Kassationshof in Strafsachen 6S.894/1999
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6S.894/1999/hev
K A S S A T I O N S H O F
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26. Mai 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider,
Wiprächtiger und Gerichtsschreiber Härri.
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In Sachen
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Kurt Bischofberger, Mellingerstrasse 6, Baden,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h,
betreffend
Veruntreuung
(Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Verwendung eines
Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck),
(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 28. September 1999),
hat sich ergeben:
A.- A.________ beschäftigt sich mit internationalen
Bauprojekten und ist an verschiedenen Gesellschaften be-
teiligt. B.________ beherrscht mehrere Gesellschaften,
die sich mit der Verwaltung von Vermögen und mit Finan-
zierungen befassen. Eine dieser Gesellschaften ist die
U.________ AG.
A.________ ist alleiniger Aktionär der
M.________ AG. Diese ist Eigentümerin eines Grundstückes
in C.________/Italien. Für das Grundstück hat die Comune
di C.________ der M.________ AG am 10. Oktober 1995 eine
Baubewilligung erteilt. Nach italienischem Recht
entfaltet die Baubewilligung ihre Wirkung erst, wenn die
Gebühren dafür bezahlt sind. Werden die Gebühren für die
sog. Auslösung der Baubewilligung nicht fristgerecht be-
zahlt, erhöhen sie sich in gewissen Abständen um Straf-
zuschläge. Die Baubewilligung wurde der M.________ AG am
23. Oktober 1995 eröffnet. Ab diesem Datum lief die
Frist von 30 Tagen für die Bezahlung eines ersten Teil-
betrages der Gebühren von insgesamt rund Fr. 150'000.--.
Vor diesem Hintergrund nahm A.________, der
nicht über die für die Auslösung der Baubewilligung
nötigen liquiden Mittel verfügte, Kontakt auf mit
B.________ im Hinblick auf eine kurzfristige finanzielle
Überbrückung; das Ziel von A.________ war es, die Baube-
willigung ohne Strafzuschläge auszulösen und das gelie-
hene Geld nach dem Verkauf der Aktien der M.________ AG
und damit - wirtschaftlich gesehen - nach dem Verkauf
des Grundstückes zurückzuzahlen. Anlässlich der Ver-
handlungen mit B.________ über die darlehensweise Fi-
nanzierung der Gebühren legte A.________ einen Vertrag
zwischen der I.________ AG (vertreten durch A.________)
als Verkäuferin und den Herren X.________ und Y.________
als Käufer über den Verkauf der Aktien der M.________ AG
vor; der Vertrag war von der Verkäuferin bereits unter-
schrieben, nicht aber von den Käufern. Der Kaufpreis war
festgelegt auf rund Fr. 3,1 Millionen. A.________ er-
weckte den Eindruck, dass dieser Kaufvertrag nach Aus-
lösung der Baubewilligung unverzüglich abgewickelt und
mit dem erhaltenen Kaufpreis das Darlehen zurückbezahlt
werden könne. A.________ verschwieg B.________, dass er
gegen die Festsetzung der Gebühren für die Baubewilli-
gung Rekurs erhoben hatte und die Gebühren zur Zahlung
somit noch nicht fällig waren.
Am 11. Dezember 1995 schlossen die U.________
AG als Darleiherin und A.________ als Borger einen
schriftlichen Darlehensvertrag. Das Darlehen betrug
Fr. 200'000.--. A.________ verpflichtete sich, der
U.________ AG spätestens am 11. März 1996 den Darlehens-
betrag plus eine Prämie von Fr. 12'000.-- zurückzuzah-
len. Die Auszahlung des Darlehens erfolgte am Tag des
Vertragsschlusses in bar an A.________. Als Sicherheit
verpfändete A.________ sämtliche Aktien der M.________
AG, welche in einem Anwaltsbüro treuhänderisch zu Guns-
ten der U.________ AG hinterlegt wurden. A.________ ver-
sicherte, dass die M.________ AG alleinige Eigentümerin
des Grundstückes in C.________ und dieses frei von Be-
lastungen sei. Ferner sicherte er zu, die M.________ AG
sei frei von Verbindlichkeiten.
In Ziffer 3 des Darlehensvertrages wurde Fol-
gendes festgehalten:
"VERWENDUNGSZWECK
- Zahlung der Gebühren an die Gemeindekasse
C.________ zur Erlangung der Baubewilligung
auf dem Grundstück (...) für die Errichtung von
3 kleinen Villen. Eine Kopie der Baubewilligung
wird der U.________ AG nach Erhalt zugestellt.
- Begleichung von Anwalts- und Gesellschaftsgebüh-
ren, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
erwähnten Baugrundstück stehen."
A.________ verwendete das Darlehen in der Folge
für andere Zwecke.
Die Parteien verlängerten die Laufzeit des Dar-
lehens; als spätester Rückzahlungstermin wurde neu der
11. Juni 1996 festgelegt. A.________ zahlte das Darlehen
nicht bis zum vereinbarten Termin zurück. Erst am
17. Dezember 1997 und am 7. Januar 1998 stattete er es
in zwei Teilbeträgen zurück.
B.- Am 23. September 1996 erhob die U.________ AG
gegen A.________ Strafanzeige wegen des Verdachts auf
Betrug und Veruntreuung.
Mit Verfügung vom 12. November 1996 stellte die
Bezirksanwaltschaft Meilen die Untersuchung ein.
Den von der U.________ AG dagegen erhobenen Re-
kurs hiess der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes
Meilen (Dr. Egger) am 11. März 1997 in Bezug auf den
Tatbestand der Veruntreuung gut. Hinsichtlich des Tatbe-
standes des Betruges wies der Einzelrichter den Rekurs
ab. Er kam zum Schluss, es fehle am Tatbestandsmerkmal
der Arglist.
C.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes
Meilen (lic. iur. Meister) verurteilte am 17. August
1998 A.________ wegen Veruntreuung zu 6 Monaten Ge-
fängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
D.- Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich am 28. September 1999 das
erstinstanzliche Urteil.
E.- A.________ führt eidgenössische Nichtigkeits-
beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen ver-
zichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerde-
führer anerkenne den äusseren eingeklagten Sachverhalt,
nämlich dass er den Darlehensvertrag unterzeichnet, den
Darlehensbetrag in Empfang genommen, diesen nicht wie im
Vertrag vermerkt verwendet und ihn erst verspätet zu-
rückbezahlt habe. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass
der im Darlehensvertrag festgehaltene Verwendungszweck
entgegen der Bestreitung des Beschwerdeführers dem über-
einstimmenden Willen der Vertragsparteien entsprach. Die
Vorinstanz verweist auf die Erwägungen der ersten In-
stanz zur Beweiswürdigung.
Der erstinstanzliche Richter führt aus, es ste-
he fest, dass der Beschwerdeführer dem B.________ vor
Vertragsunterzeichnung einen vorbereiteten und vom Be-
schwerdeführer bereits unterzeichneten Verkaufsvertrag
betreffend das Grundstück in C.________ über eine Ver-
kaufssumme von Fr. 3,1 Mio. vorgelegt habe. Die Aussage
von B.________, der Beschwerdeführer habe ihm dabei er-
klärt, dass dieser Vertragsabschluss nur noch die Bezah-
lung der Baubewilligung voraussetze, erscheine als
glaubwürdig. Sie passe insbesondere zur kurzfristigen
Laufzeit des Darlehens von 3 Monaten und zur Verpflich-
tung des Beschwerdeführers, allfällige An- und Teilzah-
lungen beim Verkauf des Grundstücks zuerst und aus-
schliesslich zur Rückzahlung des Darlehens zu verwenden.
Der Darlehensvertrag beruhe auf der Überzeugung des Be-
schwerdeführers und der Geschädigten, dass die zweckent-
sprechende Verwendung des Darlehens die Realisierbarkeit
des Bauvorhabens in C.________ fördern und die Chancen
des Verkaufs der Aktien der M.________ AG, namentlich
mit Blick auf den beabsichtigten Verkauf an die Herren
X.________ und Y.________, erhöhen würde. Die Geschädig-
te und der Beschwerdeführer hätten damit gerechnet, dass
dies dem Beschwerdeführer die Mittel für die fristge-
rechte Rückzahlung des Darlehens in die Hand geben wür-
de. Mit dem vereinbarten Darlehenszweck habe die Geschä-
digte versucht, ihr Verlustrisiko zu verringern. Die
Vereinbarung des Darlehenszweckes stelle nebst dem Pfand
eine zusätzliche Sicherheit für die Rückzahlung dar.
Die kantonalen Instanzen bejahen die Werterhal-
tungspflicht des Beschwerdeführers. Der Tatbestand der
Veruntreuung sei erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Wert
des Darlehens samt Zins, Prämien und Kosten sei immer
erhalten geblieben. Das gewährte Darlehen sei durch die
verpfändeten Aktien mehr als gedeckt gewesen. Es habe
somit für die U.________ AG kein Verlustrisiko bestan-
den. Die kantonalen Instanzen hätten den Begriff der
Werterhaltung falsch ausgelegt und damit Bundesrecht
verletzt.
2.- a) Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist we-
gen Veruntreuung strafbar, wer ihm anvertraute Vermö-
genswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen
Nutzen verwendet.
aa) Nach der Rechtsprechung kommt eine unrecht-
mässige Verwendung eines anvertrauten Vermögenswertes
nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist,
dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhal-
ten. Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwen-
dungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers
zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger
darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften.
Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder
gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318
OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser
Betracht. Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn
das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten
Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der
vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des
Borgers ergibt.
Diese mit BGE 120 IV 117 begründete Rechtspre-
chung wurde bestätigt in BGE 124 IV 9. Wie das Bundes-
gericht in diesem neueren Entscheid erwog, kommt die
Annahme einer Veruntreuung in Betracht, wenn der Verwen-
dungszweck des Darlehens festgelegt wurde im Hinblick
auf das Interesse des Darleihers an der Begrenzung sei-
nes Verlustrisikos (E. 1d; vgl. auch Hans Wiprächtiger,
Entwicklungen im revidierten Vermögensstrafrecht, AJP
1999 S. 379 ff.).
bb) In BGE 120 IV 117 bejahte das Bundesgericht
die Werterhaltungspflicht: Das Darlehen von Fr. 30'000.--
wurde dem Borger ausgerichtet, damit er es für den Er-
werb einer Liegenschaft verwende und nach dem in Aus-
sicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Lie-
genschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen
wesentlichen Vertragsbestandteil. Der Darleiher konnte
davon ausgehen, dass der Borger bei einer vertragsgemäs-
sen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzah-
lung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des
Verwendungszwecks war für den Darleiher somit entschei-
dend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisi-
kos. Offensichtlich hätte er das Darlehen nicht gewährt,
wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und
über kein regelmässiges Einkommen verfügende Borger das
Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden
würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der
Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Borger aufgrund
der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den
Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwen-
den, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb
der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darle-
hen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses
Auftrags war der Borger zur Werterhaltung verpflichtet.
Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abma-
chungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, machte er
sich wegen Veruntreuung strafbar.
Die Werterhaltungspflicht bejahte das Bundes-
gericht ebenso in BGE 124 IV 9, wo es um die vertrags-
widrige Verwendung von Baukrediten ging. Der Verwen-
dungszweck der auszuzahlenden Gelder wurde festgelegt
zur Begrenzung des Verlustrisikos des Darleihers. Nach
den Baukreditverträgen durften die auf Rechnung des Bau-
kredits bezogenen Gelder grundsätzlich nur verwendet
werden zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Ma-
terial und Arbeit zusammen. Diese Vereinbarung wurde
getroffen zur Sicherung der Kreditforderung der Bank.
Beim Baukredit stellt die Bank dem Kreditnehmer regel-
mässig hohe Beträge zur Verfügung, die durch den Wert
des Grundstücks allein nicht gedeckt sind. Die Sicherung
des Kredits, die mit seiner fortschreitenden Inanspruch-
nahme jeweils entsprechend erhöht werden muss, wird nur
dann erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder in das Bau-
werk investiert werden, das damit an Wert gewinnt. Ver-
wendet der Kreditnehmer die Gelder für andere Zwecke, so
wird die Sicherung des Kredits vereitelt.
b) Der vorliegende Fall ist namentlich mit dem
in BGE 120 IV 117 beurteilten weitgehend vergleichbar:
Die U.________ AG konnte davon ausgehen, dass der Be-
schwerdeführer bei vertragsgemässer Verwendung des Dar-
lehens über die Mittel zur Rückzahlung verfügen würde.
Denn nach den Erklärungen des Beschwerdeführers setzte
der Verkauf der Aktien der M.________ AG für einen Mil-
lionenbetrag nur noch die Auslösung der Baubewilligung
voraus. Die vertragsgemässe Verwendung des Darlehens war
für die U.________ AG somit wesentlich für die Begren-
zung ihres Verlustrisikos. Deshalb wurde der Zweck des
Darlehens ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen. Der
Beschwerdeführer hatte das Darlehen für die Auslösung
der Baubewilligung und für nichts anderes zu verwenden.
Bis zur Auslösung der Baubewilligung hatte er das Emp-
fangene treuhänderisch zu verwalten und unangetastet zu
lassen. Zum Darlehen kam insoweit ein Auftrag hinzu. Die
Werterhaltungspflicht ist zu bejahen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Darle-
hensforderung sei durch die verpfändeten Aktien der
M.________ AG gesichert gewesen; der Wert des Pfandes
habe die Darlehensforderung um ein Vielfaches über-
stiegen. Darauf ist nicht einzutreten, weil die kanto-
nalen Instanzen keine entsprechende tatsächliche Fest-
stellung treffen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die
U.________ AG hatte ein Pfandrecht nicht - wie der Be-
schwerdeführer vorbringt - am Grundstück, sondern an den
Aktien der M.________ AG. Wie sich aus den Akten ergibt,
hatte die M.________ AG im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses erhebliche Schulden (Bilanz per 31. Dezember 1995;
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Meilen vom
12. November 1996, S. 3 E. 3.2.). Der Wert des Pfandes
war also fraglich. Wie der Beschwerdeführer in der Be-
schwerde selber darlegt, gab es bei der Verwertung der
Aktien denn auch Schwierigkeiten: Die U.________ AG ver-
suchte sich durch die Verwertung der Aktien zu befriedi-
gen; als dies misslang, erhob sie Strafanzeige. Im Übri-
gen musste die U.________ AG auch im Hinblick auf die
Werthaltigkeit des Pfandes an der Verwendung des Darle-
hens gemäss dem vereinbarten Zweck ein Interesse haben.
Denn mit der Auslösung der Baubewilligung hätten nach
der Annahme der kantonalen Instanzen das Grundstück und
folglich auch die Aktien der M.________ AG an Wert ge-
wonnen.
3.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfah-
rens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278
Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem
Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der
Staatsanwaltschaft sowie dem Obergericht (II. Straf-
kammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 26. Mai 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: