II. Zivilabteilung 5P.403/1999
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5P.403/1999/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G
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13. Januar 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivil-
abteilung, Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Merkli
sowie Gerichtsschreiber Zbinden.
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In Sachen
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Daniel Speck, Zürcher Strasse 53, 9000 St. Gallen,
gegen
Credit Suisse AG, Paradeplatz 1, 8001 Zürich, vertreten durch
Credit Suisse Spezialfinanzierungen Ostschweiz, Schreiner-
strasse 1, Postfach 339, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Hüppi, Marktplatz 4,
Postfach, 9004 St. Gallen,
Kantonsgericht S t. G a l l e n, Einzelrichter für Rekurse
SchKG,
betreffend
Art. 4 aBV (Einsprache gegen den Arrest),
hat sich ergeben:
A.- X.________ (nachfolgend: Schuldner oder Beschwerde-
führer) bildet zusammen mit Y.________ das Baukonsortium
K.________; als Konsortiumsmitglied ist er solidarisch
haftender Darlehensnehmer aus dem «Festen Vorschuss» der
Credit Suisse AG (nachfolgend: Gläubigerin oder Beschwerde-
gegnerin) Nr. xxx lautend auf den Betrag von Fr. 3'700'000.--.
Am 7. Juli 1999 verkaufte der Schuldner die Liegenschaft
G.________, die ihm aus dem Nachlass seiner verstorbenen
Mutter zugefallen war, an H.________ zum Preis von
Fr. 1'050'000.--, wovon er sich vom Käufer Fr. 470'000.-- in
bar übergeben liess. Dieser Betrag wurde indessen unmittelbar
nach Auszahlung durch einen von der Gläubigerin am selben Tag
beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen erwirkten Arrest-
befehl für ausstehende Zinsen und Amortisationen gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG verarrestiert.
B.- Der Schuldner erhob rechtzeitig Einsprache, die das
Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen mit Entscheid vom 4. Au-
gust 1999 abwies. Den hiergegen erhobenen Rekurs des Schuld-
ners wies der Einzelrichter für Rekurse SchKG des Kantons-
gerichts St. Gallen am 6. Oktober 1999 ab.
C.- Der Schuldner führt staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung von Art. 4 aBV mit den Anträgen, je die
Ziffern 1 und 2 der Entscheide des Einzelrichters für SchKG
Rekurse des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. Oktober 1999
und des Bezirksgerichtspräsidiums St. Gallen vom 4. August
1999 sowie der vom Stellvertreter des Präsidenten der 4. Ab-
teilung des Bezirksgerichts St. Gallen am 7. August 1999
verfügte Arrest seien vollumfänglich aufzuheben; das Betrei-
bungsamt St. Gallen sei anzuweisen, ihm (dem Beschwerde-
führer) den verarrestierten Betrag herauszugeben; eventuell
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne; der
Einzelrichter für Rekurse SchKG hat sich nicht vernehmen
lassen.
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat am 17. De-
zember 1999 dem nach Einleitung der Betreibung für die Par-
teientschädigung eingereichten Gesuch des Beschwerdeführers
um aufschiebende Wirkung superprovisorisch insoweit entspro-
chen, als die Beschwerdegegnerin dazu angehalten worden ist,
weitere Vollstreckungsvorkehren zu unterlassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Angefochten ist unter anderem der Entscheid einer
oberen kantonalen Behörde betreffend Abweisung der Einsprache
gegen einen Arrestbefehl. Dabei handelt es sich weder um eine
Zivilrechtsstreitigkeit noch um eine Zivilsache, so dass
Berufung (Art. 43 ff. OG) bzw. eidgenössische Nichtigkeits-
beschwerde (Art. 68 ff. OG) als Rechtsmittel nicht gegeben
sind. Da überdies auch keine Handlung eines Betreibungs- oder
Konkursamtes in Frage steht, kann der angefochtene Entscheid
auch nicht mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Kon-
kurskammer des Bundesgerichts (Art. 19 SchKG) weitergezogen
werden. Sodann ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen Verfügungen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
nicht zulässig (BGE 118 Ia 118 E. 1b S. 122; Peter Karlen,
in: Prozessieren vor Bundesgericht I, 2. Aufl. 1998 S. 97
Rz. 3.20 und Fn. 41). Zur Verfügung steht somit einzig die
staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; statt
vieler: Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la pro-
cédure de poursuite, in ZSR 116/1997, S. 483). Insoweit kann
demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten
werden.
b) Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Be-
schwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV bildet, von hier
nicht erfüllten Ausnahmen (BGE 111 Ia 353; 118 Ia 165 E. 2b
S. 169 mit Hinweisen) abgesehen, lediglich der Entscheid der
letzten kantonalen Instanz. Auf die staatsrechtliche Be-
schwerde ist somit nur insoweit einzutreten, als sie sich
gegen den Entscheid des Einzelrichters für Rekurse SchKG des
Kantons St. Gallen richtet.
c) Zulässig, aber überflüssig ist der Antrag auf
Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung, zumal die kan-
tonale Instanz auch ohne ihn den Weisungen des bundesgericht-
lichen Entscheids gemäss neu über die Sache zu befinden hätte
(BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb; Messmer/Imboden, Die eidgenössi-
schen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 226
Fn. 10).
2.- a) Der Einzelrichter für Rekurse SchKG hat den
Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG als gegeben
erachtet und zur Begründung ausgeführt, der Beschwerdeführer
habe auch im Rekursverfahren die Zweifel an der fehlenden
Kooperationsbereitschaft nicht zu beseitigen vermocht. Zwar
habe er sich mit Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin
finanzierte Liegenschaft noch insofern als kooperativ ge-
zeigt, als er den Mäklervertrag abgeschlossen und Vollmacht
erteilt habe. Wie die in den beiden genannten Dokumenten
enthaltenen, klar unter der Belastung zuzüglich Zinsen von
insgesamt Fr. 4'410'000.-- liegenden Preisvorstellungen
indessen belegten, sei diese Kooperationsbereitschaft im
Wesentlichen darauf beschränkt gewesen, die Verluste nicht
grösser werden zu lassen. Soweit es allerdings um die Vermin-
derung der Verluste gehe, fehlten Anzeichen für eine ernst
gemeinte Zusammenarbeit. Auch wenn der Beschwerdeführer ange-
sichts des Todes seiner Mutter nicht in der Lage gewesen sei,
der Beschwerdegegnerin zwischen dem 18. und 23. Juni 1999
eine Zusammenstellung der Unterlagen zu seiner neuen finan-
ziellen Situation zukommen zu lassen, so hätte ihn nichts
daran gehindert, dies - wie offenbar vereinbart - bis zum
8. Juli 1999 zu tun. Dass die strittige Arrestlegung noch
vor diesem Termin erfolgt sei, entlaste den Beschwerdeführer
nicht, zumal gerade die Vorlegung der besagten Zusammenstel-
lung ein Indiz für seine gutgemeinte Absicht hätte sein kön-
nen. Der Beschwerdeführer habe sich indessen ziemlich passiv
verhalten; die Mitteilung im Schreiben vom 23. Juni 1999, ein
Besprechungstermin komme wegen Ferienabwesenheit erst in der
letzten Juliwoche in Betracht, sei nicht nachvollziehbar,
zumal die zeitlich vorverlegte Verschreibung der Liegenschaft
am 7. Juli 1999 habe stattfinden können. An sich dürfe aus
der Vorverlegung des Termins nichts abgeleitet werden. Immer-
hin sei im Zusammenhang mit der Vorverlegung auffällig, in
welch kurzer Zeitspanne nach dem Tod der Mutter (8. Mai 1999)
der Beschwerdeführer das Geschäft mit dem Käufer (7. Juli
1999) über einen Kaufpreis von 1'050'000.-- abgewickelt habe.
Die Vorinstanz habe sodann zu Recht die Zahlungsmodalitäten
beim Grundstückkaufvertrag berücksichtigt. Mit der Verein-
barung der Barzahlung habe der Beschwerdeführer vermeiden
wollen, dass die Beschwerdegegnerin den vom Käufer geschul-
deten Betrag von Fr. 470'000.-- mit offenen Zins- und Amor-
tisationszahlungen verrechnen könne; dies wäre aber möglich
gewesen, wenn die Bezahlung mit einem auf sie gezogenen Bank-
scheck oder einem unwiderruflichen Zahlungsversprechen er-
folgt wäre, zumal die Beschwerdegegnerin in beiden Fällen
Verrechnungseinrede hätte erheben können. Ob dies tatsächlich
zutreffe könne letztlich offen bleiben, weil das Verhalten
des Beschwerdeführers im Zusammenhang betrachtet so oder
anders als Beiseiteschaffen von Vermögenswerten in der Ab-
sicht, sich den Verbindlichkeiten der Gläubigerin zu ent-
ziehen, zu werten sei: Der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt
des fraglichen Geschäfts gegenüber der Beschwerdegegnerin mit
fälligen Zahlungen von rund Fr. 1'200'000.-- verpflichtet
gewesen. Seit dem 30. Juni 1995 seien keine Amortisations-
zahlungen und offenbar ebenfalls seit längerem keine Zins-
zahlungen mehr geleistet worden. Nur zwei Monate nach Erhalt
des Aktivums habe der Beschwerdeführer es veräussert, ohne
zuvor - wie vereinbart - die Beschwerdegegnerin über seine
aktuelle finanzielle Situation ins Bild zu setzen. Sodann
habe er ohne plausiblen Grund die Veräusserung bewusst so
geregelt, dass die Beschwerdegegnerin nicht habe verrechnen
können. Mit seinem Verhalten habe der Beschwerdeführer zum
Ausdruck gebracht, dass er nicht bereit sei, einen Teil sei-
nes Vermögens der Beschwerdegegnerin zur Verfügung zu halten.
Daran ändere nichts, dass er beabsichtigt habe, diesen Betrag
bei der Raiffeisenbank von E.________ einzuzahlen; denn dies
hätte der Beschwerdegegnerin zwar nicht die Verfolgung des
Geldflusses, wohl aber den Zugriff auf das Vermögenssubstrat
erschwert, da der Beschwerdeführer unbeschränkt über das Geld
habe verfügen können. In diesem Zusammenhang lasse die Bemer-
kung des Verwalters der Raiffeisenbank bezüglich der Folgege-
schäfte (z.B. Hausbaufinanzierung) auf die Gefahr schliessen,
dass das Geld über kurz oder lang nicht mehr zur Verfügung
gestanden wäre, ohne dass Gewissheit über einen angemessenen
Gegenwert bestanden hätte.
b) Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst gel-
tend, er habe Geld aus dem Verkauf eines Aktivums vereinnahmt
und sich geweigert, eine teilweise Tilgung der Forderung der
Beschwerdegegnerin durch Verrechnung zu ermöglichen. Es sei
allerdings vorgesehen gewesen, den fraglichen Betrag auf ein
Bankkonto bei der Raiffeisenbank E.________ einzuzahlen, was
der Beschwerdegegnerin denn auch bekannt gewesen sei, zumal
sie über ein entsprechendes Schreiben der Bank verfügt habe.
Damit aber hätte der Geldbetrag der Beschwerdegegnerin im
Rahmen einer allfälligen Betreibung als Vollstreckungssub-
strat zur Verfügung gestanden. Der Einzelrichter habe demnach
die Zahlungsverweigerung zu Unrecht als Beiseiteschaffen
von Vermögenswerten qualifiziert und damit Art. 271 Abs. 1
Ziff. 2 SchKG krass verletzt. Der Vorwurf ist begründet:
c) Der Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG, der in seiner deutschsprachigen Fassung durch die
Revision von 1994 keine Änderung erfahren hat, ist namentlich
gegeben, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfül-
lung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegen-
stände beiseite schafft. Vorausgesetzt sind somit nach dem
Wortlaut des Gesetzes das objektive Merkmal des Beiseite-
schaffens einerseits und die verpönte Absicht anderseits.
Vermögensgegenstände beiseite schafft der Schuldner
dadurch, dass er sie verbirgt, verschenkt, zu Schleuderprei-
sen verkauft oder sie ins Ausland bringt, sie beschädigt oder
zerstört. Ausschlaggebend ist, dass der Schuldner Vermögens-
werte, die dem Gläubiger grundsätzlich als Vollstreckungs-
substrat zur Verfügung stehen können, dieser Verwendungs-
möglichkeit entzieht (BGE 119 III 92 E. 3b; statt vieler:
Stoffel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, N. 62 zu Art. 271 SchKG). Ob die Absicht des Beisei-
teschaffens genügt, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht
entnehmen. Nach der Lehre allerdings, die sich zum Teil auf
kantonale Praxis stützt, braucht das objektive Merkmal nicht
vollendet zu sein, zumal ansonsten jeder Arrest zu spät käme.
Vielmehr genügt, wenn der Wille zum Beiseiteschaffen aus
Vorbereitungshandlungen ersichtlich ist (Jaeger/Daeniker,
Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945,
Band I, N. 10 zu Art. 271 SchKG; Jud, Die Entwicklung der
Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Diss. ZH 1940,
S. 13, Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrest-
legung nach Art. 271 SchKG, Diss. FR 1981, S. 113).
Im angefochtenen Entscheid wird nicht sauber nach
den einzelnen Voraussetzungen für den Arrest nach Art. 271
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG unterschieden. Immerhin ergibt sich
unter dem Gesichtswinkel des objektiven Merkmals, dass der
Beschwerdeführer den ihm in bar ausbezahlten Betrag nicht
bei der Beschwerdegegnerin, sondern bei einem anderen Geld-
institut anlegen wollte, um so die Verrechnung durch die
Beschwerdegegnerin zu verhindern. Die Beschwerdegegnerin
erblickt denn auch darin eines der wesentlichen Elemente für
die Annahme des Beiseiteschaffens. Dem Beschwerdeführer ist
beizupflichten, dass in seinem Vorgehen an sich noch keine
der von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG anvisierten Handlungen
liegt, zumal - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin
- nicht unter dem Gesichtswinkel des Beiseiteschaffens erheb-
lich ist, dass die weitere Verfolgung des Geldflusses er-
schwert wird (vgl. dazu: Jaeger/Daeniker, a.a.O., N. 9 zu
Art. 271 SchKG). Massgebend ist vielmehr allein, dass das
Geld durch das Vorgehen des Beschwerdeführers seinem Vermö-
genssubstrat nicht entzogen worden ist bzw. nicht entzogen
wird. Unter diesen Umständen aber kann auch nicht von Bedeu-
tung sein, dass die vom Beschwerdeführer gewählte Zahlungsart
unüblich sein mag. In der Handlungsweise des Beschwerdefüh-
rers kann überdies auch keine Vorbereitungshandlung erblickt
werden; denn dem angefochtenen Entscheid lassen sich keine
konkreten Schritte im Hinblick auf den Abschluss der umstrit-
tenen «Folgegeschäfte» entnehmen. Falls die Absicht bestanden
haben mag, sie zu tätigen, so wäre diese jedenfalls für sich
allein genommen auch nicht als Vorbereitungshandlung im Sinne
der zitierten Lehre zu werten. Sodann fehlen jegliche An-
haltspunkte für die Annahme der Beschwerdegegnerin, dass das
Geld über kurz oder lang dauernd ihrem Zugriff entzogen
worden wäre. Aber auch abgesehen davon verfängt diese Argu-
mentation nicht: Selbst wenn der Beschwerdeführer mit diesem
Geld Käufe getätigt hätte, wäre damit noch keineswegs glaub-
haft gemacht, dass nicht ein dem Kaufpreis entsprechender
Gegenwert erstanden worden wäre, auf den die Beschwerdegeg-
nerin allenfalls hätte greifen können. Angesichts des durch-
geführten Arrestes kann schliesslich erst recht nicht erheb-
lich sein, dass das Konto bei der Raiffeisenbank noch nicht
eröffnet worden ist. Die Annahme des Einzelrichters, das
objektive Merkmal des Beiseiteschaffens sei gegeben, lässt
sich somit nicht ohne Willkür bejahen.
3.- Dies führt zur Gutheissung der staatsrechtlichen
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, und zur
Aufhebung des Entscheides des Einzelrichters. Damit werden
die weiteren Rügen gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschä-
digungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um
aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen,
soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantons-
gerichts St. Gallen, Einzelrichter für Rekurse SchKG, vom
6. Oktober 1999 wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschä-
digen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsge-
richt St. Gallen, Einzelrichter für Rekurse SchKG, schrift-
lich mitgeteilt.
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Lausanne, 13. Januar 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: