I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.332/2001
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1P.332/2001/mks
I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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13. August 2001
Es wirken mit: Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger,
Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundes-
richter Aeschlimann, Ersatzrichter Seiler und Gerichts-
schreiber Kölliker.
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In Sachen
A.________ GmbH,
B.________ AG,
C.________ AG,
D.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Bernard
Rambert, Langstrasse 62, Postfach 2126, Zürich,
gegen
Regierung des Kantons S t. G a l l e n, vertreten durch
das Baudepartement,
Verwaltungsgericht des Kantons S t. G a l l e n,
betreffend
Punktespielautomaten, Abräumefrist,
hat sich ergeben:
A.- In den Jahren 1995/1996 erliess das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) acht verschiedene Ver-
fügungen, wonach die Spielautomaten Lucky Fun, Treble Chance
Fun, Reel Poker Fun, Tropical Dream Plus, Super Cherry 600,
Red Hot Seven Fun, Cup Final und Super Ciliege Amusement
nicht unter die damalige eidgenössische Spielbankengesetz-
gebung (altes Spielbankengesetz vom 5. Oktober 1929; BS 10
280) fielen. Mit acht im Wesentlichen gleich lautenden Ver-
fügungen vom 21. Dezember 1999 widerrief das EJPD diese
Verfügungen und legte fest, dass die bereits im Betrieb
stehenden Automaten noch bis zum 31. März 2000 betrieben
werden dürfen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichts-
beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Juli
2000 teilweise gutgeheissen; das Bundesgericht stellte fest,
dass die genannten Spielautomaten Geldspielautomaten im
Sinne des inzwischen in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spiel-
bankengesetz, SBG; SR 935.52) seien und der Übergangsbestim-
mung von Art. 60 SBG unterstünden. Im Übrigen wies es die
Beschwerde ab.
B.- Am 28. September 2000 richtete das Volkswirt-
schaftsdepartement des Kantons St. Gallen ein Schreiben an
alle politischen Gemeinden des Kantons. Darin führte es
nach einleitenden Bemerkungen aus:
"Das Bundesgericht hat vor kurzem entschieden,
dass die gängigen Punktespielautomaten als Geld-
spielautomaten im Sinne des eidgenössischen Spiel-
bankengesetzes zu qualifizieren sind. Es ist daher
verboten, sie ausserhalb von konzessionierten
Spielbanken aufzustellen. Im Kanton St. Gallen gilt
dieses Verbot per sofort, weil das kantonale Recht
keinen Raum für Übergangsregelungen bietet. Die
Regierung begrüsst diese eindeutige Rechtslage,
weil sie im Hinblick auf die Errichtung von kon-
zessionierten Spielbanken klare Verhältnisse
schafft.
Es gilt somit allen Betroffenen zur Kenntnis
zu bringen, dass die Punktespielautomaten des Typs
Super Cherry 600, Treble Chance Fun, Lucky Fun,
Super Ciliege Amusement, Tropical Dream Plus, Red
Hot 7 Fun, Reel Poker Fun und Cup Final im Kanton
ausserhalb von konzessionierten Spielbanken nicht
mehr aufgestellt werden dürfen. Das Verbot gilt per
sofort, soll aber zur Wahrung der Verhältnismässig-
keit ab 1. Dezember 2000 durchgesetzt werden. Wir
ersuchen Sie als Bewilligungs- und Aufsichtsinstanz
gemäss Art. 2 des kantonalen Gesetzes über Spiel-
geräte und Spiellokale (sGS 554.3), zusammen mit
den Polizeiorganen eine Bestandesaufnahme vorzuneh-
men und den Betreibern der entsprechenden Geräte
eine Kopie dieses Schreibens abzugeben. Ab 1. De-
zember 2000 werden die Strafverfolgungsbehörden
aufgrund entsprechender Anzeigen aktiv. Gemäss dem
kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale
wird mit Busse bestraft, wer an verbotenen Spiel-
geräten spielen lässt. Gemäss dem eidgenössischen
Spielbankengesetz wird mit Haft oder Busse bis
Fr. 500'000.--- bestraft, wer Glücksspiele ausser-
halb konzessionierter Spielbanken organisiert oder
gewerbsmässig betreibt."
Eine Kopie des Schreibens wurde ausserdem der Kan-
tonspolizei, der Staatsanwaltschaft, der Staatskanzlei, dem
Kantonalverband für Hotellerie und Restauration (zuhanden
der Mitglieder), den vom erwähnten Bundesgerichtsentscheid
betroffenen Automatenherstellern sowie dem EJPD zur Kenntnis
zugestellt.
C.- Am 23. Oktober 2000 gelangte die Firma D.________
an das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen
und beantragte, dass die genannten Geräte erst ab 1. April
2001 nicht mehr aufgestellt werden dürfen. Für den Fall,
dass das Departement diesem Antrag nicht stattgebe, wurde
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht. Mit Schrei-
ben vom 6. November 2000 teilte das Departement der Firma
D.________ mit, es könne auf das Gesuch nicht eintreten, da
Geldspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken
generell nicht zulässig seien, das Departement nicht
berechtigt sei, Ausnahmebewilligungen zu erteilen und auch
kein Raum für eine übergangsrechtliche Ausnahmebewilligung
bestehe. Das Schreiben vom 28. September 2000 habe keine
neue Rechtslage geschaffen, sondern nur eine Mitteilung
enthalten, welche es den Gemeinden erleichtern sollte, das
geltende Verbot künftig durchzusetzen.
D.- Am 20. November 2000 erhoben die A.________ GmbH,
die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________
betreffend die "Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements
des Kts. St. Gallen vom 6. Oktober 2000" Rekurs an die
Regierung des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und eine Abräumefrist von
5, eventualiter 2 Jahren festzusetzen. Sie stellten sich auf
den Standpunkt, das Schreiben des Departements an die
Gemeinden vom 28. September 2000 sei eine - allerdings nicht
ordnungsgemäss eröffnete - Verfügung. Mit Entscheid vom 5.
Dezember 2000 trat die Regierung auf den Rekurs nicht ein,
da das Schreiben vom 28. September 2000 keine anfechtbare
Verfügung darstelle.
E.- Dagegen erhoben die genannten Firmen am 12. Januar
2001 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
St. Gallen. Dieses wies mit Urteil vom 11. April 2001 die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog, mit
Rekurs anfechtbar seien nur Verfügungen und Entscheide,
worunter an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte verstan-
den würden, durch die eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werde. Das
Schreiben des Departements an die Gemeinden vom 28. Septem-
ber 2000 sei eine organisatorische Anordnung einer Behörde
an unterstellte Verwaltungseinheiten und begründe kein ver-
waltungsrechtliches Rechtsverhältnis. Die Betroffenen könn-
ten allfällige gestützt auf dieses Schreiben ergehende Ver-
fügungen der Gemeinden anfechten.
F.- Die A.________ GmbH, die B.________ AG, die
C.________ AG und die D.________ haben am 8. Mai 2001
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den
Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung und neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Sie rügen eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 und 2 BV.
Zudem beantragen sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
die mit Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtli-
chen Abteilung des Bundesgerichts vom 8. Juni 2001 erteilt
wurde. Das Verwaltungsgericht und das Baudepartement namens
der Regierung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den kantonal
letztinstanzlichen, auf kantonales Recht gestützten Endent-
scheid ist zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und
Art. 87 OG). Die Beschwerdeführer sind legitimiert, mit
staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrens-
vorschriften zu rügen, deren Missachtung eine formelle
Rechtsverweigerung darstellt (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV,
Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 3b S. 86, mit Hinweisen). Sie
können daher geltend machen, das Verwaltungsgericht habe
zu Unrecht den Nichteintretensentscheid der Regierung
geschützt. Die Anwendung kantonalen Rechts unterhalb der
Verfassungsstufe kann dabei vom Bundesgericht nur auf Will-
kür hin überprüft werden. Die Rüge der Willkür und diejenige
der formellen Rechtsverweigerung fallen somit zusammen, so-
weit die Beschwerdeführer beanstanden, die kantonalen In-
stanzen seien in Verletzung kantonalen Verfahrensrechts auf
ihren Rekurs nicht eingetreten.
2.- a) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage,
dass einzig Verfügungen Gegenstand eines Rekurses sein kön-
nen. Sie beanstanden auch nicht, dass das Verwaltungsgericht
den Begriff der Verfügung im st. gallischen Recht gleich
versteht wie das Bundesrecht, sondern berufen sich selber
auf die Kriterien von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Sie bringen hin-
gegen vor, das Schreiben des Departements vom 28. September
2000 stelle eine Verfügung in diesem Sinne dar. Es lege
fest, dass die bisher gültige Rechtslage, nämlich die Zuläs-
sigkeit der fraglichen Automaten, ab 1. Dezember 2000 nicht
mehr gelte; mithin werde die bisherige Rechtslage für die
Beteiligten einschneidend geändert. Das Schreiben sei daher
rechtsgestaltend. Es richte sich materiell an alle Automa-
tenbetreiber und Aufsteller und könne nicht anders aufge-
fasst werden denn als Aufforderung, die Automaten bis zum
genannten Zeitpunkt abzuräumen.
b) Glücksspielautomaten sind von Bundesrechts wegen
ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Art. 4
Abs. 1 SBG). Als Glücksspielautomaten gelten Geräte, welche
ein im Wesentlichen automatisch ablaufendes Spiel anbieten,
bei dem gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder
ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz
oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 und 2
SBG). Der Begriff des Glücksspielautomaten ist ein bundes-
rechtlicher Begriff. Die Kantone können aufgrund von Art. 3
und 106 Abs. 4 BV im Rahmen der verfassungsrechtlichen
Schranken auch die Verwendung von Spielgeräten verbieten,
die bundesrechtlich zugelassen sind. Sie können hingegen
nicht Geräte zulassen, die unter das bundesrechtliche Ver-
bot fallen (vgl. noch zum früheren Recht: BGE 125 II 152
E. 4b S. 161; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994,
in ZBl 95/1994 S. 522 E. 2b). Einzig übergangsrechtlich
können die Kantone bis zum 31. März 2005 den Weiterbetrieb
von je höchstens fünf Automaten in Restaurants und anderen
Lokalen zulassen, soweit diese Automaten vor dem 1. November
1997 in Betrieb waren (Art. 60 Abs. 2 SBG). Soweit das kan-
tonale Recht eine solche Zulassung nicht vorsieht, sind die
fraglichen Geräte von Bundesrechts wegen verboten. Die Be-
schwerdeführer behaupten nicht, im Kanton St. Gallen seien
die streitigen Automaten im Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG
übergangsrechtlich zugelassen. Im Gegenteil ist gemäss
Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1982 über
Spielgeräte und Spiellokale die Verwendung von Spielgeräten
verboten, wenn sie Geld oder geldwerte Gegenstände als Ge-
winn abgeben.
c) Dass die streitigen Geräte früher als zulässig
betrachtet wurden, ergab sich nicht aus einer kantonalen
Übergangsregelung im Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG, sondern
daraus, dass sie nach der früheren, grosszügigen Praxis des
EJPD gar nicht als Geldspielautomaten betrachtet worden
waren und daher nicht der eidgenössischen Spielbankengesetz-
gebung unterstanden. In der Folge änderte jedoch das EJPD
seine Praxis (vgl. dazu BGE 125 II 152). Mit der Widerrufs-
verfügung vom 21. Dezember 1999 entschied es namentlich,
dass die acht fraglichen Automaten entgegen seiner früheren
Auffassung als Geldspielautomaten zu betrachten seien. Es
legte ferner fest, dass die fraglichen Automaten bis zum
31. März 2000 noch betrieben werden dürfen. Damit setzte das
EJPD bereits eine Abräumefrist fest. Das Bundesgericht legte
den gegen diese Verfügungen eingereichten Beschwerden hin-
sichtlich der bereits aufgestellten Automaten aufschiebende
Wirkung bei. Dadurch blieben die Automaten bis zum Urteil
des Bundesgerichts vorläufig zulässig. Mit Urteil vom
7. Juli 2000 schützte das Bundesgericht die Qualifizierung
der fraglichen Geräte als Geldspielautomaten. Das Urteil
wurde an diesem Tag rechtskräftig (Art. 38 OG). Damit fiel
auch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde dahin und die
Pflicht, die betreffenden Geräte abzuräumen, bestand von
diesem Tag an. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde nur
insoweit teilweise gut, als es feststellte, dass die frag-
lichen Spielautomaten unter die Übergangsbestimmung von
Art. 60 SBG fallen. Dies hat zur Folge, dass die Kantone
im Rahmen von Art. 60 Abs. 2 SBG die Geräte vorläufig wei-
terhin zulassen können. Sie sind dazu aber nicht verpflich-
tet. Wenn sie von dieser Befugnis nicht Gebrauch machen,
bleibt es bei der bundesrechtlichen Regelung, wonach die
fraglichen Automaten ab 7. Juli 2000 ausserhalb von Grands
Casinos und Kursälen unzulässig sind (Art. 60 Abs. 1 SBG).
Offen gelassen hat das Bundesgericht ferner die Frage, ob
es sich um Glücks- oder um Geschicklichkeitsspielautomaten
handelt, da diese Frage von der Eidgenössischen Spielban-
kenkommission zu beurteilen ist (Art. 61 der Verordnung
vom 23. Februar über Glücksspiele und Spielbanken, VSBG;
SR 935.521). Indessen behaupten die Beschwerdeführer selber
nicht, es handle sich um Geschicklichkeitsspielautomaten
(welche gemäss Art. 106 Abs. 4 BV dem kantonalen Recht
unterstehen). Zudem dürfte auch ein Geschicklichkeits-Geld-
spielautomat nur nach vorgängigem Entscheid der Eidgenössi-
schen Spielbankenkommission in Betrieb genommen werden
(Art. 58 ff. VSBG).
Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei
den genannten Geräten um Glücksspielautomaten im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 SBG handelt, die - vorbehältlich einer vor-
liegend nicht bestehenden kantonalen Übergangsregelung im
Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG - von Bundesrechts wegen aus-
serhalb von Spielbanken unzulässig sind (Art. 4 Abs. 1 SBG).
Das Verbot ergibt sich somit nicht aus dem Schreiben des
Departements vom 28. September 2000, sondern aus der Wider-
rufsverfügung des EJPD vom 21. Dezember 1999 bzw. aus dem
Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000, welches diese
Verfügung insoweit schützte. Das Schreiben vom 28. Septem-
ber 2000 hat diese Rechtslage nicht gestaltet, sondern die
Adressaten bloss auf die seit dem 7. Juli 2000 geltende
Rechtslage hingewiesen.
d) Nach dem soeben Ausgeführten trifft die Ansicht
der Beschwerdeführer nicht zu, das Volkswirtschaftsdeparte-
ment habe mit dem Schreiben vom 28. September 2000 rechts-
gestaltend festgesetzt, das Verbot gelte ab 1. Dezember
2000. Das Verbot gilt von Bundesrechts wegen seit 7. Juli
2000. Das Schreiben des Volkswirtschaftsdepartements vom
28. September 2000 kann schon deshalb nicht als rechtsge-
staltend betrachtet werden. Die Fristansetzung bis zum
1. Dezember 2000 erlaubt nicht den Betrieb bis zu diesem
Datum, sondern legt höchstens eine Toleranzfrist fest, bis
zu welcher die Behörden noch nicht eingreifen. Damit handelt
es sich bei dem fraglichen Schreiben um eine Dienstanweisung
generell-abstrakter Natur, welche sich an die Verwaltungs-
behörden richtet und der Schaffung einer einheitlichen Ver-
waltungspraxis dient, aber keine für den Bürger verbindliche
Regeln enthält und nicht als anfechtbare Verfügung gilt
(vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478).
e) Das Verwaltungsgericht hat die Verfügungsquali-
tät des Schreibens vom 28. September 2000 auch deshalb ver-
neint, weil die Beschwerdeführer allfällige gestützt auf
dieses Schreiben ergehende Verfügungen der Gemeinden anfech-
ten könnten. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht
bekräftigt das Verwaltungsgericht seine Auffassung, wonach
die Gemeinden das Entfernen der einzelnen Apparate mittels
einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen haben. Die Beschwer-
deführer rügen diese Auffassung als willkürlich. Das Schrei-
ben vom 28. September 2000 halte unmissverständlich fest,
dass die Strafverfolgungsbehörden vom 1. Dezember 2000 an
einschreiten werden; damit bleibe den Gemeinden kein Raum,
mit entsprechenden Verfügungen eine verhältnismässige Ab-
räumefrist anzuordnen.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts erscheint in
der Tat fraglich. Dass die Apparate als Geldspielautomaten
zu qualifizieren sind, ergibt sich - wie dargelegt - aus der
vom Bundesgericht insoweit geschützten Verfügung des EJPD
vom 21. Dezember 1999, welche im Bundesblatt publiziert wor-
den ist (BBl 1999 9956-9963) und sich an alle Hersteller,
Aufsteller und Betreiber der entsprechenden Geräte richtete.
Der Betrieb von Geldspielautomaten ist - sofern es sich um
Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken
handelt - gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG unmittelbar von Gesetzes
wegen verboten. Ebenso gilt nach Art. 4 lit. a des st. gal-
lischen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale ein un-
mittelbares gesetzliches Verbot für sämtliche Spielgeräte,
die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben. Da
die Kantone Spielautomaten wohl enger, nicht aber grosszü-
giger als das Bundesrecht zulassen können (vorne E. 2b),
muss diese kantonalrechtliche Bestimmung so ausgelegt wer-
den, dass sie mindestens alle diejenigen Automaten umfasst,
die bundesrechtlich als Geldspielautomaten gelten, würde das
kantonale Recht doch sonst in bundesrechtswidriger Weise Ge-
räte zulassen, die bundesrechtlich verboten sind. Vorbehal-
ten wäre nur eine kantonale übergangsrechtliche Zulassung
gemäss Art. 60 Abs. 2 SBG, die aber im Kanton St. Gallen
nicht besteht. Ein Verbot, das unmittelbar von Gesetzes
wegen gilt, braucht nicht in jedem Einzelfall durch Ver-
fügung noch angeordnet zu werden. Allenfalls wäre eine
Widerrufsverfügung erforderlich, wenn früher für einzelne
Automaten ausdrücklich Betriebsbewilligungen erteilt worden
wären (vgl. zit. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000,
E. 4d), was aber im Kanton St. Gallen offenbar nicht der
Fall ist.
Auch wenn die Auffassung des Verwaltungsgerichts
unzutreffend sein sollte, ändert dies aber nichts daran,
dass sich die entscheidende Qualifikation der Geräte als
Geldspielautomaten aus den genannten Entscheiden der Bundes-
behörden und die Unzulässigkeit von Geldspielautomaten un-
mittelbar aus dem Gesetz ergibt. So oder so war das Schrei-
ben vom 28. September 2000 nicht rechtsgestaltend und
stellte keine anfechtbare Verfügung dar. Der Rechtsschutz
der Beschwerdeführer wird dadurch nicht in unzulässiger
Weise verkürzt. Sie hatten die Möglichkeit, die Verfügung
des EJPD vom 21. Dezember 1999 anzufechten, was sie teil-
weise auch getan haben. Zudem können sie im Rahmen allfäl-
liger Strafverfahren geltend machen, es sei ihnen nach dem
Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000 nur eine unver-
hältnismässig kurze Frist zur Beseitigung der Automaten zur
Verfügung gestanden oder die angewendeten Rechtsnormen
widersprächen höherrangigem Recht.
3.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit
als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer
Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den
Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie der
Regierung und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen
schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 13. August 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: