II. Zivilabteilung 5P.439/1999
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5P.439/1999/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G
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13. Januar 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivil-
abteilung, Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Merkli und
Gerichtsschreiber Levante.
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In Sachen
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher
Gregor Marcolli, Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern,
gegen
B.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher
Bernhard Rüdt, Gutenbergstrasse 3, 3011 Bern,
Appellationshof des Kantons B e r n (II. Zivilkammer),
betreffend
Art. 4 aBV (vorsorgliche Massnahmen
nach aArt. 145 ZGB),
hat sich ergeben:
A.- Im Rahmen von Eheschutzmassnahmen verpflichtete die
Gerichtspräsidentin 6 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen
mit Entscheid vom 14. September 1998 B.________ (geb. 1951),
ihrem Ehemann A.________ (geb. 1926) einen monatlichen Bei-
trag von Fr. 300.-- zu bezahlen. A.________ wurde verhalten,
für den Unterhalt des Sohnes C.________ monatlich Fr. 797.--
(entsprechend der AHV-Kinderrente) sowie allfällige Kinder-
zulagen zu überweisen. Der Entscheid der Eheschutzrichterin
wurde am 19. November 1998 durch den Appellationshof des
Kantons Bern bestätigt. Am 17. März 1999 reichte A.________
die Ehescheidungsklage ein. Zugleich ersuchte er im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme darum, B.________ zu monatli-
chen Unterhaltsleistungen von Fr. 1'416.-- an ihn zu verur-
teilen. Er machte geltend, die Verhältnisse hätten sich seit
dem Eheschutzentscheid insofern verändert, als der Sohn
C.________ nicht mehr die Feusi Maturitätsschulen besuche und
auch nicht mehr bei der Gesuchsgegnerin wohne. Zudem habe er
in der Zwischenzeit wegen einer Hüftgelenksoperation seine
Tätigkeit als Fahrlehrer aufgeben müssen. B.________ ersuchte
ihrerseits um Feststellung, dass sie A.________ keine Unter-
haltsbeiträge mehr schulde. Sie brachte vor, es sei ihr
- auch gesundheitsbedingt - nicht möglich, das als zumut-
und erzielbar erachtete Einkommen zu realisieren.
B.- Mit Massnahmenverfügung vom 19. August 1999 änderte
die Gerichtspräsidentin 6 den Eheschutzentscheid insofern ab,
als sie die Verpflichtung von B.________ zu Beitragszahlungen
an ihren Ehemann aufhob. Gegen diesen Entscheid erhob
A.________ erfolglos Appellation; die II. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern bestätigte in ihrem Er-
kenntnis vom 28. Oktober 1999 im Wesentlichen die angefoch-
tene Massnahmenregelung.
C.- A.________ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwer-
de vom 1. Dezember 1999 dem Bundesgericht, den Entscheid des
Appellationshofes vom 28. Oktober 1999 aufzuheben. Zugleich
ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und Beiordnung des beigezogenen Rechtsanwalts für das Ver-
fahren vor dem Bundesgericht.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Appellationshof des Kantons Bern hat im Rahmen
von Massnahmen auf Grundlage des ZGB über die dem Beschwerde-
führer zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge als letzte kantonale
Instanz entschieden, da der Beschwerdeführer keine Gehörs-
verletzung rügt (Art. 336 Abs. 2 i.V.m. Art. 359 f. ZPO/BE;
BGE 118 Ia 110 E. 3). Gegen sein Erkenntnis steht die staats-
rechtliche Beschwerde offen (BGE 100 Ia 12 E. 1a und b).
2.- Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Appella-
tionshof habe Art. 333 Abs. 2 ZPO/BE willkürlich ausgelegt
und dadurch eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Nach
dem Wortlaut der erwähnten Vorschrift unterliege das gesamte
Verfahren der Nachprüfung durch den Appellationshof; dieser
verfüge somit über eine volle Kognition. Im Ergebnis habe
sich der Appellationshof aber auf eine Willkürprüfung be-
schränkt, was er auch ausdrücklich und unter Hinweis auf eine
entsprechende Praxis festgehalten habe. Von einer derartigen
Praxis sei jedoch nichts bekannt, und sie wäre im Übrigen
offensichtlich gesetzeswidrig.
a) Gemäss Art. 333 Abs. 2 ZPO/BE unterliegt auf
Appellation hin das gesamte Verfahren vor erster Instanz
der Nachprüfung durch den Appellationshof, soweit es seiner
Prüfung nicht ausdrücklich durch gesetzliche Bestimmung
entzogen ist. Es trifft somit zu, dass der Appellationshof
über eine uneingeschränkte Kognition verfügt (Leuch/Marbach/
Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,
4. Aufl. 1995, Bem. vor Art. 333 und N 2b zu Art. 333 ZPO;
Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984,
S. 200 f.). Richtig ist auch, dass ein Gericht eine formelle
Rechtsverweigerung begeht, wenn es sich mit einer blossen
Willkürprüfung begnügt, obwohl ihm umfassende Kognition zu-
kommt (BGE 115 Ia 5 E. 2b). Vor diesem Hintergrund wecken die
Ausführungen des Appellationshofes unter Ziff. III/1 des
angefochtenen Entscheids, wonach "nach ständiger Praxis des
Appellationshofes in Verfahren nach Art. 145 ZGB (...) die
obere Instanz nicht ohne Not von den Erkenntnissen des Vor-
richters abweichen soll und sich ein Eingreifen nur dann
rechtfertigt, wenn die vom erstinstanzlichen Richter ge-
troffene Lösung offensichtlich unsachlich und unhaltbar er-
scheint", schwere Bedenken. Der Beschwerdeführer macht zu
Recht geltend, dass mit diesen Wendungen im Allgemeinen eine
auf Willkür beschränkte Kognition umschrieben wird (vgl. dazu
statt vieler BGE 125 II 10 E. 3a S. 15) und eine solche Kog-
nitionseinschränkung eine formelle Rechtsverweigerung bedeu-
ten würde, zumal der Gesetzestext keine Grundlage für eine
derart weitgehende Beschränkung bietet und eine entsprechende
ständige Praxis vom Appellationshof weder belegt worden ist
noch den Kommentatoren bekannt zu sein scheint (Leuch/
Marbach/Kellerhals, a.a.O., Bem. vor Art. 333, Art. 333 ZPO).
Von der Rechtsprechung anerkannt sind zwar Ein-
schränkungen der Kognition durch eine über die freie Prüfung
verfügende Rechtsmittelbehörde, die sich aus der Natur der
Streitsache ergeben (BGE 115 Ia 5 E. 2b mit Hinweisen),
z.B. weil örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche
die Vorinstanz besser kennt und überblickt (BGE 120 Ia 270
E. 3b S. 275), der persönliche Eindruck oder ein persönliches
Verhalten einzubeziehen ist, das der unteren Instanz besser
bekannt ist (BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495) oder besondere
Fachkenntnisse erforderlich sind, über welche die Rechts-
mittelbehörde nicht in gleichem Masse wie die ersturteilende
Behörde verfügt (BGE 116 Ib 270 E. 3 S. 273). In derartigen
Fällen kann sich eine gewisse Zurückhaltung der Rechtsmittel-
behörde bei der Prüfung rechtfertigen. An sich mit guten
Gründen geht der Appellationshof davon aus, dass der vorläu-
fige Charakter der im Summarverfahren zu treffenden vorsorg-
lichen Massnahmen nach aArt. 145 ZGB (vgl. Art. 322 ZPO/BE)
und das Erfordernis rascher Entscheidung ohne weitläufige
Beweiserhebungen (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N 419
zu Art. 145 ZGB; Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., N 3c zu
Art. 322 ZPO) ebenfalls Zurückhaltung bei der Überprüfung des
erstrichterlichen Entscheids erlauben. Dies gilt umso mehr,
wenn der Erstrichter - wie vorliegend - über einen recht
grossen Ermessensspielraum verfügt (Bühler/Spühler, a.a.O.,
N 13 ff. und N 190 zu Art. 145 ZGB). Nicht mit Erfolg bean-
standen liesse sich deshalb wohl eine Praxis des Appella-
tionshofes, wonach in die erstrichterliche Ermessensausübung
in Rechtsmittelverfahren wie dem vorliegenden nur einge-
griffen würde, wenn dazu hinreichender Anlass bestünde, der
Appellationshof im Übrigen aber sein eigenes Ermessen nicht
an die Stelle desjenigen des Vorrichters setzen würde. Eine
Beschränkung der Prüfung auf eine eigentliche Willkürkogni-
tion ginge aber wie erwähnt zu weit und müsste als will-
kürliche Auslegung von Art. 322 ZPO/BE bezeichnet werden.
b) Vorliegend ist indessen entscheidend, dass sich
der Appellationshof entgegen seinen allgemeinen Ausführungen
in Ziff. III/1 des angefochtenen Urteils keineswegs mit
einer Willkürprüfung begnügt hat. Er hat sowohl die von den
Parteien neu eingereichten Unterlagen zu den Akten erkannt
als auch die Vorbringen des Beschwerdeführers im Einzelnen
und nicht nur unter Willkürgesichtspunkten geprüft. Insbeson-
dere hat er das massgebende Einkommen der Beschwerdegegnerin
festgesetzt, deren Zwangsbedarf überprüft und soweit erfor-
derlich korrigiert, das Erfordernis einer Benutzungsregelung
für die Ferienwohnung in Spanien beurteilt und schliesslich
auch noch zum Einkommen und zu den Auslagen des Beschwerde-
führers Stellung genommen, obwohl sich dies erübrigt hätte,
weil die Beschwerdegegnerin als nicht leistungsfähig gelten
musste. Unter diesen Umständen kann von einer formellen
Rechtsverweigerung nicht die Rede sein, obwohl die Ausfüh-
rungen des Appellationshofes zur Kognition zumindest als
missverständlich erscheinen.
3.- Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof
sodann vor, den Sachverhalt willkürlich festgestellt zu
haben. Das Gericht habe zu Unrecht angenommen, die Verhält-
nisse hätten sich in einer Weise verändert, die sich auf das
zumutbare Einkommen der Beschwerdegegnerin auswirkten, so
dass von einem Einkommen von Fr. 2'500.-- (inkl. AHV) aus-
zugehen sei. Nach Auffassung des Beschwerdeführers seien
tatsächlich nur Änderungen der Verhältnisse in dem Sinne
eingetreten, dass eine Erhöhung der Beiträge an ihn gerecht-
fertigt sei. Weder der Gesundheitszustand der Beschwerde-
gegnerin noch die Situation auf dem Arbeitsmarkt hätten sich
seit dem Eheschutzentscheid vom 14. September 1998 bzw. dem
Appellationsentscheid vom 19. November 1998 verschlechtert,
weshalb nach wie vor von einem der Beschwerdegegnerin zumut-
baren Einkommen von Fr. 4'000.-- pro Monat auszugehen sei. Im
Übrigen beziehe sich das Arztzeugnis der Beschwerdegegnerin
vom 29. März 1999 nicht auf ihren gegenwärtigen Gesundheits-
zustand, sondern auf die Situation im Jahre 1997, so dass
nicht auf eine beschränkte Erwerbsfähigkeit geschlossen
werden könne. Der Appellationshof sei auch in dieser Hinsicht
in Willkür verfallen. Da er den Eheschutzentscheid aus dem
Jahre 1998 trotz unveränderter Lage der Beschwerdegegnerin
beim Erlass von vorsorglichen Massnahmen während des Schei-
dungsverfahrens zu deren Gunsten abgeändert habe, müsse sich
der Appellationshof schliesslich eine willkürliche Auslegung
von aArt. 179 ZGB vorwerfen lassen.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 4 aBV liegt willkürliche Beweiswürdigung nur vor, wenn
der Richter seinen grossen Ermessensspielraum bei der Würdi-
gung der Beweise offensichtlich missbraucht hat, wenn das
Beweisergebnis geradezu unhaltbar ist oder wenn es auf einem
offensichtlichen Versehen beruht. Der Richter muss z.B. die
Beweise krass einseitig zu Gunsten einer Partei gewürdigt
oder wichtige Beweise völlig ausser Acht gelassen haben
(BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40, 118 Ia 28 E. 1b mit weiteren Hin-
weisen). Da sich die Aufhebung eines Entscheids nur recht-
fertigt, wenn er nicht nur in einzelnen Punkten der Begrün-
dung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 122 I 61
E. 3a S. 67, 122 III 130 E. 2a S. 131), kann die Rüge will-
kürlicher Sachverhaltsfeststellung zudem nur Erfolg haben,
wenn sie sich auf rechtserhebliche Tatsachen bezieht.
b) Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Ent-
wicklung der allgemeinen Arbeitsmarktsituation vermag die
Feststellung des Appellationshofes, das Kursleitungsangebot
im Zivilschutzdienst habe zufolge Restrukturierung weiter
abgenommen, weshalb die in diesem Bereich tätige Beschwerde-
gegnerin weniger Kurse leiten könne als in früheren Jahren,
nicht zu widerlegen, geschweige denn als willkürlich er-
scheinen zu lassen. Ebenso wenig ist der Appellationshof
in Willkür verfallen, wenn er aus dem Arztzeugnis des
Dr. H.________ vom 29. März 1999 auf einen beeinträchtigten
Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin geschlossen hat.
Wohl spricht sich das Arztzeugnis vor allem zu den Leiden und
Behandlungen in den Jahren 1989 und 1997 aus. Aus dem gesamt-
haft als "Extremvariante eines psychosomatischen Leidens" be-
zeichneten Beschwerdebild und der Feststellung des Arztes,
dass "die psychosomatischen Beschwerden mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit durch den Stress der Ehe-/
Scheidungssituation bedingt" sind, durfte der Appellationshof
jedoch willkürfrei ableiten, die Beschwerdegegnerin sei in
ihrer Gesundheit beeinträchtigt, solange das Scheidungsver-
fahren andauere. Endlich bestreitet der Beschwerdeführer
nicht, dass die Beschwerdegegnerin das im Eheschutzverfahren
als zumutbar bezeichnete Monatseinkommen von Fr. 4'000.--
nicht erzielen konnte, sondern weist im Gegenteil selber
darauf hin, dass ihr tatsächliches Einkommen schon im dama-
ligen Zeitraum "deutlich unter Fr. 4'000.--" lag. Wenn vor
diesem Hintergrund der Appellationshof bei der Beurteilung
der finanziellen Leistungsfähigkeit die Höhe ihres Arbeits-
einkommens reduziert hat, so dass es ungefähr ihren durch-
schnittlichen Einkünften von Fr. 2'500.-- entspricht, kann
von einer willkürlichen Bemessung keine Rede sein.
c) Der Beschwerdeführer bringt schliesslich erfolg-
los vor, der Appellationshof habe zu Unrecht auf eine nach-
teilige Veränderung der finanziellen Verhältnisse der Be-
schwerdegegnerin geschlossen. Er verkennt, dass vorsorgliche
Massregeln gemäss aArt. 145 ZGB, die wie vorliegend Ehe-
schutzmassnahmen gemäss Art. 171 ff. ZGB ablösen, nach Lehre
und Rechtsprechung nicht nur bei wesentlicher Veränderung der
Verhältnisse abgeändert werden können, sondern auch dann,
wenn sich herausstellt, dass sie auf irrtümlichen oder fal-
schen Annahmen beruhen (BGE 116 II 21 E. 1b und c S. 24 f.;
Bühler/Spühler, a.a.O., N 32 und 440 zu Art. 145 ZGB; Hasen-
böhler, Basler Kommentar, N 15 zu Art. 179 ZGB; Hausheer/
Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N 8a, 9 und 17 zu Art. 179
ZGB). Insofern bezieht sich der Beschwerdeführer mit seinem
Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung daher auf
einen Sachumstand, der für die Beurteilung unerheblich ist.
Der Appellationshof hat zudem nur der tatsächlichen Einkom-
menssituation der Beschwerdegegnerin Rechnung getragen, wenn
er die erzielbaren Einkünfte nach unten angepasst hat. Ob er
damit ursprünglich falsche Annahmen korrigiert oder Ände-
rungen der Verhältnisse berücksichtigt hat, ist unerheblich.
Massgebend ist bloss, dass er aufgrund willkürfreier Würdi-
gung der Beweise davon ausgehen durfte, die Beschwerdegeg-
nerin könne kein höheres Einkommen realisieren. Der Appella-
tionshof hat damit keineswegs willkürlich entschieden; seine
Rechtsanwendung entspricht vielmehr den von Lehre und Recht-
sprechung anerkannten Grundsätzen. Auch in diesen Punkten
erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet.
4.- Bei diesem Ergebnis wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Dem Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da die
Beschwerde als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden
muss (Art. 152 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht
geschuldet, weil auf eine Beschwerdevernehmlassung verzichtet
worden ist und der Beschwerdegegnerin deshalb keine Kosten
erwachsen sind (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appella-
tionshof (II. Zivilkammer) des Kantons Bern schriftlich
mitgeteilt.
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Lausanne, 13. Januar 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: