II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.10/2001
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2A.10/2001/bol
II. ÖFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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11. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter
Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und
Gerichtsschreiber Häberli.
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In Sachen
1. A.________, geb. 1970,
2. B.________, geb. 1991,
3. C.________, geb. 1995,
4. D.________, geb. 1998,
5. E.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Rolf
Huber, Badenerstrasse 129, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, 2. Kammer,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- A.________ (geb. 1970) ist Staatsangehörige der
Demokratischen Republik Kongo; am 5. September 1996 reiste
sie mit ihrem Sohn B.________ (geb. 1991) in die Schweiz ein
und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 13. August 1997
rechtskräftig abgewiesen, worauf das Bundesamt für Flücht-
linge eine Frist zum Verlassen der Schweiz ansetzte, die es
infolge einer Schwangerschaft von A.________ verlängerte. Am
5. Januar 1998 wurde D.________ geboren, den der in der
Schweiz niedergelassene italienische Staatsangehörige
E.________ (geb. 1942) als sein Kind anerkannte.
B.- A.________ ersuchte daraufhin für sich und ihre
beiden Söhne um eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton
Zürich. Auf das entsprechende Gesuch vom 24. April 1998 trat
die kantonale Fremdenpolizei jedoch ebenso wenig ein, wie
auf jenes der Tochter C.________ (geb. 1995), die am 7. Mai
1998 in die Schweiz gelangt war (Entscheid vom 24. August
1999). Hiergegen beschwerten sich A.________ und ihre drei
Kinder erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich: Mit
Beschluss vom 15. März 2000 wies dieser ihren Rekurs ab (der
gleichzeitig eingereichten Aufsichtsbeschwerde gab er keine
Folge) und wies die Fremdenpolizei an, die Wegweisungsver-
fügung des Bundesamtes für Flüchtlingswesen zu vollziehen.
Am 2. Mai 2000 gelangten A.________, ihre drei
Kinder und E.________ an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich, welches den angefochtenen Regierungsratsbeschluss
schützte und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abwies (Entscheid vom 27. September 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Januar
2001 beantragen A.________, B.________, C.________,
D.________ und E.________ beim Bundesgericht, den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und
die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich
(Fremdenpolizei) anzuweisen, den vier Erstgenannten eine
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen;
eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Direk-
tion zurückzuweisen. Subeventuell sei der angefochtene Ent-
scheid soweit aufzuheben, als den Beschwerdeführern 1 - 4
die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Letztere ersuchten gleichzeitig um unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Ver-
fahren.
Das Bundesamt für Ausländerfragen, das Verwal-
tungsgericht sowie die Staatskanzlei des Kantons Zürich
schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Am 18. Januar 2001 erkannte der Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der
Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpo-
lizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung
von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch
einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entschei-
det die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vor-
schriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Er-
messen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlas-
sung. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Ertei-
lung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder
seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hier-
für auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staats-
vertrags berufen (BGE 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hin-
weisen).
aa) Der Beschwerdeführer 5 verfügt über die Nieder-
lassungsbewilligung für die Schweiz; dessen ungeachtet kann
sich sein Sohn, der Beschwerdeführer 4, nicht auf Art. 17
Abs. 2 ANAG berufen: Anspruch auf Einbezug in die Bewilli-
gung eines niedergelassenen Elternteils hat ein (lediges)
Kind unter 18 Jahren nur dann, wenn es mit diesem zusammen
wohnt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, steht D.________
doch unter der Obhut seiner Mutter, der Beschwerdeführerin 1,
welche - nach eigenen Angaben - weder eine Heirat noch das
Zusammenwohnen mit dem Beschwerdeführer 5 in Erwägung zieht.
Der Umstand, dass sein Vater über eine Niederlassungsbewil-
ligung verfügt, eröffnet D.________ immerhin die Möglich-
keit, sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf Art. 8 EMRK
zu berufen: Der Anspruch auf Schutz des Familienlebens, der
durch diese Bestimmung garantiert wird, kann vom Ausländer
angerufen werden, der nahe Verwandte mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die
Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung im beschriebenen
Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird deshalb
das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich
eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verweigerung der
Bewilligung ist nur gerechtfertigt, wenn sich dies nach der
gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erforderlichen Abwägung zwischen
dem privaten Interesse an ihrer Erteilung und dem öffentli-
chen Interesse an ihrer Verweigerung als verhältnismässig
erweist. In solchen Fällen ist die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nach-
suchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen
zulässig (BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.; 124 II 361 E. 1b
S. 364, mit weiteren Hinweisen), auch wenn die Beziehung
eines Elternteils zum Kind betroffen ist, das nicht unter
seiner elterlichen Gewalt oder seiner Obhut steht (BGE 120
Ib 1 E. 1d S. 3).
Erforderlich ist auch hier, dass die familiäre Be-
ziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Auf die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde ist allerdings bereits einzutre-
ten, wenn sich der Elternteil, dem nur ein Besuchsrecht zu-
steht, ernsthaft um einen angemessenen Kontakt bemüht
(BGE 120 Ib 1). Dies ist vorliegend der Fall: Der Beschwer-
deführer 5 kommt nach der unbestrittenen Darstellung in der
Beschwerdeschrift für den Unterhalt seines Sohnes auf und
pflegt die Beziehung zu diesem regelmässig. Mithin sind die
Beschwerdeführer 4 und 5 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
legitimiert.
bb) Die Beschwerdeführerin 1 kann sich ihrerseits
auf keine Norm berufen, die ihr einen (direkten) Bewilli-
gungsanspruch einräumen würde. Für sie stellt sich die Frage
einer Bewilligung erst dann, wenn sich die Bewilligungsver-
weigerung im Falle des Beschwerdeführers 4, ihres Sohns
D.________, als unverhältnismässig und konventionswidrig er-
weisen sollte. Ob unter diesen Umständen auch für sie von
einem - mittelbaren - Bewilligungsanspruch im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG gesprochen werden kann,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Gleiches
gilt für die Beschwerdeführer 2 und 3, deren Anspruch sich
allenfalls mittelbar vom Anspruch ihrer Mutter, der Be-
schwerdeführerin 1, ableiten würde.
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
kann ein Verstoss gegen Bundesrecht, einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG).
Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz
entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sach-
verhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offen-
sichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105
Abs. 2 OG).
2.- a) Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch
auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Vielmehr
ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das geschützte
Rechtsgut statthaft, soweit dieser gesetzlich vorgesehen ist
und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen
Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche
Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die
Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der
Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention
verlangt insofern eine Abwägung zwischen den privaten In-
teressen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen
an deren Verweigerung, wobei diese in dem Sinne überwiegen
müssen, dass sich der Eingriff als "notwendig" erweist
(BGE 122 II 1 E. 2 S. 6, mit Hinweisen). Dabei ist zu be-
rücksichtigen, dass die Schweiz in Bezug auf Niederlassung
und Aufenthalt von Ausländern eine restriktive Politik be-
treibt, dies namentlich im Interesse eines ausgewogenen
Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer
Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen
für die Eingliederung der in der Schweiz ansässigen Auslän-
der und der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie
einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (vgl. Art. 16
ANAG sowie Art. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über
die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO; SR 823.21]).
Diese gesetzgeberischen Ziele sind im Lichte von Art. 8
Ziff. 2 EMRK legitim (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b S. 4, 22 E. 4a
S. 24 f.).
b) Der nicht sorgeberechtigte Elternteil kann die
familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in
einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm
eingeräumten Besuchsrechts, pflegen. Hierzu ist nicht unab-
dingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder
lebt und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den
Anforderungen von Art. 8 EMRK ist regelmässig bereits Genüge
getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von bewilligungsfrei-
en Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann,
wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszuge-
stalten sind. Dem nicht sorgeberechtigten ausländischen El-
ternteil eines Kindes, das über ein festes Anwesenheitsrecht
in der Schweiz verfügt, kommt (tadelloses Verhalten voraus-
gesetzt) nur - aber immerhin - dann ein Anspruch auf Aufent-
haltsbewilligung zu, wenn zwischen ihm und seinem Kind in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge
Beziehung besteht, die sich zudem wegen der Distanz zwischen
der Schweiz und dem Land, in dem der Ausländer leben müsste,
praktisch nicht aufrechterhalten liesse (vgl. BGE 120 Ib 1
E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f.).
Etwas anders verhält es sich, wenn - wie vorliegend -
nicht das Kind, sondern umgekehrt (allein) der besuchsbe-
rechtigte Elternteil über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
in der Schweiz verfügt. In einem solchen Fall ist zu berück-
sichtigen, dass das Kind unter der Obhut desjenigen Eltern-
teils steht, der in der Schweiz kein selbständiges Anwesen-
heitsrecht hat. Es ist damit regelmässig in die Familien-
gemeinschaft dieses Elternteils eingebunden und hat grund-
sätzlich dessen Lebensschicksal zu teilen, ihm also gegebe-
nenfalls ins Ausland zu folgen. Mit der Erteilung der Auf-
enthaltsbewilligung an das Kind würde bei einer solchen
Ausgangslage in die engere familiäre Beziehung zum obhuts-
berechtigten Elternteil eingegriffen, es sei denn, auch
diesem - und den allfälligen weiteren Familienmitgliedern
(Ehemann, Geschwister) - würde eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt, was jedoch in der Regel eine unverhältnismässige
ausländerrechtliche Konsequenz wäre.
c) Dies ist auch vorliegend der Fall: Im Rahmen der
vorzunehmenden Interessenabwägung fällt ins Gewicht, dass
der Beschwerdeführer 4 nicht eine derart enge Beziehung zu
seinem Vater hat, wie sie sich in der Regel im Rahmen einer
Wohngemeinschaft entwickelt. Die Obhut über ihn steht allein
der Mutter zu, was die Kontakte zum Vater auf das Besuchs-
recht nach Art. 273 ZGB beschränkt. Dieses nimmt der Vater
offenbar regelmässig wahr und kommt auch durch monatliche
Beiträge von 550 Franken (zuzüglich Kinderzulagen) für den
Unterhalt von D.________ auf. So hat sich, wie von den Be-
schwerdeführern glaubhaft geltend gemacht wird, eine gute
Beziehung zwischen Vater und Sohn entwickelt; diese lässt
sich jedoch nach objektiven Kriterien nicht als ausserge-
wöhnlich intensiv bezeichnen, sondern hält sich vielmehr in
einem Rahmen, wie es für einen Vater üblich ist, der nicht
mit der Mutter seines Kindes verheiratet war und nicht mit
dieser zusammengelebt hat. D.________ ist andererseits heute
erst drei Jahre alt und auf die Betreuung durch seine Mutter
angewiesen, unter deren Obhut er steht. Damit hätte die An-
erkennung eines Anwesenheitsrechts für ihn nur dann einen
Sinn, wenn auch die Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz
bleiben könnte. Das würde wiederum bedingen, dass - wie vor-
liegend beantragt - zugleich den beiden Geschwistern von
D.________, den Beschwerdeführern 2 und 3, die ebenfalls auf
Betreuung durch ihre Mutter angewiesen sind, die Anwesenheit
in der Schweiz gestattet wird. Dies erscheint jedoch unver-
hältnismässig: Es ist nicht gerechtfertigt, einzig zur er-
leichterten Ausübung des Besuchsrechts, das dem Beschwerde-
führer 5 gegenüber D.________ zukommt, vier Personen eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführer
haben in Kauf zu nehmen, dass die Beziehung zwischen Vater
und Sohn nur noch unter erschwerten Bedingungen gepflegt
werden kann. Dies ist eine Konsequenz der von ihnen selber
geschaffenen Umstände, schliessen die Eltern doch eine Hei-
rat aus. Bei diesen Gegebenheiten hat D.________ der ob-
hutsberechtigten Beschwerdeführerin 1, die in der Schweiz
kein Anwesenheitsrecht hat, zusammen mit seinen Geschwistern
ins Ausland zu folgen. Dass die Ausübung des Besuchsrechts
in der Demokratischen Republik Kongo gänzlich unmöglich sei,
machen die Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Sie
bringen lediglich vor, dem Beschwerdeführer 5 könnte es
nicht zugemutet werden, mehrmals jährlich in die Demokrati-
sche Republik Kongo zu reisen. Zudem seien Ferienaufenthalte
des Beschwerdeführers 4 in der Schweiz kein gleichwertiger
Ersatz für das heute ausgeübte Besuchsrecht. Selbst wenn die
Einwände der Beschwerdeführer sachlich zutreffen mögen, kann
dies am Gesagten nichts ändern. Im Übrigen verfügt
D.________ über die italienische Staatsbürgerschaft, weshalb
er allenfalls zusammen mit Mutter und Geschwistern nach
Italien (dem Heimatland des Vaters) übersiedeln könnte.
d) Mithin erweist sich die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde als unbegründet. Die Vorinstanz hat sodann zu Recht
erwogen, der bei ihr eingereichten Beschwerde hätten die Er-
folgsaussichten gefehlt, welche für die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege erforderlich seien (vgl. unten). Die
Beschwerde ist deshalb vollständig abzuweisen, soweit auf
sie eingetreten werden kann (vgl. E. 1a/bb).
3.- (Fehlt im Original)
4.- Da die Beschwerdeführer nicht ernsthaft mit einer
Gutheissung ihrer Rechtsbegehren rechnen konnten, ist das
Gesuch der Beschwerdeführer 1 - 4 um unentgeltliche Rechts-
pflege abzuweisen (Art. 152 OG). Die bundesgerichtlichen
Kosten sind daher den Beschwerdeführern unter solidarischer
Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Bei der Be-
messung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) kann ihrer
finanziellen Lage Rechnung getragen werden (Art. 153a
Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird ab-
gewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Be-
schwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem
Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des
Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen
schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 11. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: