I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.123/2001
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1P.123/2001/bmt
I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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11. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger,
Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundes-
richter Nay, Bundesrichter Aeschlimann und Gerichtsschreiber
Störi.
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In Sachen
S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Gian Andrea Danuser, Freyastrasse 21, Zürich,
gegen
B.________, Beschwerdegegnerin, p.A. und vertreten durch
Rechtsanwalt Jiri Mensik, Seefeldstrasse 134, Postfach 295,
Zürich,
Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h,
Obergericht des Kantons Z ü r i c h, I. Strafkammer,
Kassationsgericht des Kantons Z ü r i c h,
betreffend
Art. 9 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
(Strafverfahren),
hat sich ergeben:
A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte S.________
am 30. Juni 1994 wegen mehrfacher Vergewaltigung im Sinne
von Art. 190 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit
Art. 190 Abs. 3 StGB sowie Freiheitsberaubung und Entfüh-
rung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB und Verstosses gegen
Art. 23 Abs. 1 al. 4 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 ANAG zu 7 Jahren
Zuchthaus. Es hielt für erwiesen, dass der illegal in die
Schweiz eingereiste S.________ am 18. August 1993, um zirka
01 Uhr, B.________ in einem Zimmer in X.________ unter An-
wendung von Drohungen und Schlägen gegen ihren Willen zum
Geschlechtsverkehr zwang, sie in der folgenden Nacht zu-
nächst gegen ihren Willen unter Drohungen und Gewaltanwen-
dung ins Zimmer in X.________ zurückbrachte und dort unter
Bedrohung mit einem Messer zweimal vergewaltigte.
Auf Berufung von S.________ hin bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich am 5. Juli 1996 das erst-
instanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte die Strafe
jedoch auf 4 1/2 Jahre Zuchthaus.
B.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess am
10. April 1997 die Nichtigkeitsbeschwerde von S.________
gut, hob das obergerichtliche Urteil auf und wies die Sa-
che im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Es
erwog, die Konfrontationseinvernahmen der Geschädigten
B.________ vom 26./27. August 1993 mit S.________, auf
welcher der Schuldspruch u.a. beruhe, sei mit Nichtigkeits-
gründen behaftet, da nicht ersichtlich sei, dass S.________
rechtsgültig auf die Teilnahme an der Fortsetzung
der Einvernahme vom 27. August 1993 verzichtet habe. Die
Aussagen der Geschädigten seien aber auch deshalb nicht zu
Lasten des Beschwerdeführers verwertbar, weil sich aus den
Akten nicht ergebe, wer die Aussagen der Geschädigten für
S.________ übersetzt habe und ob dieser Übersetzer nach
Art. 307 StGB in die Pflicht genommen worden sei.
C.- Das Obergericht bestätigte nach einer Ergänzung der
Untersuchung mit Urteil vom 1. September 1999 sein erstes
Urteil, reduzierte jedoch die Strafe wegen der (über-)langen
Verfahrensdauer auf 4 Jahre Zuchthaus.
Zur Frage des unbekannten bzw. nicht in die Pflicht
genommenen Übersetzers kam das Obergericht zum Schluss, der
Übersetzer in der Person des gerichtserfahrenen Y.________
sei gehörig ermahnt worden. Hinzu komme, dass dieser am
26. August 1993 nur unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs
des Angeklagten beigezogen worden sei, um die von einer
anderen Dolmetscherin von der slowakischen in die deutsche
Sprache übersetzten Aussagen der Zeugin für den Angeklagten
auf Albanisch zu übersetzen. Bei dieser Konstellation sei
die fehlende Protokollierung der Ermahnung nach Art. 307 und
320 StGB von vornherein nicht geeignet, die Gültigkeit der
Aussagen der Geschädigten zu tangieren.
In Bezug auf die Durchführung der Einvernahme vom
26. August 1993 hätten S.________ und sein Verteidiger
rechtsgültig darauf verzichtet, unmittelbar mit der Zeugin
B.________ konfrontiert zu werden, weshalb diese formgültig
erfolgt sei. Ergänzend sei hinzuzufügen, dass die Einwände
gegen deren Durchführung auch rechtsmissbräuchlich seien.
Was schliesslich die am 27. August 1993 erfolgte Einver-
nahme der Geschädigten als Zeugin betreffe, so seien
sie für den Ausgang des Verfahrens nicht massgebend, weshalb
auf sie nicht abzustellen sei. Es könne daher offen bleiben,
ob sie formgültig erfolgt seien.
D.- Das Kassationsgericht wies die neuerliche Nich-
tigkeitsbeschwerde von S.________ gegen den obergerichtli-
chen Entscheid am 4. Dezember 2000 ab. Es erwog, das Ober-
gericht sei in Willkür verfallen, indem es angenommen habe,
die von ihm angeordnete Ergänzung der Untersuchung hätte den
Nachweis dafür erbracht, dass der Dolmetscher an der um-
strittenen Konfrontationseinvernahme nach Art. 307 bzw. 320
StGB ermahnt worden sei. Es stehe zudem fest, dass diese
Belehrung des Dolmetschers nach Zürcher Prozessrecht Gültig-
keitserfordernis sei. Das Obergericht habe indessen in einer
Eventualbegründung in haltbarer Weise erwogen, S.________
habe die Rüge der fehlenden Ermahnung des Dolmetschers ver-
spätet erhoben und damit verwirkt, weshalb sich die Berufung
darauf als rechtsmissbräuchlich erweise.
E.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. Februar
2001 wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beantragt S.________, dieses
Urteil des Kassationsgerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht
er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft und das Kassationsgericht
verzichten auf Vernehmlassung. B.________ beantragt, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
S.________ sei zu verpflichten, ihr eine Umtriebsentschä-
digung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Ausserdem ersucht sie
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Beim angefochtenen Urteil des Kassationsgerichts
handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen End-
entscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist
durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich
geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG) und er macht die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend (Art. 84
Abs. 1 lit. b OG). Da diese und die übrigen Sachurteilsvor-
aussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde, unter dem
Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b
OG; BGE 126 I 81 E. 1; 125 I 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c).
2.- a) Das Kassationsgericht ist im angefochtenen Ent-
scheid zur Auffassung gelangt, die umstrittene Konfronta-
tionseinvernahme vom 26. August 1993 sei unverwertbar, weil
nicht feststehe, dass der Übersetzer in die Pflicht genommen
worden sei. Dies gehe jedoch bereits aus den Einvernahmepro-
tokollen und der Aktennotiz des Bezirksanwaltes vom 27. Au-
gust 1993 hervor, welche immer in den Akten gelegen hätten
und damit den verschiedenen Verteidigern des Beschwerdefüh-
rers stets zugänglich gewesen seien. An der erstinstanzli-
chen Hauptverhandlung vom 30. Juni 1994 habe der damalige
Verteidiger zwar den Antrag gestellt, die Konfrontationsein-
vernahme vom 26./27. August 1993 zu wiederholen, dies aber
ausschliesslich mit inhaltlichen Unstimmigkeiten in den Aus-
sagen der Geschädigten begründet. Nachdem das Bezirksgericht
diesen Antrag noch abgelehnt habe, habe ihm das Obergericht
im Berufungsverfahren entsprochen. Anlass dieser Ergänzung
der Untersuchung sei indessen weder aus Sicht der Gerichts
noch des damals bereits vom heutigen Verteidiger vertretenen
Beschwerdeführers Formmängel der ursprünglichen Einvernahme
der Geschädigten gewesen, sondern die nachträglich einge-
reichten Aussagenwiderrufe bzw. Abstandserklärungen der Ge-
schädigten und ihrer Mutter. Anlässlich der rechtshilfewei-
sen Befragung der Geschädigten in der Slowakei, wozu der
Verteidiger Gelegenheit erhalten habe, einen Fragenkatalog
einzureichen, sei der nunmehr zur Diskussion stehende Ver-
fahrensfehler der ersten Einvernahme nicht geltend gemacht
worden. Es sei unter diesen Umständen nicht zu beanstanden,
dass das Obergericht die erstmals an der obergerichtlichen
Hauptverhandlung vom 2. Mai 1996 erhobene Rüge, die Einver-
nahme vom 26. August 1993 leide an einem wesentlichen Form-
mangel, als verspätet und damit rechtsmissbräuchlich abge-
wiesen habe. Es sei anerkannt, dass der Angeklagte auf die
Ausübung seiner Parteirechte bzw. auf die Geltendmachung von
Verfahrensmängeln verzichten könne. Der Beschwerdeführer
habe vorliegend im Rahmen der rechtshilfeweise durchgeführ-
ten erneuten Befragung der Geschädigten Anlass und Gelegen-
heit gehabt, Rügen zu erheben und durch das Stellen entspre-
chender Fragen die Behebung der Mängel zu verlangen. Da er
dies unterlassen habe, sei davon auszugehen, das er bewusst
auf das Recht zur Geltendmachung dieses Formmangels ver-
zichtet habe.
b) Der Verteidiger des Beschwerdeführers macht
geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, er habe
bewusst auf die Geltendmachung des Formmangels verzichtet,
sei willkürlich. Die Mängel des bezirksgerichtlichen Ver-
fahrens seien derart gravierend gewesen, dass das Oberge-
richt unmittelbar nach seiner Beweiserweiterungseingabe
einen Beweiserweiterungsbeschluss gefasst habe. Er habe
den Fall unmittelbar zuvor neu übernommen, weshalb von ihm
nicht habe verlangt werden können, bereits in dieser Be-
weiserweiterungseingabe Fragen für alle Eventualitäten zu
formulieren. Das Beweisthema sei von allem Anfang an ein-
geschränkt gewesen auf die Frage, wie es zum notariell
beurkundeten Widerruf der Belastungen durch die Geschädigte
und ihre Mutter gekommen sei. Auch wenn er Gelegenheit er-
halten habe, Ergänzungen zum Fragenkatalog zu formulieren,
so habe dies nicht bedeutet, dass er alle denkbaren Fragen
hätte vorbringen müssen, er habe sich auf das vom Oberge-
richt vorgegebene Beweisthema beschränken dürfen. Anläss-
lich der rechtshilfeweisen Befragung der Geschädigten vom
30. August 1995 habe er sich bemüht, durch den Widerruf
des Widerrufs durch die Geschädigte veranlasste Ergän-
zungsfragen zu stellen, was aber vom zuständigen Bezirks-
anwalt nicht zugelassen worden sei. Am 21. September 1995
sei dem Beschwerdeführer Gelegenheit geboten worden, in
Anwesenheit des Verteidigers zu den rechtshilfeweisen Ein-
vernahmen der Geschädigten Stellung zu nehmen; auch dabei
sei er jedoch nach Treu und Glauben nicht verpflichtet
gewesen, bereits alle Angriffs- und Verteidigungsmittel
zu nennen. Nach Zürcher Prozessordnung habe die Berufung
Devolutiveffekt, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel
könnten daher grundsätzlich bis zur obergerichtlichen
Hauptverhandlung vorgebracht werden. Im vorliegenden kom-
plexen Fall könne unter diesen Umständen sicher nicht davon
ausgegangen werden, dass er bewusst und unzweideutig darauf
verzichtet habe, Formmängel der Konfrontationseinvernahme
vom 26./27. August 1993 geltend zu machen. Fehl gehe zudem
der Hinweis des Kassationsgerichts, es sei ohnehin zweifel-
haft, ob der Beschwerdeführer überhaupt auf eine Übersetzung
angewiesen gewesen sei, da er in einer späteren Einvernahme
angegeben habe, Hoch- und Schweizerdeutsch zu verstehen; es
gebe keinen Hinweis dafür, dass er auch in der Lage sei,
einen deutschen Text zu lesen, was beim für die Konfronta-
tionseinvernahme gewählten Vorgehen erforderlich gewesen
wäre. Im Übrigen setze sich das Kassationsgericht mit der
im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung, die Gel-
tendmachung dieses Formmangels sei verspätet erfolgt, in
Widerspruch zu seinem ersten Entscheid: bereits damals sei
Prozessthema gewesen, ob die Geltendmachung dieses Formman-
gels verspätet bzw. rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Das
Kassationsgericht habe die Frage implizit verneint, indem
es die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen habe; hätte es
dessen Geltendmachung als rechtsmissbräuchlich angesehen,
hätte es seine Beschwerde konsequenterweise abweisen müssen.
3.- a) Der Beschwerdeführer bestreitet die Auffassung
des Kassationsgerichts nicht, wonach sich seine Berufung auf
die mangelnde Ermahnung des Übersetzers an seine Pflichten
dann als rechtsmissbräuchlich erweist, wenn er diese Rüge
bewusst erst an der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom
2. Mai 1996 erhoben hat, um so die Verbesserung des Mangels
zu verhindern oder zu erschweren. Er macht nur geltend, das
Kassationsgericht sei auf willkürliche Weise zum Schluss
gekommen, er habe die Rüge bewusst zurückgehalten. Damit
wirft er dem Kassationsgericht sinngemäss eine formelle
Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV vor, indem
es das Urteil des Obergerichts geschützt habe, obwohl dieses
zu Unrecht auf eine seiner Rügen nicht eingetreten sei. Sei-
ner in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobenen Willkürrüge
kommt keine selbständige Bedeutung zu, da das Bundesgericht
frei prüft, ob eine formelle Rechtsverweigerung vorliegt
(BGE 125 I 166 E. 3a; 121 I 177 E. 2b/aa; 120 II 425 E. 2a;
119 Ia 4 E. 2a).
b) Der Beschwerdeführer und sein damaliger Vertei-
diger, dessen Verhalten sich der heutige anrechnen lassen
muss, waren bei der Konfrontationseinvernahme der Geschädig-
ten vom 26. Oktober 1993 zusammen mit dem Übersetzer in der
Abstandszelle und haben weder Einwände gegen das gewählte
Vorgehen erhoben noch gerügt, dass ihr Übersetzer nicht in
die Pflicht genommen worden sei, noch dass das Geschehen in
der Abstandszelle nicht protokolliert wurde. Gerade weil
der Verteidiger damit einverstanden war, dass - wie damals
offenbar üblich - das Geschehen in der Abstandszelle nicht
protokolliert und damit im Nachhinein nicht mehr im Detail
nachvollziehbar bzw. überprüfbar war, hätte er nach Treu und
Glauben allfällige Verfahrensmängel sofort rügen müssen.
Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer vor der
obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 2. Mai 1996 die Kon-
frontationseinvernahme nur inhaltlich kritisierte und ihre
Wiederholung bzw. Ergänzung aus materiellen Gründen - wegen
ihrer angeblichen Widersprüchlichkeit und insbesondere wegen
des nachträglich eingereichten Widerrufs - verlangte. Diese
Anträge setzten voraus, dass die Konfrontationseinvernahme
vom 26. Oktober 1993 formgültig war, da eine formungültige
Aussage unverwertbar ist, weshalb es sinnlos gewesen wäre,
sie ergänzen zu lassen. Mit der Stellung dieser Anträge hat
der Beschwerdeführer daher implizit anerkannt, dass die
umstrittene Konfrontationseinvernahme der Geschädigten ver-
wertbar ist, weshalb es mit Treu und Glauben nicht vereinbar
ist, im Nachhinein ihre Unverwertbarkeit geltend zu machen.
Die Auffassung von Ober- und Kassationsgericht, es sei
rechtsmissbräuchlich, angebliche Verfahrensfehler bei der
Ausübung des Konfrontationsrechts durch den Beschwerdeführer
und dessen Verteidiger in der Abstandszelle erst später an
der Berufungsverhandlung geltend zu machen, ist unter diesen
Umständen nicht zu beanstanden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassa-
tionsgericht setze sich im angefochtenen Entscheid in Wider-
spruch zu seinem ersten in dieser Sache ergangenen Ent-
scheid. Hätte es nämlich schon damals die Berufung auf die
Formmängel als rechtsmissbräuchlich angesehen, so hätte es
im ersten Entscheid die Nichtigkeitsbeschwerde abweisen
müssen.
Das Kassationsgericht hält dazu fest (angefochtener
Entscheid S. 17), es sei befugt, eine Frage, mit der es zum
zweiten Mal befasst sei, neu zu prüfen und abweichend von
seinem ersten Entscheid zu beantworten. Der Beschwerdeführer
legt nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügen-
den Weise dar, inwiefern diese Auffassung verfassungswidrig
sein sollte, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 90
Abs. 1 lit. b OG; BGE 126 I 81 E. 1; 125 I 492 E. 1b; 122 I
70 E. 1c).
4.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen
(Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat jedoch ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gut-
zuheissen ist, da seine Mittellosigkeit dargetan ist und die
Beschwerde nicht von vorne herein aussichtslos war (Art. 152
Abs. 1 und 2 OG). Dementsprechend sind keine Kosten zu erhe-
ben, und Rechtsanwalt Danuser ist als unentgeltlicher Ver-
teidiger einzusetzen und aus der Gerichtskasse angemessen
zu entschädigen. Die obsiegende Beschwerdegegnerin, welche
ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ge-
stellt hat, ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen
(Art. 159 OG). Bei der Bemessung der Entschädigung ist
grundsätzlich von der Kostennote ihres Verteidigers auszu-
gehen, wobei es zu berücksichtigen gilt, dass der geltend
gemachte Aufwand von 20,3 Stunden für die Ausarbeitung der
Vernehmlassung nicht in seiner ganzen Höhe als notwendig
anerkannt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Rechtsanwalt Gian Danuser, Zürich, wird als
unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt und aus der
Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
3.- Der Beschwerdegegnerin wird für das bundesgericht-
liche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.--
aus der Bundesgerichtskasse zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwalt-
schaft, dem Obergericht (I. Strafkammer) und dem Kassations-
gericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 11. Mai 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: