I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.699/2001
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1P.699/2001/sta
I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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20. November 2001
Es wirken mit: Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger,
Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundes-
richter Féraud, Bundesrichter Catenazzi und Gerichts-
schreiber Härri.
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In Sachen
B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Urs Rudolf, Ober-Emmenweid 46, Postfach 1846, Emmenbrücke,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons L u z e r n,
Obergericht des Kantons L u z e r n, II. Kammer,
betreffend
(Haftentlassung)
(staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 1. Oktober 2001),
hat sich ergeben:
A.- B.________ ist jugoslawischer Staatsangehöriger und
wurde 1970 geboren. Er steht unter dem dringenden Verdacht,
in der Zeit vom 9. bis zum 13. Oktober 1990 sowie am
28./29. Dezember 2000 und am 4. Januar 2001 verschiedene
Einbruchdiebstähle verübt zu haben. Überdies sei er im De-
zember 2000 zweimal unrechtmässig in die Schweiz eingereist.
B.________ befand sich vom 14. Oktober bis zum
6. November 1990 in Untersuchungshaft. Am 4. Januar 2001
wurde er erneut in Untersuchungshaft versetzt. Seit dem
8. Mai 2001 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug.
Am 10. September 2001 ersuchte B.________ um Haft-
entlassung. Mit Entscheid vom 12. September 2001 wies die
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern das Gesuch ab. Den von
B.________ dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des
Kantons Luzern am 1. Oktober 2001 ab.
B.- B.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit
dem Antrag, die Entscheide des Obergerichts und der Staats-
anwaltschaft aufzuheben; er sei unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.
C.- Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Das Obergericht hat sich vernehmen lassen mit dem
Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei.
D.- B.________ hat Bemerkungen zur Vernehmlassung des
Obergerichts eingereicht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach der Rechtsprechung kann der Entscheid einer
unteren kantonalen Instanz mitangefochten werden, wenn ent-
weder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor
Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten
oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Ins-
tanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungs-
befugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 126 II 377
E. 8b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und es ist
nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt
seien. Soweit er die Aufhebung auch des Entscheids der
Staatsanwaltschaft vom 12. September 2001 beantragt, kann
auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätz-
lich kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der
Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht ver-
langt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Ver-
fassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des
kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine
positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer
nicht oder nicht mehr gerechtfertigten Untersuchungshaft zu
(BGE 124 I 327 E. 4 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist
daher einzutreten, soweit der Beschwerdeführer beantragt, er
sei aus der Haft zu entlassen.
2.- Der Beschwerdeführer rügt einzig, die Dauer der
Haft sei unverhältnismässig. Im Übrigen stellt er die Vor-
aussetzungen der Haft nicht in Frage.
a) Nach der Rechtsprechung ist die Überprüfung der
Verfassungs- bzw. Konventionsmässigkeit des vorzeitigen
Strafvollzugs denselben Kriterien unterworfen wie die Über-
prüfung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft (BGE 117
Ia 72 E. 1d mit Hinweisen).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch
darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder
während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu wer-
den. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismäs-
sige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann
vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwar-
tenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der
Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist nament-
lich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu
tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstre-
cken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu
erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt.
Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann
überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend voran-
getrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehör-
den als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen
werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des
Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschen-
rechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als über-
mässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Ver-
hältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 126 I 172
E. 5a mit Hinweisen).
Die Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug nach Art. 38 StGB ist bei der Berechnung der
mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe grundsätzlich ausser
Acht zu lassen, es sei denn, die konkreten Umstände des Fal-
les würden eine Berücksichtigung ausnahmsweise gebieten (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 26. März 1991, veröffentlicht in
SZIER 1992, S. 489 f., mit Hinweis). Eine Ausnahmefall kann
insbesondere dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 38 Ziff. 1 StGB aufgrund der konkreten Umstände aller
Wahrscheinlichkeit nach erfüllt sein werden (unveröffent-
lichte Urteile der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
27. April 2000 [1P.216/2000] E. 5c/bb; vom 17. Dezember 1998
[1P.611/1998] E. 4b und vom 24. Dezember 1993 [1P.752/1993]
E. 3b, je mit Hinweisen). Wäre bei der Beurteilung der Ver-
hältnismässigkeit der Haftdauer die Möglichkeit einer späte-
ren bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu berücksich-
tigen, so müsste der Haftrichter bei der Beurteilung der
mutmasslich zu vollziehenden Strafe von einer doppelten Hy-
pothese ausgehen: Es wären nicht nur bezüglich des zu erwar-
tenden Strafurteils, sondern auch noch hinsichtlich einer
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug Mutmassungen anzu-
stellen. Das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 38
Ziff. 1 StGB kann im Haftprüfungsverfahren aber in der Regel
noch nicht beurteilt werden. Es rechtfertigt sich daher nur
im begründeten Ausnahmefall, die Möglichkeit der bedingten
Entlassung zu berücksichtigen (unveröffentlichtes Urteil der
I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Dezember 1993
[1P.752/1993] E. 3c).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Jahr 1990
gut 3 Wochen in Haft. Die Dauer der im Jahr 2001 erstandenen
Haft beträgt bis zum angefochtenen Entscheid knapp 9 Monate.
Insgesamt ergibt sich damit eine Haftdauer von weniger als
10 Monaten.
Dem Beschwerdeführer werden schwere Straftaten zur
Last gelegt. Mit Entscheid vom 20. Juni 2001 hat ihn das
Amtsstatthalteramt Luzern dem Kriminalgericht zur Beurtei-
lung überwiesen wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls
in 7 Fällen, versuchten Diebstahls in 2 Fällen, mehrfacher
Sachbeschädigung in 7 Fällen, mehrfachen Hausfriedensbruchs
in 6 Fällen sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in 2 Fällen. Der
Beschwerdeführer kann sich nach seinen Angaben in zwei Fäl-
len nicht an die ihm vorgeworfenen Einbruchdiebstähle erin-
nern. Im Übrigen ist er geständig. In den beiden Fällen, in
denen er sich nicht erinnern kann, wird er durch ein dakty-
loskopisches Gutachten belastet. Das Obergericht (S. 5)
nimmt einen Deliktsbetrag von insgesamt ca. Fr. 100'000.--
an, die Staatsanwaltschaft (S. 3) einen solchen von ca.
Fr. 150'000.--. Das mutmassliche Tatverschulden erscheint in
Anbetracht der im Entscheid des Amtsstatthalteramtes vom
20. Juni 2001 (S. 4 ff.) geschilderten Vorgehensweise als
erheblich. Der Beschwerdeführer brach jeweils zusammen mit
einem Mittäter in verschiedene Liegenschaften ein und behän-
digte Gegenstände von teilweise hohem Wert. Er ist überdies
einschlägig vorbestraft. Nach Mitteilung von Interpol
Wiesbaden vom 10. Januar 2001 (Dossier II Fasz. 12 act. 2)
ist er insbesondere seit 1994 mehrmals im Rhein-Main-Gebiet
wegen Einbruchdiebstahls in Erscheinung getreten. Wie sich
aus dem Schreiben des Deutschen Generalbundesanwalts vom
14. Mai 2001 (Dossier II Fasz. 12 act. 11) ergibt, verur-
teilte ihn das Amtsgericht Hanau am 16. September 1998 wegen
schweren Diebstahls in 5 Fällen, versuchten schweren Dieb-
stahls sowie gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in 3
Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Monaten.
Im vorliegenden Fall wird ihm sowohl Banden- als auch Ge-
werbsmässigkeit vorgeworfen. Beide Qualifikationsgründe kom-
men grundsätzlich in Betracht. Für bandenmässigen Diebstahl
droht Art. 139 Ziff. 3 StGB Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder
Gefängnis nicht unter 6 Monaten an. Soweit Gewerbsmässigkeit
hinzukommen sollte, könnte dies gegebenenfalls straferhöhend
berücksichtigt werden (vgl. BGE 120 IV 330 E. 1). Wie die
Staatsanwaltschaft in ihrem Entscheid vom 12. September 2001
(S. 4) ausführt, wird sie voraussichtlich eine Strafe im Be-
reich von 2 1/2 Jahren Zuchthaus beantragen. Dem strafrich-
terlichen Urteil darf hier weder in Bezug auf den Schuld-
spruch noch die Strafzumessung vorgegriffen werden. Bei ei-
ner summarischen Prüfung kann in Anbetracht der Umstände des
vorliegenden Falles der Antrag der Staatsanwaltschaft aber
nicht als klar übersetzt bezeichnet werden. Bei aller Zu-
rückhaltung, die im gegenwärtigen Verfahrensstadium geboten
ist, ist von einer mutmasslichen Strafe von jedenfalls über
18 Monaten auszugehen. Soweit der Beschwerdeführer sinnge-
mäss geltend macht, aufgrund der Praxis des Kriminalge-
richtes des Kantons Luzern in vergleichbaren Fällen sei mit
einer milderen Strafe zu rechnen, genügt die Beschwerde den
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht.
Die erstandene Haft von weniger als 10 Monaten
liegt weit unter der mutmasslichen Strafe. Von Überhaft kann
insoweit keine Rede sein.
Im Lichte der angeführten Rechtsprechung besteht
hier kein Anlass, die Möglichkeit der bedingten Entlassung
zu berücksichtigen. Es kann nicht gesagt werden, dass die
Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung des Beschwerde-
führers aufgrund der Umstände aller Wahrscheinlichkeit nach
erfüllt sein werden. Er ist, wie dargelegt, einschlägig vor-
bestraft. Zudem lebte er vor der neuen Verhaftung in wenig
gefestigten Verhältnissen; er hatte keine Arbeitsstelle und
deshalb finanzielle Probleme (Untersuchungsakten Dossier II
Fasz. 12 act. 4; Entscheid der Staatsanwaltschaft S. 4 un-
ten). Damit ist fraglich, ob ihm eine günstige Prognose für
seine Bewährung in Freiheit wird gestellt werden können, was
nach Art. 38 Ziff. 1 StGB Voraussetzung für die bedingte
Entlassung ist.
Der Beschwerdeführer bringt vor, bei der Berechnung
der zu erwartenden Freiheitsstrafe sei die Möglichkeit der
bedingten Entlassung in der Regel zu berücksichtigen; davon
dürfe nur in absoluten Ausnahmefällen abgewichen werden. Er
vertritt somit eine andere Auffassung als die bundesgericht-
liche Rechtsprechung und möchte offenbar deren Änderung her-
beiführen. Der vorliegende Fall eignet sich jedoch nicht,
die Rechtsprechung grundsätzlich zu überprüfen. Denn selbst
wenn man von der hier zu erwartenden Freiheitsstrafe einen
Drittel abziehen würde, würde die Haftdauer von weniger als
10 Monaten noch nicht in grosse Nähe des mutmasslichen Frei-
heitsentzuges kommen. Überhaft wäre im Übrigen nicht einmal
dann gegeben, wenn man - was hier abgelehnt wird - mit dem
Beschwerdeführer (Beschwerde S. 7) von einer mutmasslichen
Strafe von nur 18 oder gar 16 Monaten ausgehen und davon ei-
nen Drittel abziehen würde. Wie das Obergericht in der Ver-
nehmlassung zutreffend darlegt, ist massgebend nicht die
Haftdauer zur Zeit der Erhebung der staatsrechtlichen Be-
schwerde oder des vorliegenden bundesgerichtlichen Urteils,
sondern zur Zeit des angefochtenen Entscheids (BGE 124 I 208
E. 6 S. 215 unten). Bei der staatsrechtlichen Beschwerde
geht es um die Prüfung, ob der kantonale Entscheid im Zeit-
punkt seiner Fällung verfassungskonform war oder nicht (Karl
Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern
1994, S. 25 N. 2).
Dass die Behörden das Strafverfahren nicht genügend
vorangetrieben hätten, macht der Beschwerdeführer nicht gel-
tend und ist nicht ersichtlich. Wie das Obergericht (S. 5/6)
darlegt, ist zu erwarten, dass es in absehbarer Zeit zur Er-
hebung der Anklage und zur gerichtlichen Beurteilung kommen
wird, da die Untersuchung abgeschlossen ist.
3.- Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit da-
rauf eingetreten werden kann.
Von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist
auszugehen. Da die Haft einen schweren Eingriff in die per-
sönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde
veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 152 OG kann bewilligt werden. Es sind kein Kosten zu
erheben und dem Vertreter des Beschwerdeführers ist eine
Entschädigung auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen. Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Urs
Rudolf als unentgeltlicher Rechtsvertreter beigegeben.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Rechtsanwalt Urs Rudolf wird aus der Bundesge-
richtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- ausge-
richtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der
Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern,
II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 20. November 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: