Kassationshof in Strafsachen 6S.114/1999
Zurück zum Index Kassationshof in Strafsachen 1999
Retour à l'indice Kassationshof in Strafsachen 1999
6S.114/1999/bue
K A S S A T I O N S H O F
*************************
12. Mai 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Härri.
---------
In Sachen
O.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Bernhard Gehrig, Gottfried Keller-Strasse 7,
Zürich,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h,
betreffend
Eventualvorsatz (mehrfacher versuchter Mord),
Zurechnungsfähigkeit, Verwahrung, Einziehung,
(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Geschwo-
renengerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 1998),
hat sich ergeben:
A.- O.________ missbrauchte in den Jahren 1991 und
1992 die Kleinkinder X. und Y. in schwerster Weise und
stellte davon Filme her. Überdies nahm er im Jahre 1992
mit dem damals 12-jährigen Z. sexuelle Handlungen vor.
B.- Am 19. Mai 1998 verurteilte das Geschworenenge-
richt des Kantons Zürich O.________ wegen mehrfachen
versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung,
mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern sowie
mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus, als
Zusatzstrafe zu einer in Amsterdam am 8. Juni 1994 aus-
gesprochenen Gefängnisstrafe von 6 Monaten. Es ordnete
seine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
StGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu
diesem Zweck in Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1
StGB auf.
C.- O.________ führt eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschwo-
renengerichtes aufzuheben und die Sache an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
D.- Das Geschworenengericht hat Gegenbemerkungen
eingereicht. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlas-
sung verzichtet.
E.- Am 20. Dezember 1999 hat das Kassationsgericht
des Kantons Zürich die von O.________ gegen das Urteil
des Geschworenengerichtes erhobene kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten
ist.
Die von O.________ dagegen eingereichte
staatsrechtliche Beschwerde hat die I. öffentlichrecht-
liche Abteilung des Bundesgerichtes am 20. März 2000
abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfachen
versuchten Mordes macht der Beschwerdeführer geltend,
die Vorinstanz verletze mit der Annahme eines auf Tötung
gerichteten Eventualvorsatzes Art. 18 Abs. 2 StGB in
Verbindung mit Art. 112 StGB.
Die Vorinstanz hat sich sowohl in tatsächlicher
wie auch in rechtlicher Hinsicht eingehend mit der
Frage des Tötungsvorsatzes auseinander gesetzt (Urteil
S. 80-84; S. 91-93). Im Lichte der von ihr für das Bun-
desgericht verbindlich festgestellten Tatsachen (Art.
277bis Abs. 1 BStP) hat die Vorinstanz mit der Annahme
von Mordvorsatz kein Bundesrecht verletzt.
Die Vorinstanz (S. 81 oben) stellt fest, dass
X. objektiv mehrmals in Lebensgefahr war, einerseits
durch die mehrmalige Beeinträchtigung der Atmung mittels
Plastiksack und andererseits durch wiederholtes Unter-
tauchen im Wasser während kürzeren oder längeren Zeit-
abschnitten; sie stellt fest, dass der Todeseintritt
lediglich vom Zufall abgehangen habe. Es sei Allgemein-
wissen, dass wiederholtes Unterbrechen der Sauerstoffzu-
fuhr während längerer Zeitabschnitte ein hohes Todesri-
siko mit sich bringe. Der Beschwerdeführer habe während
der ganzen Misshandlungen, namentlich als er X. ver-
schiedene Male brutal untertauchte und den Plastiksack
über ihren Kopf stülpte und zuzog, immer wieder vom
Sterben gesprochen. Bei der Visionierung der Stelle im
Video B, in der sich X. 36 Sekunden unter Wasser befin-
det, habe die Vorinstanz realisiert, wie unglaublich
lange 36 Sekunden sein können, "sie erscheinen endlos".
Man habe das Bedürfnis einzugreifen und möchte das Kind
aus dem Wasser ziehen. Auf dem Video sehe man deutlich,
dass nicht nur einmal, sondern dreimal unter Wasser Luft
aus Mund und Nase austrete und dass unübersehbar Luft-
blasen aufstiegen, die auch für jeden Laien ein eindeu-
tiges und konkretes Anzeichen dafür seien, dass das Kind
zu ertrinken drohe. Dies stelle Allgemeinwissen dar. Der
Beschwerdeführer habe jedoch das zweijährige Kleinkind
nicht beim ersten Mal aus dem Wasser geholt, als diese
Zeichen höchster Lebensgefahr im wahrsten Sinne des
Wortes aufgetaucht seien, sondern habe sein Opfer weiter
unter Wasser gehalten. Als er es dann endlich nach dem
dritten Austritt von Luftblasen losgelassen habe - und
nicht etwa aktiv heraufgeholt habe -, habe sich das Kind
aufgerappelt und sei vollständig erschöpft und benommen
gewesen. Es habe blaue Lippen gehabt, gehustet und ge-
keucht. Im Video B gebe es eine weitere und auch im
Video A gebe es zwei Szenen, in denen das Kind während
je 26 Sekunden unter Wasser gehalten werde und Luftbla-
sen aus Mund und Nase austreten würden, in einem Fall
dreimal und in einem Fall sogar fünfmal. Auch das Husten
sei ein deutlich wahrnehmbares Zeichen, dass sich das
Kind in höchster Gefahr befinde. Von grausamer Eindrück-
lichkeit sei sodann die Szene im Video E, welche das
Gericht visioniert habe, bei der die Luftzufuhr insge-
samt 31 Sekunden unterbrochen wurde. X. ringe unter dem
zusammengezogenen Plastiksack nach Luft, wobei sich der
Sack über dem aufgerissenen Mund stark einbuchte; sie
bekomme einen blauen Kopf. Eine ähnliche Sequenz finde
sich im Film A, in welchem dem Kind sogar die Arme auf
dem Rücken gefesselt worden seien, was die Atmung zu-
sätzlich erschwert habe. Es kippe nach dem Entfernen des
Plastiksackes erschöpft zur Seite. Es sei jedermann
bekannt, dass es gefährlich sei, einen Plastiksack über
den Kopf zu stülpen und dies plötzlich zum Tod führen
könne. Die Vorinstanz gelangt zur festen Überzeugung,
die Aussage des Experten sei richtig, dass es damals auf
des Messers Schneide stand, ob das zweijährige Mädchen
überleben würde oder nicht und dass der Beschwerdeführer
den Tod ausgereizt habe, indem er das Kind am Rande des
Todes malträtierte und sich an dessen Qualen und Todes-
ängsten weidete. Der Beschwerdeführer habe bei den
Misshandlungen zielgerichtet gehandelt. Er sei in der
Lage gewesen, die Kamera zu bedienen, das Telefon abzu-
nehmen und ein normales Gespräch zu führen, weshalb er
auch in der Lage gewesen sei, das augenscheinlich grosse
Risiko für das Kind zu erkennen. Er habe damit den Tod
des Kindes in Kauf genommen.
Die Vorinstanz setzt sich eingehend mit den
Argumenten der Verteidigung gegen die Annahme eines
Eventualvorsatzes auseinander (Urteil S. 83/84). Die
Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbegründet.
Er macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe
sich nicht mit der Frage befasst, ob nicht anstelle von
Tötungsvorsatz Gefährdungsvorsatz im Sinne von Art. 129
StGB anzunehmen sei. Nachdem die Vorinstanz gestützt
auf ihre tatsächlichen Feststellungen zutreffend auf
Tötungsvorsatz geschlossen hat, erübrigte es sich, auf
die Frage einzugehen, ob der subsidiäre Tatbestand von
Art. 129 StGB allenfalls erfüllt sei.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorin-
stanz hätte berücksichtigen müssen, dass er gewusst
habe, dass er das Kind der Mutter, einer Bekannten von
ihm, im Beisein seiner Freundin abends wieder werde
übergeben müssen. Wäre das Kind tot gewesen, hätte er
nicht nur mit einer Anzeige und mit dem Verlust seiner
Lebenssituation rechnen müssen, sondern auch mit dem
Verlust seiner Beziehung zu seiner damaligen Geliebten,
Frau S.________, die für ihn existenziell gewesen sei.
Dieses vitale Interesse verbiete es, eine innere
Einstellung anzunehmen, welche auf die Vernichtung des
Kindes gerichtet gewesen sei.
Der Einwand ist unbehelflich. Wer, wie darge-
legt, ein Kind einer derart extremen Todesgefahr aus-
setzt wie hier, nimmt den Todeseintritt in Kauf, und
zwar auch dann, wenn ihm der Tod des Kindes im Hinblick
auf die hier geschilderten Folgen unerwünscht sein soll-
te. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer so, wie er das
Ganze angerichtet hat, gegebenenfalls von einem Badewan-
nen-Ertrinkungsunfall sprechen können.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwer-
deführers, er hätte ja die Tötung des Kindes jederzeit
verwirklichen können, und die Tatsache, dass er dies
nicht getan habe, sondern den lebensgefährlichen Zustand
aktiv behoben habe, indiziere eine andere Einstellung
als das Inkaufnehmen des Todes. Dieses Vorgehen beweist
nur, dass der Beschwerdeführer möglicherweise keinen
direkten Tötungsvorsatz hatte.
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorin-
stanz habe zu Unrecht nur auf eine mittelgradig vermin-
derte Zurechnungsfähigkeit erkannt und eine schwere Ver-
minderung der Zurechnungsfähigkeit verneint. Die Vorin-
stanz habe kritiklos die Ausführungen des psychiatri-
schen Sachverständigen in der Hauptverhandlung übernom-
men. Sie hätte umso eher Anlass gehabt, eine schwer
verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen, als der
Sachverständige Dr. Rothschild eine schwere Verminderung
angenommen habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer
darauf hingewiesen, es sei eine rechtsungleiche Behand-
lung, wenn der mitangeklagten Frau S.________, deren
Biographie im Gegensatz zu der des Beschwerdeführers
nicht von sexuellen Misshandlungen belastet sei und der
keine schwerstperversen Handlungen anzulasten seien,
eine im mittleren Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit
zugestanden werde, dem Beschwerdeführer jedoch, dessen
Persönlichkeitsstörung biographisch eindeutig belegt sei
und überdeutlich in den ihm vorgeworfenen Taten zum Aus-
druck gelange, eine Verminderung der Zurechnungsfähig-
keit in gleichem Ausmasse attestiert werde.
Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Frage
der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers auseinan-
der gesetzt (Urteil S. 122 ff.). Prof. Dittmann sei zu
folgendem Ergebnis gekommen: Das Ausmass der Persönlich-
keitsstörung und die Störung im sexuellen Bereich seien
beim Beschwerdeführer derart, dass von einer mangelhaf-
ten geistigen Entwicklung im Sinne von Art. 11 StGB
gesprochen werden müsse. Bezüglich aller ihm vorgeworfe-
nen Delikte habe der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Intelligenz und der Vorkehren, die er für die Taten und
gegen ein Entdecken getroffen habe, gewusst, dass er
etwas Verbotenes tue. Die Steuerungsfähigkeit sei beein-
trächtigt gewesen, und zwar in etwa mittlerem Mass bei
den Misshandlungen von X. und Y. und leichtgradig bei
den sexuellen Handlungen mit Z. Zu dieser Beurteilung
gelangte Prof. Dittmann, weil er die festgestellte Stö-
rung in etwa in der Mitte liegend zwischen einer Geis-
teskrankheit und Normalität ansiedelte und ein totaler
Kontrollverlust bei den angelasteten Handlungen nicht
eingetreten sei. Der Beschwerdeführer habe sich bei-
spielsweise bei der Misshandlung von X. und Y. an einen
gewissen Zeitplan gehalten, was ihm einen gewissen Hand-
lungsspielraum gelassen habe (Urteil S. 126/7).
Die Vorinstanz (S. 131) legt dar, die Folgerun-
gen von Prof. Dittmann im Hinblick auf die Beurteilung
des Masses der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit
seien nachvollziehbar.
Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum
Schluss, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Per-
sönlichkeitsstörung mit zusätzlicher Störung der sexuel-
len Präferenzen die Taten zum Nachteil von X. und Y. in
mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit und die-
jenigen zum Nachteil von Z. im Zustand leicht verminder-
ter Zurechnungsfähigkeit begangen habe.
Diese Ausführungen lassen keine Bundesrechts-
verletzung erkennen. Im Übrigen bemerkt die Vorinstanz
in ihren Gegenbemerkungen zutreffend, dass sich ver-
schiedene Persönlichkeitsstörungen und insbesondere
deren Auswirkungen auf die Zurechnungsfähigkeit bei zwei
Personen nicht direkt vergleichen lassen.
3.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorin-
stanz verletze in Bezug auf die angeordnete Verwahrung
Bundesrecht, weil sie andere Möglichkeiten nicht geprüft
und angeordnet habe.
Die Vorinstanz hat sich mit der Frage der Ver-
wahrung eingehend auseinander gesetzt (Urteil S. 166
ff.). Sie stellt fest, dass sämtliche Gutachter die
Rückfallgefahr als gross und die Heilungschancen
- selbst bei idealem Therapieangebot - als kurz- und
mittelfristig ungewiss erachten. Die Heilungschancen
einer Therapie seien derart ungewiss, dass auch während
einer Behandlung schwerste Delikte zu befürchten seien.
Die Rückfallgefahr sei gemäss Gutachter bei Tathand-
lungen, in denen sich wie bei den Misshandlungen der
beiden Kleinkinder enorme Aggressivität entlade, statis-
tisch hoch. Als zusätzlicher Faktor sei die chronifi-
zierte Abweichung im Sexualverhalten zu gewichten. Zudem
handle es sich nicht um eine einmalige Entgleisung. Die
Vorinstanz kommt deshalb zum Schluss, dass der bestehen-
den Gefährlichkeit des Beschwerdeführers nicht auf ande-
re Weise als durch eine Verwahrung begegnet werden kann.
Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu
beanstanden.
4.- Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor,
die Vorinstanz habe die beschlagnahmten Kopien der Filme
A-F eingezogen und der Psychiatrischen Universitätskli-
nik Basel, Abteilung Forensische Psychiatrie, zu wissen-
schaftlichen Zwecken mit der Auflage überlassen, diese
ausserhalb eines ganz engen wissenschaftlichen und fach-
lichen Personenkreises keinesfalls Dritten zugänglich zu
machen. Dies verletze Art. 58 StGB. Die Vorinstanz habe
ihren Beschluss insoweit auch nicht begründet. Art. 58
StGB sehe die Herausgabe an einen Dritten nicht vor,
bilde somit keine genügende gesetzliche Grundlage für
diese Massnahme. Diese schaffe auch die Gefahr eines
Missbrauchs, und zwar selbst dann, wenn die bedachten
Dritten einen solchen verhindern wollten.
Man kann sich fragen, ob der Beschwerdeführer
insoweit überhaupt beschwert und damit zur Nichtigkeits-
beschwerde legitimiert ist. Jedenfalls legt er eine Be-
schwer nicht dar. Zutreffend stellt er nämlich nicht in
Frage, dass an sich eine Einziehung nach Art. 58 StGB
mit Bundesrecht zu vereinbaren ist.
Sogar wenn man annehmen wollte, dass auf die
Beschwerde in diesem Punkt eingetreten werden könnte,
wäre sie offensichtlich unbegründet. Denn nach Art. 58
Abs. 2 StGB kann der Richter anordnen, dass eingezogene
Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.
Bereits daraus ergibt sich, dass die Vernichtung einge-
zogener Gegenstände nicht zwingend ist. Jedenfalls ist
es mit Art. 58 StGB ohne weiteres zu vereinbaren, die
Videokopien der Psychiatrischen Universitätsklinik,
einer staatlichen Institution, zu wissenschaftlichen
Zwecken zu überlassen unter der Auflage, die Filme aus-
serhalb eines ganz engen wissenschaftlich und fachlich
begrenzten Personenkreises keinesfalls Dritten zugäng-
lich zu machen.
5.- Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit auf sie eingetreten werden kann.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung kann gutgeheissen werden, weil gegen eine
erstinstanzliche Verurteilung zu 17 Jahren Zuchthaus und
Verwahrung nach Art. 43 StGB auch dem Unvermögenden ein
Rechtsmittel an eine obere Instanz offen stehen muss und
die Vorbringen des Beschwerdeführers, ausgenommen in
Bezug auf die Einziehung, jedenfalls vertretbar sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsan-
walt Bernhard Gehrig, wird aus der Bundesgerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der
Staatsanwaltschaft und dem Geschworenengericht des Kan-
tons Zürich schriftlich mitgeteilt.
---------
Lausanne, 12. Mai 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: