II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.130/2001
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2A.130/2001/sch
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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23. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Müller
und Gerichtsschreiber Merz.
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In Sachen
X.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech
Peter Platzer, Gurzelngasse 27, Postfach 815, Solothurn,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung,
Eidgenössische Alkoholrekurskommission,
betreffend
Werbekampagne für Whisky W.________,
Zwischenentscheid
(Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung),
hat sich ergeben:
A.- Die X.________ AG hat gemäss Eintrag im Handels-
register "Handel, Vertrieb und Marketing von Getränken aller
Art, insbesondere alkoholischer Getränke" zum Zweck; u.a.
vertreibt sie den Whisky "W.________".
Am 1. November 1999 genehmigte die Koordinations-
stelle für den Handel mit gebrannten Wassern der Eidgenös-
sischen Alkoholverwaltung das Projekt einer Werbekampagne
für den genannten Whisky. Dessen Konzept sah die Wiedergabe
einer Aussage einer Person zu ihren Erfahrungen mit dem
Produkt vor (sog. Testimonialwerbung). Gemäss Vorlage sollte
ein Barkeeper eines bestimmten Lokals in der Schweiz in
Schwarzweissbildern in seinem Arbeitsumfeld gezeigt werden
verbunden mit einer werbewirksamen Aussage. In der Folge
unterbreitete die X.________ AG der Eidgenössischen Alko-
holverwaltung zwei andere Personenabbildungen und diverse
Textvarianten, welche nach Anpassungen der Texte bewilligt
wurden.
B.- Die Eidgenössische Alkoholverwaltung stellte später
fest, dass die betreffende Werbekampagne sich zunehmend auf
die Darstellung des Konsumbereiches verlagerte. Sie teilte
darum der X.________ AG telefonisch mit, eine derartige
Werbung könne nicht toleriert werden; zudem habe sie be-
schlossen, die Praxis zu ändern, weshalb einer Multiplizie-
rung der Werbekampagne (neues Barpersonal an andern Stand-
orten) nicht zugestimmt werden könne. Auf Verlangen der
X.________ AG traf die Eidgenössische Alkoholverwaltung
gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1932 über die
gebrannten Wasser (Alkoholgesetz, AlkG; SR 680) die folgende
Verfügung:
"1.- Die Werbekampagne der X.________ AG für Whisky
W.________ verletzt Artikel 42b Absatz 1 AlkG; ihre
Weiterführung ist daher untersagt.
2.- Die vorliegende Verfügung ist sofort nach ihrer
Eröffnung vollstreckbar. Einer allfälligen Be-
schwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
3.- Es werden keine Kosten gesprochen."
C.- Gegen diesen Entscheid erhob die X.________ AG am
10. Januar 2001 Beschwerde an die Eidgenössische Alkohol-
rekurskommission (Rekurskommission) und stellte die folgen-
den Begehren:
"1. Ziff. 2 der Verfügung der Eidgenössischen Alko-
holverwaltung vom 21. Dezember 2000 sei auf-
zuheben und die von der Vorinstanz entzogene
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin im Sinne
einer anderen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG die
Weiterführung ihrer aktuellen Werbekampagne bis
zur rechtskräftigen Erledigung des hängigen Be-
schwerdeverfahrens zu erlauben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Am 31. Januar 2001 reichte die X.________ AG bei
der Rekurskommission eine weitere Beschwerdeschrift mit
den folgenden Anträgen ein:
"1. Ziff. 1 der Verfügung der Eidgenössischen Alko-
holverwaltung vom 21. Dezember 2000 sei aufzuhe-
ben und der Beschwerdeführerin die Weiterführung
ihrer Werbekampagne für Whisky W.________ zu
bewilligen.
2. Eventualiter sei für die Inkraftsetzung der
Praxisänderung der EAV eine angemessene Über-
gangsfrist anzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
D.- Mit "Zwischenentscheid" vom 2. März 2001 erkannte
der Präsident der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission
als Einzelrichter:
"1.- Das Gesuch der X.________ AG um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung gegen die Verfügung
der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vom 21. Dezem-
ber 2000 wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.- Vorsorgliche Massnahmen werden nicht angeord-
net."
E.- Die X.________ AG hat gegen diesen Zwischenent-
scheid mit Eingabe vom 15. März 2001 beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt die
folgenden Anträge:
"1. Der Zwischenentscheid der Eidgenössischen Alko-
holrekurskommission vom 02. März 2001 sei aufzu-
heben und die von der Eidgenössischen Alkohol-
verwaltung entzogene aufschiebende Wirkung
wiederherzustellen.
2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin im Sinne
einer anderen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG die
Multiplizierung ihrer aktuellen Werbekampagne
bis zur rechtskräftigen Erledigung des hängigen
Beschwerdeverfahrens zu erlauben."
F.- Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf
Vernehmlassung verzichtet. Die Eidgenössische Alkoholverwal-
tung (im Folgenden: Alkoholverwaltung) schliesst auf Abwei-
sung der Beschwerde.
G.- Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abtei-
lung des Bundesgerichts hat mit Verfügung vom 19. April 2001
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "keine aufschiebende Wir-
kung zuerkannt".
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Verfügung der Eidgenössischen Alkoholver-
waltung ist nicht im Verwaltungsstrafverfahren ergangen, und
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist
nicht dem Gegenstand nach (Art. 99 OG) ausgeschlossen. Folg-
lich ist die Rekurskommission zu Recht auf die Eingabe der
Beschwerdeführerin eingetreten, und auch der Weiterzug ans
Bundesgericht ist grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 47
Abs. 1 AlkG in Verbindung mit Art. 97, 98 lit. e OG; Peter
Uebersax, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössi-
schen Rekurskommissionen, Band III der Handbücher für die
Anwaltspraxis, 1998, N. 6.56/6.57, S. 208).
Vorliegend angefochten ist allerdings nicht ein
Endentscheid, sondern ein Zwischenentscheid. Da die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde in der Sache selber zulässig ist,
ist sie an sich auch gegen den Zwischenentscheid gegeben
(Art. 101 lit. a OG e contrario). Vorausgesetzt ist aller-
dings weiter, dass dieser einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirkt (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2
und Art. 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a S. 619, mit
Hinweisen). Anders als im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde genügt jedoch bereits ein schutzwürdiges Inter-
esse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Zwi-
schenentscheides. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil
muss nicht rechtlicher Natur sei; vielmehr reicht auch ein
bloss tatsächliches, insbesondere ein wirtschaftliches In-
teresse, sofern es der Beschwerdeführerin nicht lediglich
darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Ver-
fahrens zu verhindern (vgl. BGE 125 II 613 E. 2a S. 620;
120 Ib 97 E. 1c S. 99 f., mit Hinweis).
b) Gegenstand des angefochtenen Entscheides (vgl.
dort E. 1a) "bildet einzig die Frage der aufschiebenden
Wirkung bzw. der Erlass einer vorsorglichen Massnahme".
aa) Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (vgl. Art. 1 und 3 VwVG) hat die
Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 55
Abs. 1 VwVG). Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum
Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 55
Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeinstanz oder ihr Vorsitzender
kann in solchen Fällen gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG die auf-
schiebende Wirkung wiederherstellen; über ein entsprechendes
Begehren ist ohne Verzug zu entscheiden.
bb) Vorliegend hat die Eidgenössische Alkoholver-
waltung einer allfälligen Beschwerde gegen das Verbot, die
beanstandete Werbekampagne weiterzuführen, die aufschiebende
Wirkung entzogen. Die Vorinstanz hat diese Vorkehr geschützt
und ihrerseits auch keine (gegenteiligen) vorsorglichen
Massnahmen angeordnet. Die Beschwerdeführerin darf aller-
dings jene drei Sujets mit Barpersonal, welche die Alkohol-
verwaltung bereits genehmigt hat, weiterhin verwenden und
kann somit noch während einiger Zeit mit der Darstellung
von Barpersonal für den Whisky W.________ werben (vgl. auch
E. 5b des angefochtenen Entscheides). Verboten ist ihr je-
doch aufgrund der geänderten Praxis, diese Werbung zu multi-
plizieren, d.h. über die drei bereits bewilligten Sujets
hinaus fortzuführen. Insofern ist ihr ein tatsächliches
Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des vorläufigen
Verbots zuzugestehen.
cc) Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwer-
deführerin am 5. März 2001 zugestellt, die Beschwerdeschrift
am 15. März 2001 der Post übergeben. Die zehntägige Be-
schwerdefrist (Art. 106 Abs. 1, Art. 32 Abs. 3 Satz 2 OG)
ist damit eingehalten.
dd) Die Eingabe entspricht den Formerfordernissen
des Art. 108 OG. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.- Beim Entscheid über die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung hat die Behörde zu prüfen, ob die Grün-
de, die eine sofortige Vollstreckung nahelegen, gewichtiger
sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Allgemein
wird sie den Entscheid, bei der ihr ein erheblicher Beur-
teilungsspielraum zukommt, auf den Sachverhalt gründen, der
sich aus den vorhandenen Akten ergibt, und nicht selber
zeitraubende weitere Erhebungen anstellen (vgl. BGE 117 V
185 E. 2b S. 191; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Auf Beschwerde
gegen eine solche Zwischenverfügung hin beschränkt sich das
Bundesgericht erst recht auf eine vorläufige Prüfung der
Akten (vgl. BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 221). Es kontrolliert, ob
die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche
Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch
bewertet hat (Urteil des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997,
publiziert in sic! 1/1997 S. 327 E. 7a/dd S. 329).
3.- Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich der ange-
fochtene Zwischenentscheid nicht beanstanden:
a) Gemäss Art. 42b Abs. 1 AlkG darf die Werbung für
gebrannte Wasser in Wort, Bild und Ton nur Angaben und Dar-
stellungen enthalten, die sich unmittelbar auf das Produkt
und seine Eigenschaften beziehen. Die Botschaft des Bundes-
rates vom 11. Dezember 1978 über die Änderung des Alkoholge-
setzes hält in diesem Zusammenhang Folgendes fest (BBl 1979
I 53, Ziff. 246.1, S. 79):
"Durch das Verbot unsachlicher Angaben und Darstel-
lungen, namentlich solcher, die der Ware oder ihrem
Genuss eine besondere Anziehung verleihen oder eine
Gedankenverbindung mit ideellen Werten hervorrufen,
wird der exzessiven und suggestiven Werbung entge-
gengetreten. Die Bestimmung richtet sich namentlich
gegen Anpreisungen - sei es in Wort, Bild oder Ton
- welche der Ware einen Nimbus verleihen, der ihr
tatsächlich nicht zukommt. Das Publikum soll nicht
zu Vorstellungen verleitet werden, welche die ge-
brannten Wasser oder ihren Genuss mit erstrebten
materiellen oder ideellen Gütern in Verbindung
bringen. So sollen beispielsweise Slogans wie
'Wodka für starke Männer', 'Sportler trinken den
Aperitif X', 'Lebensfreude mit dem Likör Y', 'Wer
Sorgen hat trinkt Likör Z', 'Noblesse mit Whisky'
usw., aber auch entsprechende Hintergrund-Illustra-
tionen, wie etwa die Verbindung von Alkohol mit
Berglandschaften, Meeresbrandung, Automobilen,
Sport- und Campingszenen unterbunden werden. Hin-
gegen sind sachliche Angaben, wie der Name des Her-
stellers, Importeurs oder Händlers und die Kenn-
zeichnung der Ware nach Menge, Gradstärke, Herkunft
und Alter (Dreistern, VSOP usw.) gestattet. Zuläs-
sig bleiben auch bildliche Darstellungen der Ware,
ihrer Rohstoffe und der Produktionsbetriebe oder
-vorgänge."
Auf die Erklärung einzelner Marktunternehmer hin,
beim Mixen von Cocktails auf der Basis von Spirituosen werde
faktisch ein neues Produkt hergestellt, sah sich die Alko-
holverwaltung veranlasst, auch Spirituosenwerbung zu tole-
rieren, die Barpersonal an seinem Arbeitsort zeigt. Die
Werbung mit solchen Sujets präsentierte allerdings auch die
entsprechenden Begegnungsstätten und stellte diese bzw. das
Barpersonal zunehmend ins Zentrum, während die eigentliche
Produkteinformation immer mehr zurücktrat. Damit aber näher-
te sich die Werbung dem Bereich der verbotenen Angaben und
Darstellungen. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich der
vorgenommenen Praxisänderung - zumindest "prima facie" -
nicht jede Berechtigung absprechen. Auf jeden Fall ist
nicht von vornherein offensichtlich, dass die Anträge der
Beschwerdeführerin in der Sache selber gutzuheissen oder
abzuweisen wären. Die Aussichten auf den Ausgang des Ver-
fahrens in der Sache selber können somit bei der Beurteilung
des angefochtenen Entscheides nicht ins Gewicht fallen (vgl.
BGE 99 Ib 215 E. 5 und E. 6a S. 221 f.).
b) Die Abwägung der sich gegenüberstehenden öffent-
lichen und privaten Interessen rechtfertigt es nicht, den
angefochtenen Zwischenentscheid aufzuheben:
aa) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
lässt sich ein - sogar erhebliches - öffentliches Interesse
am Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht ernsthaft be-
streiten. Sollte sich nämlich erweisen, dass die von der
Alkoholverwaltung gehandhabte Bewilligungspraxis Art. 42b
Abs. 1 AlkG verletzt oder doch zu Verstössen gegen diese
Bestimmung führt, ist eine Praxisänderung unumgänglich, und
sie muss auch ohne Verzug durchgesetzt werden. Entsprechend
drängt sich auf, ab sofort keine neuen Bewilligungen dieser
Art mehr zu erteilen. Um nun nicht die Beschwerdeführerin
gegenüber Konkurrenten zu bevorteilen, erscheint unumgäng-
lich, die Praxisänderung zumindest bezüglich neuer Sujets
schon im jetzigen Zeitpunkt ebenfalls auf sie anzuwenden.
bb) Die Beschwerdeführerin macht allerdings gel-
tend, sie müsste eine gänzlich neue Werbeidee entwickeln;
der damit verbundene finanzielle Aufwand sei ihr nicht zu-
mutbar, "würde sich dieser doch - bei Gutheissung der Be-
schwerde in der Hauptsache - nachträglich als vollkommen
unnötig und nutzlos erweisen". Der Einwand ist unbehelflich,
denn das Gleiche gilt im umgekehrten Fall, d.h. bei Abwei-
sung der Beschwerde, mit Bezug auf ihr Anliegen, "neue
Werbesujets auf der Basis ihrer aktuellen Werbeidee zu
entwickeln". Gerade weil die Beschwerdeführerin selber
einräumt, sie müsse eine Werbekampagne regelmässig ändern,
erscheint zudem der Gedanke abwegig, eine etwaige neue
Werbeidee könne sich als vollkommen nutzlos erweisen.
cc) Dem Interesse der Beschwerdeführerin wird übri-
gens insofern Rechnung getragen, als sie mit den bewilligten
drei Sujets weiterhin werben darf. Ausserdem bleibt ihr
unbenommen, vorläufig im (oben umschriebenen) zulässigen
Rahmen für ihre Produkte Werbung zu betreiben. Dies muss
für die Dauer des Verfahrens genügen.
c) Zu Recht hat die Vorinstanz die Einwendungen der
Beschwerdeführerin gegen den Entzug der aufschiebenden Wir-
kung verworfen; die damit verbundenen tatsächlichen Fest-
stellungen sind nicht offensichtlich falsch und demnach für
das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
Ob die Angaben der Alkoholverwaltung über den Prozentsatz
(95 %) der ihr zur Bewilligung unterbreiteten Werbemass-
nahmen zutrifft oder nicht, hat hier für die Beurteilung
keinen Einfluss. Unerheblich ist auch, ob die Werbung mit
Barpersonal erstmals 1999 oder bereits 1997 für ein anderes
Produkt bewilligt wurde.
aa) Fest steht, dass die Beschwerdeführerin die
Werbekampagne der Alkoholverwaltung nicht auf einmal, sondern
schrittweise unterbreitet hat. Ein Teil der (französisch-
sprachigen) Texte konnte nicht bewilligt werden, sie wurden
entsprechend geändert. Dass die Vorinstanz daraus gefolgert
hat, die Beschwerdeführerin habe "nicht über eine von vorn-
herein entwickelte Werbekampagne verfügt", lässt sich nicht
beanstanden. Ebenso wenig der Hinweis, dass sie "schon Ende
Oktober 1999 sämtliche geplanten Sujets bei der EAV zur
Beurteilung hätte einreichen können" (E. 5c/aa des ange-
fochtenen Zwischenentscheids). Soweit die Beschwerdeführerin
dies - aus welchen Gründen auch immer - nicht getan hat,
kann sie sich, zumindest im Rahmen des vorliegenden, auf die
Frage der Nichtgewährung der Suspensivwirkung beschränkten
Verfahrens nicht auf Vertrauensschutz berufen, und die dies-
bezüglichen Vorbringen betreffend getätigter Investitionen
stossen demnach ins Leere. Unter diesen Umständen ist auch
nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beschwerdeführerin
geforderte allgemeine Veröffentlichung der geänderten Praxis
der Alkoholverwaltung hier eine Rolle gespielt hätte. Als
die Alkoholverwaltung die Beschwerdeführerin im Zusammenhang
mit der ihr bekannt gemachten Praxisänderung aufforderte,
bereits erarbeitete neue Sujets noch zur Bewilligung vorzu-
legen, kam diese dem nicht nach. In ihrer Beschwerdeschrift
meinte sie dann sogar, eine "Produktion auf Vorrat" mache
keinen Sinn.
bb) Im Übrigen ist zu beachten, dass sich die
behördliche Zusicherung wegen des schrittweisen Vorgehens
der Beschwerdeführerin nicht auf die ganze Werbekampagne,
sondern jeweils nur auf das einzelne, zur Bewilligung unter-
breitete Sujet beziehen konnte. Der Werbung mit den bereits
bewilligten Sujets aber steht, wie gesehen, nichts entgegen.
An der Beschwerdeführerin wird es sein, sich für die Dauer
des Verfahrens entsprechend einzurichten. Entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin lässt sich auch nicht sagen,
der Entzug der aufschiebenden Wirkung komme im Ergebnis be-
reits der Abweisung der Beschwerde in der Hauptsache gleich.
Sollte sie mit ihrer Beschwerde in der Hauptsache obsiegen,
wird sie ihre beabsichtigte Werbung - wenn auch mit zeit-
licher Verzögerung - noch durchführen können. Bei einst-
weiliger Gestattung jener Werbemassnahmen würde die Haupt-
sache hingegen ohne zwingenden Grund (weitgehend) vorweg-
genommen, zumal die Beschwerdeführerin die beanstandete
Werbekampagne ohnehin nur über einen begrenzten Zeitraum
durchführen will.
d) Nach dem Gesagten lässt sich der Entzug der auf-
schiebenden Wirkung rechtlich nicht beanstanden. Damit aber
bleibt kein Raum für vorsorgliche Massnahmen, die praktisch
zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führen
würden. Im Übrigen sind die zur Gewährung der aufschieben-
den Wirkung geltenden Grundsätze auch sinngemäss auf die vor-
sorglichen Massnahmen anzuwenden (BGE 117 V 185 E. 2b S. 188).
4.- Demnach erweist sich die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde als unbegründet. Entsprechend hat die Beschwerde-
führerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu
tragen (Art. 156 Abs. 1, 153, 153a OG). Parteientschädigun-
gen sind nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung sowie der Eidgenössischen
Alkoholrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 23. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: