ob es
ihm wirklich ernst damit war, definitiv in Kroatien bleiben
zu wollen, ist bei einem derart unstabilen Jugendlichen zu
bezweifeln. Dass sich die Eltern damit einverstanden er-
klärt hatten, dass ihr Sohn in Kroatien bleibt, entsprang
eher einem Gefühl der Resignation, und es ist fraglich, ob
die Mutter C.________ in voller Kenntnis der Folgen abgemel-
det hätte. Fraglich ist zudem, ob C.________ selbst, hätte
man ihm die Folgen vor Augen geführt, mit einer Abmeldung
durch seine Mutter einverstanden gewesen wäre.
Damit ist zweifelhaft, ob überhaupt eine wirksame
Abmeldung im Sinne der Rechtsprechung erfolgt ist; andern-
falls wäre die Niederlassungsbewilligung von C.________, da
er weniger als sechs Monate im Ausland verbracht hat, gar
nicht erloschen. Wie es sich damit verhält, kann aber offen
bleiben, da der angefochtene Entscheid auch aufzuheben ist,
wenn von einem Erlöschen der Niederlassungsbewilligung
auszugehen wäre:
4.- a) Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass
das Nachzugsgesuch von C.________ rechtsmissbräuchlich ge-
stellt worden ist. Sie hat daher ausdrücklich nicht geprüft,
ob allenfalls der Anspruch von C.________ auf eine Nieder-
lassungsbewilligung erloschen sein könnte, weil er gegen die
öffentliche Ordnung verstossen hat.
Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17
Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern
durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zu-
lässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsver-
bot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne
sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verblei-
bende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich
auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusam-
menlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Her-
stellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob
die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse
Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht
werden (BGE 126 II 329 E. 3b S. 333).
Die Vorinstanz hat angenommen, dass es den Eltern
im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gar nicht um die Wieder-
herstellung der Familiengemeinschaft gegangen sei. Damit ist
sie der Besonderheit dieses Falles nicht gerecht geworden:
Seit Ende 1995 befasste sich die Jugendanwalt-
schaft mit C.________. Waren es anfangs kleinere Diebstähle
und Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz, nahmen seine
Taten immer umfangreichere Ausmasse an. Mit Verfügung vom
22. Oktober 1998 wies ihn die Jugendanwaltschaft vorsorglich
zwecks psychologischer Abklärung in das Aufnahmeheim Basel
ein. Die Eltern von C.________ wehrten sich lange gegen eine
Einweisung in ein Erziehungsheim, sodass die Jugendanwalt-
schaft auf eine solche Einweisung vorerst verzichtete. Erst
nachdem er im Oktober 1999 wieder delinquiert hatte und ihm
daher eine Einschliessungsstrafe in Aussicht gestellt worden
war, worauf er im November 1999 seinen Eltern das Auto und
sämtliche Kreditkarten stahl, waren diese mit einer Fremd-
platzierung einverstanden. Am 23. November 1999 erliess die
Jugendanwaltschaft eine entsprechende Verfügung.
Die Eltern von C.________ gaben ihr Einverständnis
zu einer Fremdplatzierung, weil sie im Moment keine andere
Möglichkeit für ihren Sohn sahen, wieder auf die rechte Bahn
zu gelangen; es darf daraus aber nicht geschlossen werden,
sie hätten keine Familiengemeinschaft mit ihrem Sohn gewollt.
Ebenso wenig darf ein solcher Schluss aus dem Einverständnis
der Eltern damit, dass der Sohn vorderhand in Kroatien blei-
ben wollte, gezogen werden. Als sein Aufenthalt dort nicht
befriedigend verlief, war die Stellung eines erneuten Fami-
liennachzugs nichts als folgerichtig; von einem Rechtsmiss-
brauch kann nicht die Rede sein.
b) Der erneute Einbezug von C.________ in die Nie-
derlassungsbewilligung seiner Eltern - falls die ursprüng-
liche Niederlassungsbewilligung überhaupt erloschen ist -
könnte damit einzig aufgrund der Straftaten von C.________
verweigert werden.
aa) Der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilli-
gung erlöscht, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die
öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter
Satz ANAG). Die Voraussetzung für ein Erlöschen des An-
spruches ist weniger streng als etwa im Fall des ausländi-
schen Gatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei
dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungs-
grund vorliegen muss. Immerhin muss die Verweigerung der
Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des
Verwaltungsrechts verhältnismässig sein (BGE 122 II 385
E. 3a S. 390, mit Hinweis). Bei der Prüfung der Verhältnis-
mässigkeit können die in Art. 16 Abs. 3 der Vollziehung-
sverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) für
die Fälle einer Ausweisung aufgestellten Kriterien - Schwere
des Verschuldens des Ausländers, Dauer seiner Anwesenheit in
der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nach-
teile - analog herangezogen werden.
bb) C.________ hat mit seinen Straftaten klar gegen
die öffentliche Ordnung verstossen. Ob die Verweigerung
einer Niederlassungsbewilligung an C.________ einer Verhält-
nismässigkeitsprüfung standhielte, hat das Verwaltungsge-
richt ausdrücklich nicht geprüft, da es die Bewilligung aus
einem andern Grund nicht gewährte. Die Akten lassen eine ab-
schliessende Beurteilung durch das Bundesgericht nicht zu.
Namentlich steht nicht fest, ob die Betreuung des nach wie
vor minderjährigen Sohnes in Kroatien gewährleistet ist und
weshalb dieser trotz der drohenden Einweisung in ein Erzie-
hungsheim wieder in die Schweiz zurückkehrte. Es kann nicht
Sache des Bundesgerichts sein, die für eine umfassende Inte-
ressenabwägung erforderlichen Abklärungen selber vorzuneh-
men.
5.- Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten
aufzuheben, und die Sache ist zu neuer Beurteilung an das
Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird damit Gele-
genheit erhalten, die Frage des Erlöschens der Niederlas-
sungsbewilligung erneut zu prüfen. Bejaht es diese Frage,
wird es darüber befinden müssen, ob die Verweigerung der
Niederlassungsbewilligung einer Verhältnismässigkeitsprü-
fung standhält; dabei wird es auch die jüngste Entwick-
lung von C.________ mitberücksichtigen können.
Bei diesem Verfahrensausgang sind für das bundes-
gerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben
(vgl. Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Luzern hat den
Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutge-
heissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern vom 15. Februar 2001 aufgehoben und die Sache zu
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwal-
tungsgericht zurückgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Luzern hat den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung von Fr. 1'800.-- auszurichten.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Amt
für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitge-
teilt.
______________
Lausanne, 31. August 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: