II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.105/2001
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2A.105/2001/leb
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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26. Juni 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller
und Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Martin Jäggi, Neugasse 6, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Z ü r i c h,
Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, 2. Kammer,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
A.- Die *** geborene italienische Staatsangehörige
A.________ heiratete am *** in Zürich den *** geborenen
Schweizer Bürger B.________. Sie reiste am 1. November 1995
in die Schweiz ein und erhielt aufgrund der Heirat eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann und später
auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. In der Schweiz
leben mehrere Angehörige von A.________: der Sohn
C.________, geboren ***, der mit einer Niedergelassenen
verheiratete Sohn D.________, geboren ***, sowie die
Schwester E.________, die Schweizer Bürgerin ist. Die
am *** verstorbene Mutter von A.________ besass die
Niederlassungsbewilligung.
Am 30. Juni 1998 verstarb B.________.
B.- Mit Verfügung vom 28. Mai 1999 wies die Direktion
für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Fremden-
polizei) das Gesuch von A.________ um Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies
der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom
18. Oktober 2000 ab. Diesen Beschluss focht die Beschwerde-
führerin beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Das
Verwaltungsgericht ist mit Beschluss vom 31. Januar 2001 auf
die Beschwerde nicht eingetreten.
C.- Dagegen hat A.________ mit Eingabe vom 7. März 2001
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Sie beantragt, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,
eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den
Regierungsrat), das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
sowie das Bundesamt für Ausländerfragen beantragen über-
einstimmend, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
D.- Mit Verfügung vom 24. April 2001 hat der Abtei-
lungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Ver-
fügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
oder hätten stützen sollen, sofern sie von einer der in
Art. 98 f. OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind
und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetz-
gebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremden-
polizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweige-
rung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen
Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behör-
de, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge
mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung
von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein An-
spruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der
Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen
könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts
oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 II 425 E. 1
S. 427, mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist
auf die gegen den Beschluss des Regierungsrates erhobene
Beschwerde nicht eingetreten, weil es zum Schluss gekommen
war, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine
Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hat.
Der Kanton Zürich sieht eine sogenannte "anspruchs-
abhängige" Zugangsregelung vor, indem er auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei die Zulässigkeit der Beschwerde an das Ver-
waltungsgericht von der Zulässigkeit der eidgenössischen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde abhängig macht (§ 43 Abs. 1
lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai
1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Verwal-
tungsrechtspflegegesetz, VRG; zur Publikation bestimmtes
Urteil vom 18. Mai 2001 i.S. X.________, E. 2a).
Tritt die nach Art. 98a OG zuständige kantonale
Gerichtsinstanz - aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 OG analogen Zugangsregelung - auf das bei ihr ein-
gelegte Rechtsmittel nicht ein, weil sie einen Rechtsan-
spruch auf die streitige Bewilligung verneint, so kann der
Betroffene zur Geltendmachung des Anspruches beim Bundes-
gericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Die Zulässig-
keit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt gemäss Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG allerdings voraus, dass der behaup-
tete (grundsätzliche) Rechtsanspruch tatsächlich besteht,
was vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung geprüft
wird (zur Publikation bestimmtes Urteil vom 18. Mai 2001
i.S. X.________, E. 3a).
2.- Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehe-
gatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ord-
nungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Mit dem Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin
am 30. Juni 1998 wurde der rechtliche Bestand der Ehe been-
det, womit ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung entfallen ist.
Die Beschwerdeführerin befindet sich zwar seit dem
1. November 1995 und damit seit über fünf Jahren in der
Schweiz; ihre Ehe hat aber weniger als fünf Jahre gedauert.
Da für die Berechnung der Fünfjahresfrist im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG einzig die Aufenthaltsdauer
als Ehegattin eines Schweizers massgebend ist (BGE 122 II
145 E. 3b S. 147), hat die Beschwerdeführerin keinen An-
spruch auf eine Niederlassungsbewilligung.
3.- a) Die Beschwerdeführerin beruft sich unter anderem
auf das Abkommen vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz
und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräf-
te in der Schweiz (Italienerabkommen; SR 0.142.114.548).
Gemäss Art. 11 Ziff. 1 lit. a des Italienerabkom-
mens haben italienische Arbeitskräfte nach einem ordnungs-
gemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf
Jahren im Sinne einer Vorzugsbehandlung Anspruch auf Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit am bis-
herigen Arbeitsplatz.
b) Die Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung
des Niederlassungs- und Konsularvertrags vom 22. Juli 1868
zwischen der Schweiz und Italien (Niederlassungsvereinba-
rung; SR 0.142.114.541.3) sieht in Ziff. 1 für italienische
Staatsangehörige, die sich fünf Jahre ununterbrochen ord-
nungsgemäss in der Schweiz aufgehalten haben, einen Anspruch
auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung vor.
c) Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit
Ziff. 2 des Briefwechsels vom 12. April 1990 zwischen der
Schweiz und Portugal über die administrative Stellung der
Staatsangehörigen aus einem der beiden Länder im andern nach
einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer
von fünf Jahren (SR 0.142.116.546) mit dem Begriff des ord-
nungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts befasst. Es
hat in Bezug auf Ziff. 2 des Briefwechsels, gemäss welcher
portugiesische Staatsangehörige, die einen ordnungsgemässen
und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der
Schweiz nachweisen können, die Niederlassungsbewilligung
erhalten, festgehalten, dass nur ein von den zuständigen
Behörden mit einer Aufenthaltsbewilligung geregelter Auf-
enthalt als ordentlicher Aufenthalt im Sinne dieser Bestim-
mung gelten kann, nicht hingegen ein aufgrund der aufschie-
benden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich tolerierter
Aufenthalt (unveröffentlichtes Urteil vom 22. Juni 1998
i.S. De Oliveira, 1a/bb).
Nichts anderes kann für den Begriff des ordnungsge-
mässen Aufenthalts im Sinne von Art. 11 des Italienerabkom-
mens und im Sinne von Ziff. 1 der Niederlassungsvereinbarung
gelten. Damit kann die Beschwerdeführerin weder aus dem Ita-
lienerabkommen noch aus der Niederlassungsvereinbarung einen
Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung ableiten.
4.- a) Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens.
Es kann Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen, wenn einem
Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen,
die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt
wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass
der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht hat. Dies ist nicht nur der Fall, wenn
dieser über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlas-
sungsbewilligung verfügt, sondern auch dann, wenn er eine
Aufenthaltsbewilligung hat, die ihrerseits auf einem festen
Rechtsanspruch beruht. Soweit im Übrigen die familiäre Be-
ziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der
zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte
freie Ermessen eingeschränkt; in solchen Fällen ist daher
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizei-
liche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier
anwesenden Angehörigen zulässig (BGE 126 II 377 E. 2b
S. 382, mit Hinweisen).
Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf
Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell
der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Aus-
länderrechts keine weiter gehenden Ansprüche (BGE 126 II 377
E. 7 S. 394).
b) Bei den Verwandten der Beschwerdeführerin, wel-
che in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügen, handelt es sich um ihre Schwester E.________, die
Schweizer Bürgerin ist, sowie um den Sohn D.________ und
dessen Tochter F.________, geboren ***, die offenbar beide
über eine Niederlassungsbewilligung verfügen. Ob der ***
geborene Sohn C.________, der über eine Jahresaufenthalts-
bewilligung verfügt, einen Anspruch auf deren Verlängerung
und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz
hat, geht aus den Akten nicht hervor.
Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK
nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Er erfasst vielmehr
die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der
Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Als solcher-
massen erweitertes Familienleben haben die Organe der Euro-
päischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis von Gross-
eltern sowie Enkeln und Enkelinnen, zwischen Onkeln und
Tanten sowie Nichten und Neffen und insbesondere auch zwi-
schen Geschwistern anerkannt. Das heisst aber nicht, dass in
diesen Fällen immer ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche
Bewilligungen für die jeweiligen Angehörigen besteht. Geht
es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzu-
rechnen sind, setzt eine schützenswerte Beziehung voraus,
dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende
Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist
(BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260 f., mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist von keiner dem der in
der Schweiz lebenden Verwandten, die hier über ein gefes-
tigtes Anwesenheitsrecht verfügen, im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung abhängig; sie kann sich daher
in Bezug auf ihre Schwester, ihren Sohn D.________ und ihre
Enkelin nicht auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV be-
rufen.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie gehe
täglich auf den Friedhof, um die Gräber ihrer Mutter sowie
ihres Ehemannes zu besuchen.
Die Einreise in ein Land zum Besuch von Familien-
gräbern fällt zwar unter den Schutzbereich von Art. 8
Ziff. 1 EMRK (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-
Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 8 N 26). Indessen wird der
Beschwerdeführerin durch die Verweigerung einer Aufenthalts-
bewilligung der Besuch der Gräber von Ehemann und Mutter
nicht verunmöglicht, wie dies etwa bei einer Ausweisung der
Fall wäre. Ein Anwesenheitsrecht lediglich zum Zweck eines
häufigeren Besuches der Gräber verleiht Art. 8 Ziff. 1 EMRK
aber nicht.
d) Dem von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfassten Recht auf
Privatleben kann in ausländerrechtlichen Fällen grundsätz-
lich eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem enge-
ren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens
zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht
mehr bestehen. Das Bundesgericht hat diesbezüglich aller-
dings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privat-
lebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele
höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive pri-
vate Beziehungen in Frage stünden (BGE 126 II 377 E. 2c/aa
S. 384 f., mit Hinweisen; 120 Ib 16 E. 3b S. 22). Bisher hat
es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch aner-
kannt (vgl. den eine gleichgeschlechtliche Lebensgemein-
schaft betreffenden BGE 126 II 425 ff.).
Im vorliegenden Fall erscheint weder die Beziehung
der Beschwerdeführerin zu ihrer Schwiegertochter noch die
Beziehung zu mehreren Freundinnen derart intensiv, dass sie
solchen Anspruch auszulösen vermöchte.
e) Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, die
Beschwerdeführerin zu befragen oder die von ihr bezeichneten
Personen als Zeugen einzuvernehmen.
5.- Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten keinen
Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzu-
treten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichts-
kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht
eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem
Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des
Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen
schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 26. Juni 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: