Kassationshof in Strafsachen 6S.885/1999
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6S.885/1999/odi
K A S S A T I O N S H O F
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9. Mai 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider,
Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichts-
schreiber Härri.
_________
In Sachen
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Jürg Raidt, Seminarstrasse 44, Baden,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons A a r g a u,
betreffend
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten,
(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 30. September 1999)
hat sich ergeben:
A.- Am 8. Dezember 1994 schied das Bezirksgericht
Baden die Ehe X.________. Es stellte die Kinder
Y.________ und Z.________ unter die elterliche Gewalt der
Mutter und verpflichtete X.________ zu folgenden monat-
lich vorschüssig zu leistenden Unterhaltszahlungen:
- je Fr. 450.-- bis zum vollendeten 6. Alters-
jahr,
- je Fr. 500.-- ab dem 7. bis zum vollendeten
12. Altersjahr,
- je Fr. 600.-- ab dem 13. Altersjahr bis zum Er-
reichen der wirtschaftlichen Selbständigkeit,
längstens jedoch bis zur Mündigkeit.
Seit April 1995 erfüllte X.________ die Unter-
haltspflicht nicht. Am 6. August 1998 erstattete die
Gemeinde, welche die Unterhaltszahlungen bevorschusst
hatte, Strafanzeige.
B.- Am 20. April 1999 verurteilte das Bezirksgericht
Baden X.________ wegen Vernachlässigung von Unterhalts-
pflichten zu 4 Wochen Gefängnis, bedingt bei einer Probe-
zeit von 3 Jahren.
C.- Die von X.________ dagegen erhobene Berufung
wies das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September
1999 ab.
D.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an dieses
zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen ver-
zichtet.
Die Staatsanwaltschaft beantragt unter Verzicht
auf eine Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdefüh-
rer mache geltend, er verdiene aus dem Betrieb seines Ge-
schäfts monatlich bloss Fr. 1'800.--; er sei daher nicht
in der Lage, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Es
werde ihm indessen vorgeworfen, er habe die unrentable
Tätigkeit als selbständig Erwerbender nicht zu Gunsten
einer finanziell ertragreicheren Anstellung aufgegeben.
Dazu sei Folgendes zu bemerken: Der Beschwerdeführer habe
eine Mechanikerlehre, eine 1 1/2-jährige Lehre als Sani-
tärinstallateur und zudem eine Anlehre als Plattenleger
absolviert. Er sei seit 1975 an verschiedenen Stellen als
Mechaniker, Plattenleger und Spezialmonteur tätig gewe-
sen. Von 1990 bis 1993 habe er als Allrounder bei einer
Generalunternehmung gearbeitet. Seit 1993 habe er sich
als Geschäftsführer der Firma X.________ selbständig ge-
macht. Unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und Be-
rufserfahrung sei davon auszugehen, dass er ein Einkommen
von Fr. 4'500.-- bis Fr. 6'000.-- erzielen könnte. Die
vom Beschwerdeführer gegründete Unternehmung habe von An-
fang an keinen genügenden Ertrag abgeworfen. Am 30. Juli
1997 habe er einen Monatslohn von Fr. 3'000.-- angegeben;
im September 1998 habe er ausgeführt, bloss Fr. 1'832.20
pro Monat zu verdienen. Der Beschwerdeführer habe ein un-
genügendes Einkommen in Kauf genommen. Es stehe ausser
Zweifel, dass er bei einer Tätigkeit im Rahmen eines An-
stellungsverhältnisses in der Lage gewesen wäre, seinen
Unterhaltsverpflichtungen zumindest teilweise nachzukom-
men. Er könne sich nicht auf seine Freiheit, den Beruf zu
wählen und selbständig auszuüben, berufen. Die Pflicht,
für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem
Masse aufzukommen, gehe jedenfalls dann, wenn diesen kei-
ne anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stünden,
der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor.
Zu Unrecht mache der Beschwerdeführer geltend,
das Verfahren sei einzustellen, soweit die Anklage einen
Zeitraum betreffe, der mehr als 3 Monate seit Stellung
des Strafantrages zurückliege. Der Antrag sei gültig für
den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den
Tatbestand erfüllt habe. Der Strafantragsberechtigte dür-
fe mit der Stellung des Strafantrages so lange zuwarten,
als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die Unterhalts-
beiträge nicht bezahle. Dem Beschwerdeführer werde vor-
gehalten, die Unterhaltspflicht seit April 1995 nicht
erfüllt zu haben. Im Jahre 1993 habe er sein Anstellungs-
verhältnis aufgegeben und sei seither selbständig erwer-
bend. Ab diesem Zeitpunkt habe er zu wenig verdient, um
seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Spätestens zwei
Jahre nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit,
also noch im Jahre 1995, hätte er sein Vorhaben aufgeben
und erneut eine Stelle antreten müssen. Er müsse sich
demnach vorhalten lassen, es seit April 1995 ununterbro-
chen versäumt zu haben, einer zumutbaren entgeltlichen
Tätigkeit nachzugehen. Somit habe die Strafantragsfrist
erst mit der letzten Vernachlässigung der Unterhalts-
pflicht zu laufen begonnen und der Strafantrag gelte für
den ganzen Zeitraum, welcher der Anklage zu Grunde liege.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die kan-
tonalen Instanzen hätten Bundesrecht verletzt, indem sie
ihn auch für die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht
bestraft hätten, die mehr als 3 Monate vor Stellung des
Strafantrages zurückliege.
Er sei zwar seiner Unterhaltspflicht nicht nach-
gekommen. Die Unterlassung sei aber nicht schuldhaft ge-
wesen. Aufgrund seiner beruflichen Qualifikation sei der
Schritt in die selbständige Tätigkeit erfolgversprechend
gewesen. Werde dieser Schritt gebilligt, so müsse dem Be-
schwerdeführer genügend Zeit zum Aufbau des Geschäftes
eingeräumt werden.
2.- Gemäss Art. 217 StGB wird, auf Antrag, mit
Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Un-
terhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt,
obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen
könnte (Abs. 1). Das Antragsrecht steht auch den von den
Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Es ist un-
ter Wahrung der Interessen der Familie auszuüben
(Abs. 2).
Die Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1989
hat Art. 217 StGB neu gefasst und vereinfacht. Eine sach-
liche Änderung war damit nicht bezweckt (Günter Straten-
werth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II,
4. Aufl., Bern 1995, § 26 N 21).
a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von
3 Monaten (Art. 29 StGB). Die Antragsfrist beginnt, so-
bald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren
Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei
eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen ge-
gen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt. Wenn
der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unter-
brechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge
unterlässt, beginnt nach der Rechtsprechung die Antrags-
frist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu
laufen. Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem
der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat.
Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung
des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des
Fristenlaufs stellen kann - solange unbeschadet zuwarten,
als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten
Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich
geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer be-
stimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit
die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der
Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn
er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht
nicht nachkommen kann. Dies gilt entsprechend dem Sinn
und Zweck von Art. 29 StGB jedoch nur, wenn der Antrags-
berechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernach-
lässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder
zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumin-
dest wissen konnte, dass der Unterhaltspflichtige die
geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Ar-
beitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen -
im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von
Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung - be-
reits konkrete Anhaltspunkte (BGE 121 IV 272 E. 2a mit
Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit
dieser Rechtsprechung auseinander. Auf diese durfte sich
die antragstellende Gemeinde verlassen. Ein Rechtsmiss-
brauch kann der Gemeinde nicht vorgeworfen werden, wenn
sie mit der Stellung des Antrages bis zum August 1998 zu-
gewartet hat. Dass die Gemeinde auf den Antrag verzichtet
hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist
nicht ersichtlich. Was er vorbringt, ist nicht geeignet,
eine Änderung der Rechtsprechung herbeizuführen. Der
Beschwerdeführer ist unstreitig seit April 1995 seiner
Unterhaltspflicht nicht nachgekommen. Sofern er ununter-
brochen schuldhaft nicht geleistet hat (dazu unten E. 3),
erfasst der Strafantrag sämtliche Unterlassungen bis zum
April 1995.
3.- a) Die Bestrafung nach Art. 217 Abs. 1 StGB
setzt voraus, dass der Täter über die Mittel zur Erfül-
lung der Unterhaltspflicht verfügt oder verfügen könnte.
Damit wird auch erfasst, wer zwar einerseits nicht über
ausreichende Mittel zur Pflichterfüllung verfügt, es
anderseits aber unterlässt, ihm offen stehende und zumut-
bare Möglichkeiten zum Geldverdienen zu ergreifen (Bot-
schaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetz-
buches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985,
BBl 1985 II 1055).
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
muss der Unterhaltspflichtige in einem Umfang einer ent-
geltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhalts-
pflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar
seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese
Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbar-
keit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinme-
chaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass
er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher
Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl
seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im
angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das
Recht auf freie berufliche Tätigkeit wird beschränkt
durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine
Familie aufzukommen. Die Betätigungsfreiheit entbindet
einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künst-
lerischen Tätigkeit, die seinen eigenen Notbedarf nur
ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren ent-
geltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familien-
rechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann (BGE 114 IV
124).
bb) In der kantonalen Rechtsprechung ist die
Strafbarkeit nach Art. 217 StGB bejaht worden bei Tätern,
die einer uneinträglichen selbständigen Tätigkeit nach-
gegangen sind und es unterlassen haben, durch eine ander-
weitige, gegebenenfalls unselbständige Tätigkeit ein hin-
reichendes Einkommen zu erzielen (BJM 1983 S. 86 ff.
[Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 82/1986 S. 212 f.
[Kantonsgericht Schwyz]).
cc) Wie im Schrifttum dargelegt wird, kann sich
der Unterhaltspflichtige auch dadurch strafbar machen,
dass er aus eigenem Entschluss darauf verzichtet, seine
Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren optimal ökonomisch
zu nutzen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetz-
buch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 217 N 13
mit Hinweisen). Art. 217 StGB verlange vom Schuldner un-
ter Strafdrohung, dass er alles mache, was von ihm ver-
nünftigerweise erwartet werden könne, um sich hinreichen-
de Einnahmen zu verschaffen. Man müsse sich fragen, ob
der Schuldner unter anderem eine andere einträglichere
Tätigkeit hätte ausüben können (Bernard Corboz, Les
principales infractions, Bern 1997, S. 294 f. N 26 ff.).
Alimentenschuldner seien generell verpflichtet, sich im
Rahmen ihrer Möglichkeiten das notwendige Geld zur Erfül-
lung der Unterhaltsbeiträge zu beschaffen (sog. "Anspan-
nungspflicht"). Sie müssten die ihnen zumutbaren Bemühun-
gen unternehmen, um ausreichende finanzielle Mittel zu
erlangen. Dies bedeute, dass der Unterhaltspflichtige ge-
wisse Einschränkungen seiner Lebensführung auf sich neh-
men müsse, wenn er dadurch in die Lage komme, überhaupt
oder wesentlich höhere Einkünfte zu erzielen. Insoweit
sei das Recht auf eine freie Berufswahl und Selbstver-
wirklichung beschränkt. Wo die Grenze genau liege, lasse
sich angesichts der vielfältigen familiären und sozialen
Verhältnisse kaum allgemein formulieren; sie sei flies-
send und werde in der Praxis von Fall zu Fall bestimmt.
Allenfalls sei eine berufsfremde Beschäftigung oder ein
Wechsel der bisherigen Tätigkeit erforderlich. Von prak-
tischer Bedeutung sei hier beispielsweise die Pflicht
eines Wechsels der Arbeitsstelle. Ebenso sei ein selb-
ständig Erwerbstätiger, dessen Geschäft nicht (mehr)
lebensfähig sei, verpflichtet, eine unselbständige Tätig-
keit aufzunehmen. Von Bedeutung sei, wie gross die Chan-
cen eines Mehrverdienstes bei einem Berufswechsel seien.
Der Wechsel einer Arbeitsstelle oder gar die Aufnahme ei-
ner berufsfremden Beschäftigung sei nur dann zumutbar,
wenn ernsthaft mit einem Mehrverdienst zu rechnen sei
(Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Straf-
recht, 4. Band, Bern 1997, Art. 217 N 58 ff. mit Hinwei-
sen).
dd) Auch in Deutschland, wo in § 170 b dStGB
(Verletzung der Unterhaltspflicht) eine mit Art. 217 StGB
vergleichbare Strafbestimmung besteht, entspricht es all-
gemeiner Auffassung, dass der Unterhaltsschuldner ver-
pflichtet sein kann, den Arbeitsplatz, gegebenenfalls
auch den Wohnort, oder den Beruf zu wechseln. Dem selb-
ständig Erwerbstätigen, dessen Existenz sich als wirt-
schaftlich unzulänglich erweist, sei unter Umständen
zuzumuten, eine Arbeit in abhängiger Stellung anzunehmen
(Dippel, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., 4. Band, 1988,
§ 170 b N 45; Schönke/Schröder/Lenckner, Kommentar,
25. Aufl., 1997, § 170 b N 21, je mit Hinweisen).
b) Wann vom Schuldner die Aufnahme einer anderen
Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, kann nicht allge-
mein gesagt werden; es kommt auf die Umstände des Einzel-
falles an.
Im hier zu beurteilenden Fall spielen folgende
Gesichtspunkte eine Rolle: Es geht nicht um die Aufnahme
einer berufsfremden Tätigkeit. Der Beschwerdeführer hätte
weiterhin im erlernten Beruf tätig bleiben können. Ver-
langt wird lediglich der Wechsel von einer selbständigen
zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Das geht weni-
ger weit als die Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit
und ist eher zumutbar. Der Beschwerdeführer verdiente
durch seine selbständige Tätigkeit nach seiner Aussage
vom Juli 1997 Fr. 3'000.--, nach seiner Aussage vom Sep-
tember 1998 rund Fr. 1'800.-- monatlich. Nach den Darle-
gungen im angefochtenen Urteil hätte er bei unselbständi-
ger Arbeit ein Einkommen von Fr. 4'500.-- bis
Fr. 6'000.-- pro Monat erzielen können. Dass dies unzu-
treffend sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend
und ist nicht ersichtlich. Dieser erhebliche Einkommens-
unterschied spricht für die Zumutbarkeit des Wechsels in
die unselbständige Erwerbstätigkeit. Je höher die Ver-
dienstmöglichkeiten bei unselbständiger im Vergleich zur
selbständigen Erwerbstätigkeit sind, desto eher ist der
Wechsel zumutbar. Für die Frage der Zumutbarkeit der Auf-
nahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist überdies
von Bedeutung, wie sich die Marktlage bei selbständiger
Tätigkeit darstellt. Je erfolgversprechender der Markt
ist, in dem der selbständig Erwerbende tätig ist, desto
weniger ist es ihm zumutbar, die selbständige Tätigkeit
aufzugeben. Das gilt auch umgekehrt. Wie der Beschwerde-
führer in der Beschwerde selber darlegt, nahm er seine
selbständige Tätigkeit in der "besonders flauen Baubran-
che" auf. Da die Marktlage somit ungünstig war, war ihm
der Wechsel in eine unselbständige Erwerbstätigkeit auch
unter diesem Gesichtspunkt zumutbar. Zwar bringt der Be-
schwerdeführer zutreffend vor, dass dem selbständig Er-
werbenden eine gewisse Zeit zum Aufbau seines Geschäftes
einzuräumen ist. Diese Zeit darf aber im Interesse der
Unterhaltsberechtigten nicht zu lange bemessen werden.
Namentlich kann sich der selbständig Erwerbende insoweit
nicht - wie der Beschwerdeführer - darauf berufen, dass
der Markt, in dem er tätig ist, ungünstig ist. Verhält es
sich so, hat der selbständig Erwerbende umso mehr Grund,
eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Das Geschäft
des Beschwerdeführers hat nach zwei Jahren noch keinen
hinreichenden Ertrag abgeworfen. Wenn die Vorinstanz an-
nimmt, dass der Beschwerdeführer spätestens nach zwei
Jahren eine unselbständige Arbeit hätte annehmen müssen,
ist das unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht
unverhältnismässig und verletzt kein Bundesrecht. Der Be-
schwerdeführer hat seine Unterhaltspflichten somit seit
April 1995 ununterbrochen schuldhaft nicht erfüllt.
c) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht,
die Vorinstanz sei nicht auf seine in der Berufung vorge-
brachten Einwände eingegangen, rügt er der Sache nach die
Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Darauf
kann nicht eingetreten werden, da es dabei um die Verlet-
zung eines verfassungsmässigen Rechtes geht. Insoweit
wäre die staatsrechtliche Beschwerde gegeben gewesen
(Art. 269 Abs. 2 BStP).
4.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
Da sie aussichtslos war, kann das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden. Der Be-
schwerdeführer trägt die Gerichtsgebühr (Art. 278 Abs. 1
BStP). Bei ihrer Festsetzung wird seinen finanziellen
Verhältnissen Rechnung getragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der
Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (2. Strafkammer)
des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 9. Mai 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: