II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.134/2001
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2A.134/2001
IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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9 novembre 2001
Composition de la Cour: MM. les Juges Wurzburger, Président,
Müller et Merkli. Greffier: M. Langone.
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
A.________, et B.________, tous deux représentés par
Me J.-Potter van Loon, avocat à Genève,
contre
la décision rendue le 24 janvier 2000 (recte: 2001) par la
Commission fédérale des banques;
(entraide administrative internationale demandée par la
Commission française des opérations de bourse)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- La société de droit français Groupe X.________,
cotée sur le marché à Règlement mensuel en France, est un des
leaders européens de la distribution de chaussures et d'ha-
billement. Son capital-actions est divisé en 7'651'902 titres
d'une valeur nominale de 50 euros.
Lors de l'assemblée générale des actionnaires du
5 avril 2000, deux actionnaires importants, soit le fonds de
placement anglo-saxon Y.________ Ltd., détenu par E.________,
possédant 32,9% des actions, d'une part, et F.________, déte-
nant 9,3% des actions, ont réussi à faire voter la révocation
des organes dirigeants de la société Groupe X.________. C'est
E.________ qui a pris la tête du conseil de surveillance, or-
gane suprême de la société. Ce résultat n'a été possible que
parce qu'un certain nombre d'actionnaires moins importants
ont voté dans le même sens qu'eux.
Le 31 mai 2000, la Commission française des opéra-
tions de bourse (ci-après: la COB) a requis l'assistance de
la Commission fédérale des banques (ci-après: Commission fé-
dérale) pour les besoins d'une enquête ouverte en France
ayant notamment pour objet de déterminer si les acteurs pré-
sents, seuls ou de concert, n'ont pas en réalité dépassé les
seuils de participation fixés par la loi imposant la rédac-
tion d'une déclaration d'intention ou le dépôt d'une offre
publique d'acquisition (OPA). La COB a découvert que plu-
sieurs transactions portant sur les titres Groupe X.________
ont été réalisées entre décembre 1999 et mars 2000 à l'ini-
tiative ou par le truchement de banques suisses au profit de
clients dont l'identité est parfois inconnue. Il apparaissait
que plusieurs actionnaires ayant fait immobiliser leur titres
pour participer à l'assemblée générale du 5 avril 2000
étaient domiciliés en Suisse. La COB souhaitait obtenir en
particulier des renseignements sur A.________ et B.________,
tous deux domiciliés en Suisse, dont les titres avaient été
immobilisés par l'UBS Zurich. Elle a donc sollicité les in-
formations et les documents portant notamment sur la natio-
nalité et les activités de ces personnes détenant ou ayant
détenu jusqu'à une période récente (notamment entre le
1er décembre 1999 et le mois de mars 2000) des titres Groupe
X.________, les motivations qui avaient conduit à ces opéra-
tions, ainsi que les dates et conditions d'acquisition ou de
cession des titres. Elle voulait également savoir si ces per-
sonnes étaient bien les propriétaires des titres immobilisés
en leur nom, si elles avaient personnellement assisté à l'as-
semblée générale incriminée ou s'y étaient fait représenter
et dans quel sens elles avaient voté sur les différentes ré-
solutions. La COB s'engageait à ce que les renseignements re-
çus soient traités de manière confidentielle et précisait
que, si les informations révélaient des faits susceptibles
d'une qualification pénale, elle pourrait avoir à les trans-
mettre au Procureur de la République française.
B.- Par acte du 15 juin 2000, la Commission fédérale
a demandé à la banque UBS AG (ci-après: UBS) de lui transmet-
tre les informations et les documents sollicités par la COB.
Le 27 juillet 2000, l'UBS a informé la Commission
fédérale qu'entre le 1er décembre 1999 et le 5 avril 2000,
A.________ et B.________ ont réalisé des transactions sur les
titres Groupe X.________ sous la forme de "transferts-livrai-
sons" contre paiement. En février 2000, ces deux personnes
avaient acquis, à titre fiduciaire, de la société Z.________
Corp., à Panama, respectivement 74'458 et 67'542 titres
Groupe X.________, soit 142'000 titres en tout. Ces titres
ont été déposés et bloqués jusqu'à l'assemblée générale du
5 avril 2000; ils ont été ensuite restitués à la fiduciante
Z.________ Corp., dont l'ayant droit économique est
D.________.
Au 5 avril 2000, D.________ restait donc l'ayant
droit économique de 512'225 titres Groupe X.________. Mais
seuls les 142'000 titres remis en mains de A.________ et
B.________ (correspondant à environ 1,8% des droits de vote)
ont été représentés à l'assemblée générale du 5 avril 2000
par C.________.
C.- Le 28 novembre 2000, la Commission fédérale a
demandé à l'Office fédéral de la justice que la COB soit au-
torisée, le cas échéant, à retransmettre aux autorités péna-
les compétentes les informations qui lui seraient fournies
dans le cadre de l'entraide administrative. Le 8 décembre
2000, l'Office fédéral de la justice a donné son accord à une
telle requête.
Dans leurs déterminations des 23 août et 29 décembre
2000, A.________ et B.________ disent ne pas s'opposer à la
transmission à la COB de toutes les informations les concer-
nant personnellement, mais requièrent une décision formelle
en ce qui concerne l'éventuelle retransmission de ces rensei-
gnements aux autorités pénales françaises.
D.- Par décision du 24 janvier 2000 (recte: 2001),
la Commission fédérale a accordé l'entraide administrative
internationale à la COB en lui indiquant notamment que
D.________, par l'intermédiaire de différentes sociétés dont
il a la maîtrise économique, avait vendu de décembre 1999 à
fin février 2000 au moins 653'921 titres Groupe X.________ à
Y.________ Ltd. et 579'774 à d'autres personnes, que
D.________ demeurait, au 5 avril 2000, l'ayant droit économi-
que de 512'225 titres, dont 74'458 et 67'542 détenus à titre
fiduciaire respectivement par A.________ et B.________, seuls
ces derniers titres ayant été représentés à l'assemblée géné-
rale du 5 avril 2000 par C.________ (ch. 1 du dispositif).
Elle précisait que les informations et les documents transmis
ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance di-
recte des bourses et du commerce des valeurs mobilières
(ch. 2 du dispositif). De plus, en accord avec l'Office fédé-
ral de la justice, l'éventuelle communication de ces informa-
tions aux autorités pénales françaises compétentes était au-
torisée, la COB devant toutefois leur rappeler que leur uti-
lisation était limitée à la poursuite du délit de violation
des obligations de déclarer une participation qualifiée et
d'effectuer une offre publique d'acquisition (ch. 3 du dispo-
sitif). En outre, en application de l'art. 38 al. 2 lettre c
de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le com-
merce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmis-
sion à des autorités tierces, autres que celles mentionnées
au ch. 3 du dispositif, ne pouvait se faire qu'avec son as-
sentiment préalable (ch. 4 du dispositif). Enfin, les ch. 1 à
4 du dispositif seraient exécutés à l'échéance d'un délai de
trente jours après la notification de la décision à l'inté-
ressé, si aucun recours n'était déposé dans ce délai auprès
du Tribunal fédéral (ch. 5 du dispositif).
E.- Agissant par la voie du recours de droit admi-
nistratif, A.________ et B.________ demandent au Tribunal fé-
déral d'annuler la décision de la Commission fédérale du
24 janvier 2000 (recte: 2001) et de dire que la Commission
fédérale n'est pas autorisée à transmettre à la COB l'infor-
mation que D.________ est l'ayant droit économique des
142'000 titres Groupe X.________ détenus à titre fiduciaire
par eux, ni les renseignements les concernant personnelle-
ment.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours dans
la mesure où il est recevable.
F.- Par ordonnance présidentielle du 17 avril 2001,
l'effet suspensif au recours a été accordé.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1. a) La décision par laquelle la Commission fédé-
rale accorde l'entraide administrative internationale en ap-
plication de l'art. 38 LBVM et ordonne la transmission de do-
cuments et de renseignements à une autorité étrangère peut
directement faire l'objet d'un recours de droit administratif
au sens des art. 97 ss OJ (art. 39 LBVM; ATF 125 II 65 con-
sid. 1 p. 69, 79 consid. 2 p. 80).
b) En février 2000, la société Z.________ Corp.
(dont l'ayant droit économique est D.________) a remis à
titre fiduciaire des actions Groupe X.________ à A.________
et B.________. Ces titres ont été déposés et bloqués auprès
de l'UBS.
En tant que détenteurs de titres faisant l'objet des
renseignements dont la communication est litigieuse (cf.
deuxième point, premier tiret du chiffre 1 du dispositif de
la décision attaquée), A.________ et B.________ ont tous deux
qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ;
ATF 125 II 65 consid. 1 p. 70).
En revanche, dans la mesure où les recourants s'en
prennent à la décision attaquée portant sur la transmission
de documents et de renseignements concernant D.________ ou
d'autres tiers, ils ne sont pas habilités à recourir.
2.- a) Saisi d'un recours de droit administratif, le
Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fé-
déral, qui englobe les droits constitutionnels des citoyens
(cf. ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence
citée), en examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du
pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 let. a OJ). Il examine
en particulier librement dans quelle mesure la coopération
internationale doit être accordée. S'il est lié par les con-
clusions des parties, il ne l'est en revanche pas par leurs
motifs et peut admettre le recours pour d'autres raisons que
celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer
la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus
par l'autorité intimée (cf. art. 114 al. 1 OJ; ATF 125 II 497
consid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence citée).
b) Bien qu'elle soit indépendante de l'administra-
tion, la Commission fédérale n'est pas une autorité judi-
ciaire au sens de l'art. 105 al. 2 OJ (cf. ATF 115 Ib 55 con-
sid. 2a p. 57), de sorte que le Tribunal fédéral revoit, le
cas échéant d'office, les constatations de fait (cf. art. 104
let. b et 105 al. 1 OJ).
3.- a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide admi-
nistrative internationale peut être accordée à des autorités
étrangères de surveillance des bourses et du commerce des va-
leurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles utilisent
les informations transmises exclusivement à des fins de sur-
veillance directe des bourses et du commerce des valeurs mo-
bilières (let. a; principe de la spécialité) et qu'elles
soient liées par le secret de fonction ou le secret profes-
sionnel (let. b).
b) Ces conditions sont réalisées en ce qui concerne
la COB (cf. ATF 127 II 142 consid. 4; 126 II 86 consid. 3),
ce que les recourants ne contestent pas.
4.- a) Dans le domaine de l'entraide administrative
internationale, le principe de la proportionnalité découle de
l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission
d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce
principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que
dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité re-
cherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appré-
ciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement
pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportu-
nité de l'administration de preuves déterminées au cours de
la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point,
il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement
examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles dis-
torsions du marché justifiant la demande d'entraide. La co-
opération internationale ne peut être refusée que si les ac-
tes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du
marché et manifestement impropres à faire progresser l'en-
quête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing
expedition"; ATF 127 II 142 consid. 5; 126 II 409 consid. 5
p. 413-415, 86 consid. 5a p. 90/91; 125 II 65 consid. 6 et
les références citées).
b) Les recourants se plaignent d'une violation du
principe de la proportionnalité. Ils allèguent que la demande
d'assistance de la COB a pour objet de déterminer si les ac-
tionnaires, seuls ou de concert, présents à l'assemblée géné-
rale des actionnaires du 5 avril 2000, n'ont pas en réalité
dépassé les seuils de participation fixés par la loi fran-
çaise qui imposent la rédaction d'une déclaration d'intention
ou le dépôt d'une offre publique d'acquisition (OPA). En ac-
quérant à titre fiduciaire 74'458, respectivement 67'542 ti-
tres Groupe X.________ (soit globalement 142'000), les
recourants A.________ et B.________ prétendent qu'il n'ont de
loin pas dépassé les seuils de participation entraînant une
obligation d'annonce et de déposer une OPA. Ils considèrent
donc qu'ils ne sont pas concernés par l'affaire, puisqu'ils
ne peuvent pas avoir été les auteurs de telles infractions à
la législation boursière.
Force est toutefois de constater que les renseigne-
ments et les documents concernant les recourants que la Com-
mission fédérale se propose de transmettre à la COB apparais-
sent au contraire comme étroitement liés à l'affaire et de
nature à faire progresser l'enquête. Ils paraissent utiles,
voire indispensables, à déterminer si les actionnaires du
Groupe X.________ (dont aucun ne détenait à lui seul la
majorité des voix ou un pourcentage de 33 1/3% des voix
déclenchant l'obligation d'annonce ou de dépôt d'une OPA)
ayant exercé leur droit de vote à l'assemblée générale du
5 avril 2000 ont agi ou non de concert en vue de prendre le
contrôle de la société (sur la notion d'action de concert,
cf. notamment Matthias Feldmann, L'obligation de présenter
une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de
contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 156 ss). Il est nécessaire
de connaître l'identité de chaque actionnaire qui y a
participé (ou s'y est fait représenter), afin de pouvoir
déterminer s'il a ou non reçu des instructions particulières
de vote de la part de l'un ou de plusieurs autres action-
naires. Peu importe dès lors que les recourants n'aient
acquis que 142'000 titres Groupe X.________ de la société
Z.________ Corp., représentant environ 1,8% du capital-
actions du Groupe X.________. Le fait est que si l'on addi-
tionne les droits de vote exercés indirectement par les re-
courants (1,8%) à ceux de Y.________ Ldt. notamment (32,9%),
on obtient 34,7%, ce qui dépasse le seuil déterminant de
33 1/3 pour cent à partir duquel l'annonce ou le dépôt d'une
OPA est obligatoire en droit français, comme d'ailleurs en
droit suisse. Il est indifférent que les recourants n'aient
détenu les titres en question qu'en tant que fiduciaires et
qu'ils les aient restitués en août 2000 à Z.________ Corp.
De plus, on ne voit pas très bien ce que les recou-
rants entendent déduire du fait que les titres en question
sont en réalité toujours restés dans la sphère d'influence de
l'ayant droit économique D.________. Avec la Commission fé-
dérale, on peut préciser qu'il est sans importance que les
recourants ne puissent être tenus pour personnellement res-
ponsables des infractions visées par la demande d'entraide
administrative. Il suffit de constater qu'on ne peut exclure
que les renseignements se rapportant aux recourants puissent
être utiles à l'enquête administrative menée en particulier
contre D.________. Or, le Tribunal fédéral a jugé, dans l'af-
faire connexe (cause 2A.131/2001), que la communication à la
COB de renseignements au sujet de D.________ et des sociétés
dont il a la maîtrise économique ne violait en aucune manière
le principe de la proportionnalité de l'art. 38 al. 2 LBVM
(cf. arrêt non publié du 9 novembre 2001 en la cause
D.________ et consorts c. Commission fédéral des banques,
consid. 5).
En définitive, il convient d'admettre que la pré-
sente affaire est étroitement liée à celle qui a fait l'objet
de l'arrêt précité, si bien que la transmission à la COB des
renseignements sur les recourants présente un intérêt pour la
procédure étrangère et apparaît donc comme pleinement justi-
fiée.
5.- a) En vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c 2ème
phrase LBVM, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale
est exclue, aucune information ne peut être transmise à des
autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en ac-
cord avec l'Office fédéral de la justice. Cette disposition
légale n'autorise donc la transmission d'informations aux au-
torités pénales étrangères que si les conditions de l'en-
traide judiciaire en matière pénale sont remplies. Toutes les
conditions matérielles de cette entraide doivent dès lors
être réunies, y compris l'exigence de la double incrimination
prévue notamment à l'art. 64 de la loi fédérale du 20 mars
1981 sur l'entraide internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1).
b) Le 28 novembre 2000, l'autorité intimée a soumis
à l'Office fédéral de la justice une prise de position dé-
taillée en ce qui concerne le délit de violation de l'obliga-
tion d'annoncer le franchissement d'un seuil de participa-
tion; l'Office fédéral de la justice s'y est rallié dans un
acte du 20 décembre 2000. Contrairement à l'avis des recou-
rants, la Commission fédérale s'est donc conformée aux exi-
gences posées par la jurisprudence en la matière (ATF 126 II
86 consid. 7d/bb p. 94-95 et l'arrêt cité).
c) Les recourants ne se plaignent pas expressément
d'une violation du droit d'être entendus en tant qu'ils n'ont
pas été invités à se déterminer sur l'échange d'opinion entre
la Commission fédérale et l'Office fédéral de la justice.
Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette
question, du moment qu'une éventuelle violation a pu être
guérie par la présente procédure devant le Tribunal fédéral
jouissant d'un pouvoir d'examen en fait et en droit au moins
aussi étendu que celui de la Commission fédérale: les recou-
rants ont eu l'occasion de s'exprimer dans le présent acte de
recours sur tous les points de l'affaire, y compris ceux qui
ne lui avaient pas été soumis dans le cadre de la procédure
devant l'Office fédéral de la justice (voir arrêt non publié
du 9 novembre 2001 en la cause D.________ et consorts c. Com-
mission fédérale des banques, consid. 3c).
d) Lorsqu'il existe des indices suffisants révélant
des faits susceptibles d'une qualification pénale, la re-
transmission des informations obtenues par le biais de l'en-
traide administrative aux autorités pénales est en principe
autorisée, pour autant que toutes les autres conditions de
l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, ce
qui n'est pas sérieusement contesté. Dans le cas présent, il
existe suffisamment d'éléments faisant naître un soupçon con-
cret et vraisemblable d'infractions pénales, auxquelles
D.________ pourrait avoir participé (cf. consid. 4 ci-des-
sus). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il
est sans importance, au regard du principe de la proportion-
nalité, qu'ils ne soient le cas échéant pas personnellement
impliqués dans les faits qui pourraient éventuellement être
reprochés sur le plan pénal à D.________ ou à d'autres ac-
tionnaires plus importants, étant donné que les informations
concernant les recourants sont de nature à faire progresser
une éventuelle enquête pénale. De toute façon, au vu de l'en-
semble des circonstances, il y a tout lieu de penser que,
d'une manière ou d'une autre, les recourants se sont associés
à l'action incriminée. En tout cas, force est de constater
que les soupçons de violation de la législation boursière
française par les recourants eux-mêmes sont suffisants.
e) En outre, c'est à tort que les recourants lais-
sent entendre que l'exigence de la double incrimination ne
serait pas satisfaite pour ce qui concerne le délit de vio-
lation de l'obligation d'annoncer le franchissement d'un
seuil de participation déterminant. En effet, il n'est pas
douteux que la violation de l'obligation d'annoncer le fran-
chissement d'un seuil de participation que ce soit vers le
haut ou vers le bas est pénalement réprimée tant par le droit
français (cf. art. 481-1 de la Loi française n°66-537 du
24 juillet 1996 sur les sociétés commerciales) que par le
droit suisse (cf. art. 41 LBVM) (voir arrêt non publié du
9 novembre 2001 en la cause D.________ et consorts c. Com-
mission fédérale des banques, consid. 6).
f) Selon la décision attaquée, l'utilisation des in-
formations que la COB est autorisée à retransmettre éventuel-
lement aux autorités pénales françaises est limitée à la
poursuite du délit de violation des obligations de déclarer
une participation qualifiée "et d'effectuer une offre publi-
que d'acquisition" (ch. 3 in fine du dispositif). Or, la
prise de position du 28 novembre 2000 que la Commission fédé-
rale a soumise à l'Office fédéral de la justice ne se réfère
pas au délit de violation de l'obligation de déposer une OPA.
Les conditions de l'entraide judiciaire pénale pour la pour-
suite éventuelle de ce délit n'ont ainsi pas été dûment exa-
minées par l'autorité compétente. Faute d'accord donné par
l'Office fédéral de la justice à ce sujet, l'éventuelle re-
transmission des informations par la COB aux autorités péna-
les françaises compétentes ne saurait donc être autorisée
pour ce qui concerne le délit de violation de l'obligation de
déposer une OPA. A noter du reste qu'il est douteux que
l'exigence de la double incrimination soit réalisée: la lé-
gislation boursière suisse présente en effet la particularité
de ne pas prévoir de sanctions administratives ou pénales en
cas de violation de l'obligation de présenter une OPA au sens
de l'art. 32 LBVM (voir notamment Feldmann, op. cit., p. 162;
Stephan Frei, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz:
die Übernahmeregelung im Bundesgesetz über die Börsen und den
Effektenhandel, 2ème éd., Berne 1998, p. 196).
6.- Vu ce qui précède, le recours doit être partiel-
lement admis dans la mesure où il est recevable et la déci-
sion entreprise annulée en tant qu'elle autorise l'éventuelle
retransmission des informations destinées à la COB aux auto-
rités pénales françaises compétentes pour la poursuite du dé-
lit de violation de l'obligation de déposer une offre publi-
que d'acquisition (ch. 3 in fine du dispositif). Pour le sur-
plus, le recours est rejeté dans la mesure où il est receva-
ble.
Il y a lieu de mettre les frais judiciaires à la
charge des recourants, au motif qu'ils n'obtiennent que très
partiellement gain de cause et qu'ils n'ont pas soulevé le
moyen qui a conduit à l'admission partielle de leur recours
(art. 156 al. 1 et 7 OJ). Il ne se justifie pas non plus
d'allouer des dépens aux recourants, ni de modifier la déci-
sion attaquée en ce qui concerne les frais.
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1.- Admet partiellement le recours dans la mesure où
il est recevable et annule au chiffre 3 du dispositif de la
décision de la Commission fédérale des banques du 24 janvier
2000 (recte: 2001) les mots "et d'effectuer une offre publi-
que d'acquisition".
Pour le surplus, le recours est rejeté dans la me-
sure où il est recevable.
2.- Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la
charge des recourants, solidairement entre eux.
3.- Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire des recourants ainsi qu'à la Commission fédérale des
banques.
Lausanne, le 9 novembre 2001
LGE/dxc
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier,