Kassationshof in Strafsachen 6S.857/1999
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6S.857/1999/hev
K A S S A T I O N S H O F
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28. Juni 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter
Wiprächtiger, Kolly und Gerichtsschreiber Näf.
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In Sachen
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Andreas Künzli, Villa Bianchi, Brunnen-
strasse 27, Uster,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons A a r g a u,
betreffend
versuchte Erschleichung einer falschen Beurkundung,
(Art. 253 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB),
hat sich ergeben:
A.- X.________ wird in der Anklageschrift zur Last
gelegt, sie habe gemeinsam mit A.________ und B.________
unter falschen Angaben versucht, die Liegenschaft von
X.________ an B.________ zu verschreiben. Die Stipulie-
rung sei zwei Mal beim Grundbuchamt Dielsdorf angemeldet
worden. Infolge Rückzugs der Finanzierungszusage sei das
Objekt letztlich nicht verschrieben worden, weshalb es
sich vorliegend um ein versuchtes Delikt handle.
B.- 1. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte
X.________ am 19. März 1997 wegen vollendeten Versuchs
der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253
Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat, unter
Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am
26. Juni 1998 die Berufung von X.________ ab.
2. Der Kassationshof des Bundesgerichts hob am
7. Dezember 1998 auf eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde von X.________ hin das Urteil des Obergerichts
im Verfahren nach Art. 277 BStP auf und wies die Sache
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
C.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte
X.________ am 24. August 1999 wegen unvollendeten Ver-
suchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung
(Art. 253 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB) zu einer
bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat,
unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft.
D.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeits-
beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen
lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, der gegen
sie erhobene Vorwurf sei in der Anklageschrift in tat-
sächlicher Hinsicht viel zu unbestimmt umschrieben. Ihre
Verurteilung verletze daher den Anklagegrundsatz und so-
mit Bundesrecht.
Der Anklagegrundsatz ergibt sich zum einen aus
dem kantonalen Strafprozessrecht und zum andern aus dem
Verfassungsrecht, einschliesslich der EMRK. Deren Ver-
letzung kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeits-
beschwerde gerügt werden.
Allerdings hat der Kassationshof in seinem Ur-
teil vom 7. Dezember 1998 die Sache gemäss Art. 277 BStP
zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Da-
raus ergibt sich aber entgegen einer Andeutung in der
Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Vorinstanz von
Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, ihrerseits
die Sache zur Ergänzung bzw. Vervollständigung der An-
klageschrift an die kantonale Anklagebehörde zurückzu-
weisen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem
Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Gemäss Art. 253 StGB wird wegen Erschleichung
einer falschen Beurkundung unter anderem bestraft, wer
durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Per-
son öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tat-
sache unrichtig beurkundet. Nach Art. 22 Abs. 1 StGB
liegt vollendeter Versuch vor, wenn die strafbare Tätig-
keit zu Ende geführt wird, aber der zur Vollendung des
Verbrechens oder Vergehens gehörende Erfolg nicht ein-
tritt. Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung
eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die
strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, so ist unvollendeter
Versuch gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB gegeben.
a) In einem von A.________ redigierten "Vor-
kaufsvertrag" vom 26. April 1994 (UA p. 1629), den die
Beschwerdeführerin als Verkäuferin und B.________ als
Käuferin unterzeichneten, wird unter anderem Folgendes
festgehalten:
"Verkaufspreis: Fr. 750'000.-- (...). Anzahlung
gem. Schuldbrief im 2. Rang, lautend auf
Fr. 400'000.--".
Am 9. Mai 1994 sprach B.________ unter Vorlage
dieses "Vorkaufsvertrags" beim Notariat Dielsdorf vor.
Im Anschluss daran erstellte das Notariat auf der Grund-
lage des "Vorkaufsvertrags" vom 26. April 1994 einen
Kaufvertragsentwurf, welchen es am 11. Mai 1994 an die
Beschwerdeführerin, an B.________ und an den Schweize-
rischen Bankverein versandte. In diesem Entwurf wird
unter anderem Folgendes festgehalten (UA p. 1617 ff.):
"Der Kaufpreis beträgt pauschal Fr. 750'000.--
(...) und wird wie folgt getilgt:
...
Fr. 321'957.-- (...) werden getilgt durch Ver-
rechnung mit der folgenden Forderung der Käu-
ferin gegenüber der Verkäuferin: Fr. 321'957.--
Kapitalschuld laut Namenschuldbrief von nominal
Fr. 400'000.-- dat. 21. März 1994, 2. Pfand
stelle auf dem Kaufsobjekt."
Weder dieser Kaufvertragsentwurf noch irgendein
anderer Grundstückkaufvertrag zwischen der Beschwerde-
führerin und B.________ wurde in der Folge öffentlich
beurkundet.
b) Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin im
ersten Urteil vom 26. Juni 1998 in Bestätigung des erst-
instanzlichen Entscheids wegen vollendeten Versuchs der
Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 253 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
verurteilt. Im vorliegend angefochtenen, zweiten Urteil
vom 24. August 1999 wurde die Beschwerdeführerin in
teilweiser Gutheissung ihrer Berufung des unvollendeten
Versuchs der Erschleichung einer falschen Beurkundung im
Sinne von Art. 253 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 21
Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Die Einreichung des
Entwurfs vom 26. April 1994, der einen höheren als den
tatsächlich gewollten Kaufpreis enthielt, als Grundlage
für den zu beurkundenden Kaufvertrag beim Notariat
Dielsdorf und die Wahrnehmung des Besprechungstermins
durch B.________ stellte nach Auffassung der Vorinstanz
für die Beschwerdeführerin, B.________ und A.________
nach ihrem Plan den letzten entscheidenden Schritt zur
Begehung der Erschleichung einer falschen Beurkundung
dar. Mit der Unterzeichnung des von A.________ redigier-
ten Vertragsentwurfs vom 26. April 1994 und ihrem Ein-
verständnis, dass dieser durch B.________ dem Grundbuch-
amt Dielsdorf eingereicht werde und B.________ den Be-
sprechungstermin wahrnehmen solle, habe sich die Be-
schwerdeführerin daran mit Wissen und Willen beteiligt
(angefochtenes Urteil S. 10/11). Allerdings sei mit der
Einreichung des Entwurfs vom 26. April 1994 beim Nota-
riat Dielsdorf und dessen anschliessenden Besprechung
nach der Vorstellung der Beteiligten noch nicht alles
vorgekehrt worden, was zur Erschleichung der Falsch-
beurkundung erforderlich gewesen wäre. A.________,
B.________ und die Beschwerdeführerin hätten gewusst,
dass für die definitive Verschreibung der Liegenschaft
ihre Zustimmung zum Vertragsentwurf des Notariats erfor-
derlich und dass vor allem anlässlich des Beurkundungs-
aktes vor dem Notar ein dem Vertragsentwurf entsprechen-
der Wille zu bestätigen gewesen wäre (angefochtenes Ur-
teil S. 11 Mitte). Daher liege nicht vollendeter, aber
immerhin unvollendeter Versuch der Erschleichung einer
falschen Beurkundung vor.
c) aa) Die in Art. 253 StGB umschriebene Straf-
tat ist entgegen dem durch das Marginale ("Erschleichung
einer falschen Beurkundung") vermittelten Eindruck nicht
ein Erfolgsdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsde-
likt. Sie ist Falschbeurkundung in mittelbarer Täter-
schaft unter Verwendung eines Beamten oder einer Person
öffentlichen Glaubens als nicht doloses Werkzeug. Sie
ist in Anbetracht von Art. 251 StGB, welcher die Falsch-
beurkundung sowohl in unmittelbarer als auch in mittel-
barer Täterschaft ("unrichtig beurkundet oder beurkunden
lässt") regelt und dieselbe Strafe wie Art. 253 StGB an-
droht, eigentlich überflüssig (siehe zum Ganzen Trechsel,
Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 251 N 10, Art. 253
N 1; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II,
4. Aufl. 1995, § 36 N 47 f., § 37 N 15).
Tathandlung ist bei Art. 253 StGB, wie bei der
Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB und bei der
Falschbeurkundung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2
StGB, das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erhebli-
chen Tatsache. Art. 253 StGB gelangt zur Anwendung, wenn
die Urkundsperson um die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der
von ihr beurkundeten rechtlich erheblichen Tatsache
nicht weiss, mithin als Werkzeug benützt wird. Durch die
in Art. 253 StGB erwähnte "Täuschung" wird lediglich zum
Ausdruck gebracht, dass es dem Beamten beziehungsweise
der Person öffentlichens Glaubens, als Tatwerkzeug, am
Vorsatz in Bezug auf die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der
von ihr beurkundeten Tatsache fehlen muss. Bei Vorsatz
des Beamten wäre dieser wegen Urkundenfälschung im Amt
im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar.
bb) Da Art. 253 StGB im Wesentlichen die
Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft unter Ver-
wendung eines Beamten beziehungsweise einer Person öf-
fentlichen Glaubens als Tatwerkzeug umschreibt, stellt
sich die Frage nach dem Versuchsbeginn bei mittelbarer
Täterschaft. Weil der mittelbare Täter die Tat durch das
Werkzeug ausführt, kann er sie nicht früher ausführen
als dieses. Daher ist der mittelbare Täter erst dann we-
gen Versuchs strafbar, wenn das Verhalten des Werkzeugs
das Versuchsstadium überschritten hat (Trechsel/Noll,
Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 198;
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl.
1996, § 13 N 65 ff.). Allerdings wurde in BGE 78 IV 246
entschieden, in den Handlungen des mittelbaren Täters,
durch die er auf die als Werkzeug benutzte Person ein-
wirke, liege bereits ein Teil der Tatausführung. Dieser
Entscheid der Anklagekammer betrifft indessen nicht den
Versuch im Sinne von Art. 21 f. StGB, sondern die Frage
der Tatausführung gemäss Art. 7 und Art. 346 StGB.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass be-
reits die Einwirkung des mittelbaren Täters auf das
Werkzeug zur Ausführung der Tat im Sinne von Art. 21 f.
StGB gehört, wäre mit Rücksicht auf das Erfordernis der
Gefährdung von Rechtsgütern strafbarer Versuch erst zu
bejahen, wenn der mittelbare Täter die Einwirkung auf
das Werkzeug abgeschlossen und das Geschehen aus der
Hand gegeben hat, so dass dieses ohne weiteres seinen
Lauf nehmen kann (vgl. zur diesbezüglichen deutschen
Praxis Schönke/Schröder/Eser, Kommentar, 25. Aufl. 1997,
§ 22 dt. StGB N 54 f. mit Hinweisen; eingehend zum Prob-
lem Wilfried Küper, Der Versuchsbeginn bei mittelbarer
Täterschaft, JZ 38/1983 S. 361 ff.).
d) Im Lichte dieser Erwägungen sind die der Be-
schwerdeführerin beziehungsweise B.________ zur Last ge-
legten Handlungen als straflose Vorbereitungshandlungen
zu qualifizieren. B.________ hat den von ihr und von der
Beschwerdeführerin unterzeichneten "Vorkaufsvertrag" vom
26. April 1994 dem Notariat Dielsdorf eingereicht und am
9. Mai 1994 einen Besprechungstermin wahrgenommen. Auf
der Grundlage des "Vorkaufsvertrags" und der Angaben von
B.________ hat ein Sachbearbeiter des Notariats einen
Kaufvertragsentwurf ausgearbeitet, der am 11. Mai 1994
der Beschwerdeführerin, B.________ und dem Schweizeri-
schen Bankverein zugestellt wurde. In der Folge geschah
nichts mehr. Damit war man aber von der öffentlichen
Beurkundung des Kaufvertrags und des darin enthaltenen
unwahren Kaufpreises noch weit entfernt. Weder wurde mit
der Ausarbeitung des Kaufvertragsentwurfs durch das No-
tariat und dessen Zustellung an die Parteien die Schwel-
le zum Versuch der Falschbeurkundung im Amt (Art. 317
Ziff. 1 Abs. 2 StGB) objektiv überschritten noch gaben
die Parteien, die in der Folge, aus welchen Gründen auch
immer, nichts mehr unternahmen, das Geschehen aus der
Hand. Die Ausarbeitung des Kaufvertragsentwurfs durch
das Notariat, welcher den Parteien zugestellt wurde, ist
noch nicht Bestandteil des Beurkundungsaktes. Der Kauf-
vertragsentwurf hätte von irgendjemandem, beispielsweise
von einem Anwalt, der nicht Urkundsperson ist, ausgear-
beitet werden können. Die Parteien behielten den ihnen
zugestellten Entwurf in Händen und verfolgten die Sache
nicht weiter. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass
für die definitive Verschreibung der Liegenschaft die
Zustimmung der Parteien zum Vertragsentwurf des Nota-
riats erforderlich und dass vor allem anlässlich des
Beurkundungsaktes vor dem Notar ein diesem Vertragsent-
wurf entsprechender Wille zu bestätigen gewesen wäre
(angefochtenes Urteil S. 11 Mitte). Zu all dem kam es
nicht. Dies bedeutet entgegen der Auffassung der Vor-
instanz nicht, dass zwar kein vollendeter, aber immerhin
ein unvollendeter Versuch der Erschleichung einer fal-
schen Beurkundung gegeben sei. Es bedeutet vielmehr,
dass auch unvollendeter Versuch zu verneinen ist. Der
nach dem Plan der Täter letzte entscheidende Schritt,
von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei
denn wegen äusserer Umstände, ist nicht getan worden.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen
unvollendeten Versuchs der Erschleichung einer falschen
Beurkundung verstösst daher gegen Bundesrecht.
3.- Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
somit gutzuheissen ist, werden keine Kosten erhoben und
es wird der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von
Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
Damit wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird
gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 24. August 1999 aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abge-
schrieben.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Der Beschwerdeführerin wird für das bundesge-
richtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.--
aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der
Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (2. Strafkammer)
des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 28. Juni 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: