Kassationshof in Strafsachen 6S.728/1999
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6S.728/1999/sch
K A S S A T I O N S H O F
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6. März 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly und
Gerichtsschreiber Briw.
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In Sachen
A.X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Christian Modl, Neumarkt 15, Postfach 523,
Winterthur,
gegen
Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsan-
wältin Marianne Ott, Stadthausstrasse 39, Postfach 134,
Winterthur,
betreffend
fahrlässige Körperverletzung
(eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1999
[S2/U/O/SB990118/jv]),
hat sich ergeben:
A.- Y.________ hatte einen Holzkohlengrill gekauft
und zu dessen Inbetriebnahme am 24. April 1993 Nachbarn
zu einem "Grillfest" eingeladen, unter ihnen die Familie
X.________ mit Sohn A.________. Dieser erlitt schwere
Verbrennungen und musste vom 24. April bis 27. Mai 1993
hospitalisiert werden. Die Verletzungen waren nicht
lebensgefährlich; es dürften zwar keine funktionellen
Benachteiligungen, aber deutliche Narben im Gesicht,
am Hals und an der rechten Hand bleiben.
Die Staatsanwaltschaft klagte Y.________ wegen
fahrlässiger Körperverletzung an (Art. 125 Abs. 1 und 2
StGB). Sie geht hauptsächlich davon aus, Y.________ habe
den Grill vor seiner Liegenschaft im Freien aufgestellt,
Holzkohle eingefüllt und Anzündflüssigkeit darauf ge-
spritzt und dann die Holzkohle angezündet. Da er offen-
bar der Meinung gewesen sei, die Holzkohle brenne nach
wie vor nicht richtig, habe er den Standort des Grills
verändert. Weil er irrtümlich angenommen habe, dass die
Holzkohle weder brenne noch glühe, habe er nochmals An-
zündflüssigkeit auf die Holzkohle gespritzt. Es habe
dann eine explosionsartige Stichflamme gegeben, welche
zusammen mit den feinen, in die Luft geschleuderten Par-
tikeln durch eine Windböe weggetragen worden sei und den
eben aus dem Bereich der Hauseingangstür zum Grill vor-
drängenden dreijährigen A.X.________ getroffen habe.
Eventualiter wird Y.________, für den Fall,
dass nicht er, sondern ein Dritter die Anzündflüssigkeit
in die brennende bzw. glühende Kohle gespritzt habe, vor-
geworfen, er habe die Körperverletzungen deshalb fahrläs-
sig verursacht, weil er als Eigentümer und Betreiber des
Grills dafür hätte sorgen müssen, dass sich keine andere
Person in derart gefährdender Weise am Grill hätte zu
schaffen machen können bzw. dass sich vor dem Bespritzen
der Holzkohle mit Anzündflüssigkeit niemand im Gefahren-
bereich aufhalte (Urteil des Obergerichts S. 7 f. und
Anklageschrift S. 3).
B.- Das Bezirksgericht Winterthur erkannte am
17. Dezember 1998 Y.________ einer strafbaren Handlung
nicht schuldig und sprach ihn frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte
im Berufungsverfahren am 6. Juli 1999 Y.________ einer
strafbaren Handlung gemäss Haupt- bzw. Eventualanklage
nicht schuldig und sprach ihn ebenfalls frei. Es trat
auf das Genugtuungsbegehren und das Begehren betreffend
Feststellung einer Berechtigung zu späteren Schadener-
satzforderungen des Geschädigten A.X.________ nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies
am 18. Dezember 2000 eine Nichtigkeitsbeschwerde von
A.X.________ ab, soweit es darauf eintreten konnte.
C.- A.X.________ erhebt eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Oberge-
richts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet
auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer bringt einleitend vor,
die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB i.V.m.
Art. 18 Abs. 3 StGB verletzt, indem sie eine Sorgfalts-
pflichtverletzung des Beschwerdegegners hinsichtlich
der fehlenden übertragenen Aufsicht über den Grill ver-
neint habe bzw. indem sie das Nichtentfernen der Anzünd-
flüssigkeit durch den Beschwerdegegner als nicht adäquat
kausal für die schweren Brandverletzungen betrachtet
habe und den Beschwerdegegner deshalb vom Vorwurf der
fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen habe (Be-
schwerde S. 4).
Die Vorinstanz führt aus, die Anklageschrift
enthalte, wenn auch in nicht sehr deutlicher Weise,
einen Eventualvorwurf für den Fall, dass nicht der Be-
schwerdegegner, sondern eine der drei (anderen) sich
beim Grill befindlichen Personen die glühende Holzkohle
mit der Anzündflüssigkeit bespritzt habe. Das Bezirks-
gericht sei zutreffend zum Schluss gelangt, dass dem
Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vor-
geworfen werden könne, weil er sich vom Grill mit der
glühenden Holzkohle entfernt und sich in den Keller be-
geben habe (angefochtenes Urteil S. 21 mit Verweisung
auf das Urteil des Bezirksgerichts S. 22 f.). Nach dem
Bezirksgericht hatte der Beschwerdegegner eine Flüssig-
keit auf die Holzkohlen gespritzt; in diesem Moment war
er allein beim Grill und hatte etwa 2 - 3 Minuten, viel-
leicht auch etwas länger, gewartet, um die Flüssigkeit
einwirken zu lassen. Die Flasche mit der Flüssigkeit
hatte er in einer Distanz von ca. 3,5 - 4 Metern zum
Grill auf den Boden gestellt. Dann hatte er angezündet.
Als die Kohle zu glühen begonnen und es keine offene
Flamme mehr gehabt habe, sei er in den Keller gegangen.
Er habe den in Betrieb genommenen Grill in Anwesenheit
von Erwachsenen zurückgelassen (Urteil Bezirksgericht
S. 24).
Der Beschwerdeführer bezieht sich somit sach-
verhaltlich auf die Eventualanklage. Soweit er sich da-
bei gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz
richtet (insbesondere Beschwerde S. 8), ist darauf nicht
einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit b BStP). Die Versehens-
rüge (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat einen engen und hier
nicht in Betracht kommenden Anwendungsbereich (vgl. BGE
121 IV 104). Bei den massgeblichen Feststellungen han-
delt es sich nicht um ein Versehen, sondern um das Be-
weisergebnis.
2.- a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf Erwä-
gungen des Bezirksgerichts, das zum Schluss gelangt war,
dem Beschwerdegegner sei keine Sorgfaltspflichtverlet-
zung vorzuwerfen, weil er sich vom Grill mit der glü-
henden Holzkohle entfernt und sich in den Keller bege-
ben habe. Wohl habe er als Betreiber eines Grills, einer
Anlage mit offenem Feuer bzw. offener Flamme und damit
einer Einrichtung mit einem gewissen Gefährdungspoten-
tial, grundsätzlich dafür besorgt zu sein, dass die
Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet sei
(mit Hinweis auf § 1 Abs. 2 und § 2 der Verordnung über
den allgemeinen Brandschutz des Kantons Zürich, LS
861.12). Zu Recht habe das Bezirksgericht aber festge-
halten, dass die Anforderung an die Sorgfaltspflicht
zu hoch gesteckt würde, wenn von einem Betreiber eines
Grills an einer privaten Grillparty verlangt würde, dass
er sich ununterbrochen für die Dauer des Betriebes neben
dem Grill aufzuhalten hätte, selbst wenn erwachsene Ein-
geladene sich in der Nähe des Grills aufhielten. Dies
gelte zumal dann, wenn diese erwachsenen Personen sich
wie vorliegend nicht nur zufällig in der Nähe des Grills
befunden, sondern unmittelbar darum herum gestanden
hätten. Selbst wenn jedoch eine Sorgfaltspflichtverlet-
zung des Beschwerdegegners durch das Sichentfernen vom
Grill bejaht würde, so wäre die Adäquanz dieses Verhal-
tens für den eingetretenen Erfolg zu verneinen (mit Hin-
weis auf BGE 121 IV 10 E. 3 S. 15). So habe der Beschwer-
degegner nicht damit rechnen müssen, dass ein Erwachsener
in seiner Abwesenheit Anzündflüssigkeit auf die Kohle
schütten würde, da allgemein bekannt sei, dass dies eine
höchst gefährliche Handlung sei. Insbesondere sei nicht
vorhersehbar gewesen, dass sich ein Erwachsener zu solch
gefahrvollem Tun verleiten liesse, ohne sich zumindest
zu vergewissern, dass keine Kinder dadurch gefährdet
werden könnten. Sein Verhalten würde als Ursache für den
Erfolg durch das höchst leichtsinnige und gefährliche
Handeln derjenigen Person, welche die Flüssigkeit in den
Grill mit den glühenden Kohlen geschüttet habe, völlig
in den Hintergrund gedrängt. Nicht von entscheidender
Bedeutung sei hierbei, welche Art von brennbarer Flüssig-
keit verwendet worden sei (angefochtenes Urteil S. 21
und 22).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Be-
schwerdegegner sei vorzuwerfen, dass er die Aufsicht
über den Grill für die Zeit, in der er sich im Keller
aufgehalten habe, nicht einer erwachsenen Person über-
tragen habe. Dieser habe während rund einer Viertelstun-
de alleine beim Grill gestanden, bevor er sich in den
Keller begeben habe, nachdem er den Grill in Betrieb
genommen habe. Zwar hätten sich tatsächlich erwachsene
Personen in der Nähe des Grills, ca. 4 - 5 Meter ent-
fernt, befunden. Diese seien aber in ein Kartenspiel
vertieft gewesen und hätten dem Grill daher keine Auf-
merksamkeit geschenkt. Der Beschwerdegegner hätte nicht
darauf vertrauen dürfen, dass sich diese während seiner
Abwesenheit um den Grill kümmern würden, weil sie seine
Abwesenheit infolge des Kartenspiels höchstwahrschein-
lich gar nicht bemerkt hätten.
Es sei höchst gefährlich, Anzündflüssigkeit auf
heisse Kohle zu schütten. Es liege indes nicht ausser-
halb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein Er-
wachsener zu einer solchen Handlung hinreissen lasse,
auch wenn Kinder da seien, was bei Grillfesten ja häufig
der Fall sei. Dies gelte umso mehr, wenn es sich bei den
Erwachsenen um Gäste aus dem Kosovo handle, die den Um-
gang mit Anzündflüssigkeit nicht gewohnt seien und man-
gels genügender Sprachkenntnisse die Warnhinweise auf
der Flasche gar nicht hätten lesen können. Beides hätte
der Beschwerdegegner wissen und seine Gäste entsprechend
instruieren müssen, was er nicht getan habe. Es sei ob-
jektiv voraussehbar, dass es zu einem Unfall wie dem
vorliegenden kommen könne, wenn eine Anzündflüssigkeit
ins offene Feuer oder auf glühende Kohle gegossen werde.
Es sei auch objektiv vorhersehbar, dass es zu einem Un-
fall wie dem vorliegenden kommen könne, wenn ein sich in
Betrieb befindlicher Grill verlassen werde, ohne dass
die Aufsicht an eine erwachsene Person übertragen werde.
3.- Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf
zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Ver-
haltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht be-
dacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Sorg-
faltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter
zum Zeitpunkt der Tat auf Grund der Umstände sowie
seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte
Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen
können und müssen (Art. 18 Abs. 3 StGB) und wenn er
zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt
(BGE 121 IV 10 E. 3, 286 E. 3; 118 IV 130 E. 3; 116 IV
306 E. 1a). Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr
des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten
geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und
den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den einge-
tretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen
(BGE 121 IV 286 E. 3). Die Vorhersehbarkeit der zu beur-
teilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen,
wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitver-
schulden eines Dritten oder Material- oder Konstruk-
tionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen
schlechthin nicht gerechnet werden musste und die der-
art schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und
unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so
alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich
das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund
drängen (BGE 122 IV 17 E. 2c; 121 IV 10 E. 3, 286 E. 3;
120 IV 300 E. 3e; 115 IV 100 E. 2b, 199 E. 5c). Es ge-
nügt, wenn der Täter überhaupt die Möglichkeit des ent-
sprechenden Erfolgs voraussehen konnte (BGE 98 IV 11
E. 4 S. 18; 99 IV 127 E. 2c); unerheblich ist hingegen,
ob der Täter hätte bedenken können und sollen, dass sich
die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich
zugetragen haben (BGE 114 IV 100 E. 3; 98 IV 11 E. 4
S. 17 f.).
Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten
gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachten-
den Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften.
Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrläs-
sigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den
allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 106
IV 80; 121 IV 10 E. 3). Nach dieser Regel muss derjeni-
ge, der einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare
vorkehren, damit die Gefahr nicht in die Verletzung
fremder Rechtsgüter umschlägt. Denn nicht jeder Verstoss
gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten
allgemein anerkannte Verhaltensnorm begründet den Vor-
wurf der Fahrlässigkeit. Umgekehrt kann ein Verhalten
sorgfaltswidrig im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB sein,
auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensregel
verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter ver-
pflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Um-
stände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt,
weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten
in Vorschriften gefasst werden können (BGE 106 IV 80
E. 4b).
Die Vorinstanz verneint eine Sorgfaltspflicht-
verletzung zu Recht. Wie sie zutreffend ausführt, ent-
hält ein Grill ein gewisses Gefährdungspotential und
muss der Betreiber grundsätzlich besorgt sein, dass die
Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet ist
(vgl. § 1 Abs. 2 und § 2 der Zürcher Verordnung über den
allgemeinen Brandschutz vom 18. August 1993, 861.12).
Das Entfachen einer Glut zum Grillieren ist nicht ver-
boten. Die einhergehende Gefährdung gehört zu den nor-
malen Bedingungen des täglichen Lebens. Ein Grill weist
zwar ein Gefährlichkeitspotential auf. An den Betreiber
dürfen aber für diese nicht ganz ungefährliche, aber
generell übliche Tätigkeit nicht überspannte Anforderun-
gen gestellt werden. Sorgfaltswidrig ist nur die Über-
schreitung des erlaubten Risikos, wie die Grenze der
objektiv gebotenen Sorgfalt in der konkreten Situation
bezeichnet wird (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Straf-
rechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996,
S. 579 mit Hinweis auf § 25 IV 1). Dabei erfolgt eine
allgemeine Güterabwägung (Trechsel/Noll, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zürich 1998,
S. 137). Hält sich bei dieser Güterabwägung die Schaden
stiftende Handlung noch im Rahmen dieses erlaubten Risi-
kos, so fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Sorgfalts-
widrigkeit.
Vorliegend ist von Bedeutung, dass der Be-
schwerdegegner die Vorbereitungen für das spätere Gril-
lieren bereits beendet hatte. Es hatte keine offene
Flamme mehr; die Kohle hatte zu glühen begonnen (Urteil
des Bezirksgerichts S. 24; oben E. 1). Der Grill war
demnach fachgerecht in Betrieb genommen. Bei dieser
Sachlage durfte der Beschwerdegegner, auch weil sich
erwachsene Personen nicht nur zufällig in der Nähe des
Grills befanden und unmittelbar darum herum standen, den
Grillplatz verlassen, ohne eine Sorgfaltspflicht zu ver-
letzen. Richtig nimmt die Vorinstanz an, die Anforderun-
gen an die Sorgfaltspflicht würden zu hoch gesteckt,
wenn verlangt würde, dass er sich ununterbrochen neben
dem Grill aufhalten müsste. Der Beschwerdegegner war
auch nicht zu Instruktionen gehalten, nachdem die Glut
bestand und ein weiteres Tätigwerden nicht mehr erfor-
derlich war. Es war nicht sorgfaltswidrig, die Anzünd-
flüssigkeit etwa 3,5 - 4 Meter vom Grill entfernt zu
belassen (Urteil Bezirksgericht S. 24).
Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt demnach
weder im Umstand, dass sich der Beschwerdegegner ohne
besondere Instruktion einer erwachsenen Person in den
Keller begab noch darin, dass er die Anzündflüssigkeit
unbeaufsichtigt etwa 3,5 - 4 Meter neben dem Grill liess.
Wie die Vorinstanz ausführt, war es für ihn nicht voraus-
sehbar, dass jemand die Anzündflüssigkeit auf die glü-
hende Kohle schütten würde. Nachdem erwachsene Personen
um den Grill herumstanden, durfte er davon ausgehen,
dass die spielenden Kinder nicht am Grill hantieren
würden. Hinsichtlich einer Gefährdung der Erwachsenen
ist bedeutsam, dass der Beschwerdegegner selber den
Grill in Betrieb gesetzt und die Kohle zu glühen begon-
nen hatte. Diese Arbeit war somit beendet. Er musste
daher weder damit rechnen noch voraussehen, dass jemand
erneut die Anzündflüssigkeit zum Entfachen der Glut be-
nützen würde. Wie die Vorinstanz festhält, wird das Ver-
halten des Beschwerdegegners als Ursache für den Erfolg
durch das Handeln jener Person, welche die Flüssigkeit
in die glühenden Kohlen geschüttet hatte, in den Hinter-
grund gedrängt (angefochtenes Urteil S. 22). Auch wenn
eine Rechtsgutbeeinträchtigung eingetreten ist, ist
nicht strafbar, wer die erforderliche Sorgfalt aufgewen-
det hat, denn mehr als sorgfältiges Verhalten ist bei
generell üblichen, wenn auch nicht ungefährlichen Unter-
nehmungen nicht verlangt (vgl. Jescheck/Weigend, a.a.O.,
S. 252).
4.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung kann gutgeheissen werden. Ent-
sprechend sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter
des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechts-
anwalt Christian Modl, wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Ober-
gericht, II. Strafkammer, sowie der Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 6. März 2001
Im Namen des Kassationshofes des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: