I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.629/1999
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1P.629/1999/hzg
I. ÖFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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9. Februar 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Aemisegger, Präsident der
I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Favre,
Ersatzrichter Seiler und Gerichtsschreiber Haag.
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In Sachen
D.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Domenico Acocella, Herrengasse 3, Postfach 17, Schwyz,
gegen
Militär- und Polizeidepartement des Kantons S c h w y z,
Regierungsrat des Kantons S c h w y z,
Verwaltungsgericht des Kantons S c h w y z, Kammer III,
betreffend
Nichterneuerung der
Bewilligung für Spielautomaten,
hat sich ergeben:
A.- D.________ reichte am 26. September 1998 beim
Militär- und Polizeidepartement des Kantons Schwyz ein
Gesuch um Erneuerung der Bewilligung zum Aufstellen eines
Spielautomaten "Super Cherry 600" ein. Das Gesuch wurde
am 28. Oktober 1998 abgelehnt mit der Begründung, gemäss
§ 13 der kantonalen Verordnung vom 18. September 1980 über
die gewerbsmässige Verwendung von Spiel- und Unterhaltungs-
automaten (Spielautomatenverordnung, SpAV) seien das Auf-
stellen und der Betrieb von Geldspielautomaten untersagt;
der "Super Cherry 600" sei aufgrund der Erfahrung als ver-
deckter Geldspielautomat zu betrachten und deshalb unzuläs-
sig. Dagegen erhob D.________ zunächst erfolglos Beschwerde
an den Regierungsrat des Kantons Schwyz und anschliessend an
das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies die
Beschwerde am 16. September 1999 ab.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Oktober
1999 beantragt D.________, der Entscheid des Verwaltungs-
gerichts vom 16. September 1999 sowie die damit geschützte
Verfügung des Militär- und Polizeidepartements vom 28. Okto-
ber 1998 seien aufzuheben.
C.- Der Regierungsrat - auch im Namen des Militär- und
Polizeidepartements - und das Verwaltungsgericht des Kantons
Schwyz beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuwei-
sen.
D.- Mit Verfügung des Präsidenten der I. öffentlich-
rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 26. November
1999 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der angefochtene letztinstanzliche Endentscheid
stützt sich richtigerweise auf kantonales Recht. Die staats-
rechtliche Beschwerde ist zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86
Abs. 1 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer ist als abge-
wiesener Gesuchsteller zur Beschwerde legitimiert (Art. 88
OG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. An-
fechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde können
indessen nur letztinstanzliche kantonale Entscheide sein
(Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Dies ist im vorliegenden
Fall der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Septem-
ber 1999. Soweit in der Beschwerde auch die Aufhebung des
Entscheids des Militär- und Polizeidepartements beantragt
wird, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.- a) Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid
darauf, dass nach kantonalem Recht der fragliche Apparat als
verdeckter Geldspielautomat zu betrachten und daher unzuläs-
sig sei. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend,
der "Super Cherry 600" sei vom dafür zuständigen Eidgenössi-
schen Justiz- und Polizeidepartement als Unterhaltungs- und
Punktespielautomat und nicht als Geldspielautomat qualifi-
ziert worden. Der Kanton habe sich an diese Qualifikation
zu halten und dürfe nicht einen vom Bund homologierten Ap-
parat verbieten. Andernfalls würde er gegen den Grundsatz
des Vorrangs des Bundesrechts verstossen.
b) Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober
1929 über die Spielbanken (Spielbankengesetz; SR 935.52)
sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verbo-
ten. Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glücksspiele
betreibt (Art. 2 Abs. 1 Spielbankengesetz). Das Aufstellen
von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt als Glücks-
spielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unver-
kennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit
beruht (Art. 3 Abs. 1 Spielbankengesetz). Der Entscheid
darüber, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen,
steht dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
(EJPD) zu (Art. 3 Abs. 2 Spielbankengesetz). Dieser Ent-
scheid ergeht in der Form einer sogenannten Homologation
(vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162; 124 IV 313 E. 5a
S. 317). Die Homologation besagt, dass aus Sicht des Bundes-
rechts der fragliche Apparat nicht als verbotener Glücks-
spielautomat gilt. Das heisst aber nicht, dass - wie der
Beschwerdeführer vorbringt - der Betrieb von Geldspielauto-
maten abschliessend durch den Bund geregelt würde. Nach
Art. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sind
die Kantone souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch
die Bundesverfassung beschränkt ist (so auch Art. 3 aBV).
Kantonale Regelungen sind dann unzulässig, wenn entweder
der Bund ausschliesslich, mit ursprünglich derogatorischer
Wirkung, zuständig ist oder wenn er in einem Bereich, in
dem er konkurrierend, mit nachträglich derogatorischer Wir-
kung, kompetent ist, von seiner Zuständigkeit abschliessend
Gebrauch gemacht hat (BGE 122 I 70 E. 2a S. 74 mit Hinweis).
Die Bundesverfassung legt die Regelung von Spielautomaten
nicht in die ausschliessliche Kompetenz des Bundes, sondern
behält im Gegenteil kantonale Regelungen ausdrücklich vor
(Art. 35 Abs. 2 aBV in der beim Erlass des angefochtenen
Entscheids formell noch massgebenden Fassung von 1928 [BGE
125 II 152 E. 4a S. 161]; Art. 35 Abs. 4 aBV in der nicht
in Kraft gesetzten Fassung von 1993; Art. 106 Abs. 4 und
Art. 196 Ziff. 8 BV). Desgleichen sind nach Art. 13 des
Spielbankengesetzes ausdrücklich Bestimmungen des kantona-
len Rechts über Glücksspiele vorbehalten. Wie das Bundes-
gericht wiederholt entschieden hat, können die Kantone
insbesondere auch den Betrieb von solchen Spielautomaten
einer Bewilligungspflicht unterstellen oder verbieten, die
bundesrechtlich nicht verboten sind (BGE 125 II 152 E. 4b
S. 161; 120 Ia 126 E. 3b S. 131 und E. 4d/cc S. 135; Urteil
des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994 in ZBl 95/1994 S. 522,
E. 2). Die bundesrätliche Verordnung vom 22. April 1998 über
die Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV,
SR 935.522) hat daran nichts geändert. Sie umschreibt in
ihrem Art. 2 näher die bundesrechtlichen Begriffe der ver-
botenen Glücksspielautomaten und der bundesrechtlich nicht
verbotenen Geschicklichkeitsspielautomaten, stellt aber
nicht eine abschliessende bundesrechtliche Regelung sämt-
licher Spielautomaten dar.
c) Die Homologation eines Automaten durch das EJPD
kann daher nicht die Bedeutung haben, dass die homologierten
Apparate zwingend zugelassen werden müssten. Sie besagt nur,
dass der zugelassene Apparat nicht als bundesrechtlich ver-
botener Glücksspielautomat gilt, schliesst aber weiter ge-
hende kantonalrechtliche Einschränkungen nicht aus. Eine
Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV bzw. Art. 49 Abs. 1 BV
(Vorrang des Bundesrechts) kann daher von vornherein nicht
vorliegen. Dass das EJPD in seiner Typenbewilligung den
Apparat "Super Cherry 600" als Unterhaltungs- und Punkte-
spielautomaten qualifiziert hat, ändert daran nichts. Die
Kantone können in den Schranken der Wirtschaftsfreiheit
(Handels- und Gewerbefreiheit, dazu E. 4) auch Geräte ver-
bieten, die vom Bund nicht als Geldspielautomaten quali-
fiziert werden. Die Homologation von "Super Cherry 600"
durch den Bund verleiht dem Beschwerdeführer deshalb keinen
Anspruch auf Erteilung einer kantonalen Bewilligung. Unzu-
treffend ist demnach auch die Argumentation des Beschwerde-
führers, eine Nichterneuerung der Bewilligung wäre nur zu-
lässig, wenn das EJPD zuvor seine Homologationsverfügung
widerrufen hätte. Die bundesrechtliche Homologation und die
kantonalrechtliche Bewilligung sind zwei verschiedene Ent-
scheide, die nach unterschiedlicher Rechtsgrundlage ergehen.
Ein rechtlicher Zusammenhang besteht nur insofern, als das
kantonale Recht nicht Apparate zulassen kann, welche bun-
desrechtlich verboten sind. Hingegen folgt daraus nicht,
dass die Kantone nur Geräte verbieten könnten, die auch
bundesrechtlich unzulässig sind.
d) Der Beschwerdeführer macht freilich geltend, die
kantonale Spielautomatenverordnung verweise in ihrem § 3 auf
die Kompetenz des EJPD zur Qualifikation und Zulassung von
Apparaten. Nach § 3 SpAV gelten als Geldspielautomaten die
vom EJPD zugelassenen Apparate, die Geld- oder Warengewinne
abgeben. Das bedeutet klarerweise, dass sich die kantonale
Verordnung gerade auf Apparate bezieht, die vom Bund zuge-
lassen (und nicht verboten) sind. Wohl trifft es zu, dass
in der Verfügung des EJPD der Apparat als Unterhaltungs- und
Punktespielapparat bezeichnet wurde. Für das Bundesrecht und
damit auch für die vom EJPD zu erteilende Homologation ist
jedoch nicht die Unterscheidung zwischen Geldspielautomaten
und Unterhaltungs- oder Punktespielautomaten wesentlich,
sondern nur diejenige zwischen (verbotenen) Glücksspielen
und (nicht verbotenen) Geschicklichkeitsspielen. Beide Kate-
gorien fallen unter den Oberbegriff der Geldspielautomaten
(vgl. Art. 2 GSAV). Die Homologation durch das EJPD besagt
bloss, dass der Apparat (damals) nicht als bundesrechtlich
verbotener Glücksspielautomat qualifiziert wurde. Der Be-
griff des Geldspielautomaten in § 13 SpAV ist jedoch ein
kantonalrechtlicher Begriff und braucht nicht zwingend mit
dem entsprechenden Begriff in der erst viel später erlasse-
nen eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung übereinzu-
stimmen. Die Homologationsverfügung des EJPD ist dafür nicht
erheblich. Die Auslegung und Anwendung der §§ 3 und 13 SpAV
kann allenfalls gegen das Willkürverbot verstossen (E. 3),
verletzt aber von vornherein nicht den Grundsatz des Vor-
rangs des Bundesrechts.
3.- Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwen-
dung der kantonalen Spielautomatenverordnung und eine will-
kürliche Beweiswürdigung.
a) Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint
oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offen-
sichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in kla-
rem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann
nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids,
sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 125 I 166 E. 2a
S. 168; 123 I 1 E. 4a S. 5, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 13 SpAV sind das Aufstellen und
der Betrieb von Geldautomaten verboten. § 3 SpAV definiert
Geldspielautomaten als die vom EJPD zugelassenen Apparate,
die Geld- oder Warengewinne abgeben. Der fragliche Apparat
"Super Cherry 600" ist durch Verfügung des EJPD vom 1. Mai
1996 zugelassen worden und fällt damit nach dem klaren Wort-
laut von § 3 SpAV unter den kantonalrechtlichen Begriff des
Geldspielautomaten, sofern er Geld- oder Warengewinne ab-
gibt.
c) Das Verwaltungsgericht ist aufgrund eines
Augenscheins und unter Würdigung zahlreicher weiterer Er-
kenntnisse und Indizien zum Ergebnis gekommen, dass der
Apparat "Super Cherry 600" nach gängiger Praxis so verwen-
det wird, dass die Spieler Geld ausbezahlt erhalten, wenn
sie gewinnen. Er sei daher als verdeckter Geldspielautomat
zu betrachten.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt,
lässt die verwaltungsgerichtliche Beurteilung und Beweis-
würdigung jedenfalls nicht als willkürlich erscheinen. Die
von ihm zitierten Aussagen der Zeugin Staub anlässlich der
Augenscheinsverhandlung vom 13. September 1999 sind keines-
wegs im Sinne des Beschwerdeführers eindeutig. Wohl sagte
die Zeugin aus, der Gewinn könne zum Weiterspielen verwendet
werden; sie gab aber auch an, dass sie einem Gewinner den
auf dem Zettel ausgewiesenen Betrag aus ihrer Kasse vergüten
müsse, was nur als Barauszahlung verstanden werden kann. Im
Übrigen war der Augenschein für das Verwaltungsgericht nur
eines von mehreren Beweismitteln und Indizien, welche darauf
schliessen lassen, dass der "Super Cherry 600" entgegen der
Annahme, die der Typengenehmigung durch das EJPD zu Grunde
lag, in der Praxis zu Geldspielen missbraucht wird. Diese
anderen Beweismittel werden vom Beschwerdeführer nur pau-
schal in Frage gestellt, ohne dass dargelegt würde, inwie-
fern die Würdigung des Verwaltungsgerichts zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch stehen soll. Ob die Spieler
grössere oder nur kleinere Beiträge in den Apparat stecken,
ist für die Qualifikation als Geldspielautomat nicht aus-
schlaggebend. Unerheblich ist ferner, ob der Bund den Appa-
rat bisher verboten hat und ob das Spiel eine Geschicklich-
keit erfordert, sind doch nach kantonalem Recht (anders als
nach Bundesrecht) nicht nur die Glücksspielautomaten unzu-
lässig, sondern alle Geldspielautomaten, mit Einschluss der
Geschicklichkeitsautomaten. Es ist somit nicht willkürlich,
den "Super Cherry 600" als Geldspielautomaten im Sinne von
§ 13 SpAV zu betrachten.
4.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der
Handels- und Gewerbefreiheit (Wirtschaftsfreiheit gemäss
Art. 27 BV).
a) Offensichtlich unbegründet ist der Einwand,
die Bewilligungsverweigerung entbehre einer gesetzlichen
Grundlage. Nach § 11 SpAV bedürfen das Aufstellen und der
Betrieb von Automaten einer Bewilligung. Der Beschwerde-
führer bestreitet zu Recht nicht, dass der Spielapparat
"Super Cherry 600" ein Automat im Sinne dieser Bestimmung
ist und somit der Bewilligungspflicht unterliegt. Nach dem
später eingefügten § 13 SpAV sind sodann das Aufstellen und
der Betrieb von Geldspielautomaten verboten. Daraus ergibt
sich zwingend, dass für solche Automaten keine Bewilligung
erteilt werden darf.
b) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden,
dass ein Verbot von Geldspielautomaten mit einem hinreichen-
den öffentlichen Interesse gerechtfertigt werden kann (BGE
120 Ia 126 E. 4c S. 132 f.; 106 Ia 191 E. 6a S. 194 f.). Der
Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese gefestigte
Rechtsprechung in Frage stellen könnte.
c) Der Beschwerdeführer rügt die Nichterteilung
der Bewilligung als unverhältnismässig und als Verstoss
gegen Treu und Glauben, insbesondere mit dem Hinweis auf
seine drohende Schadenersatzpflicht gegenüber dem Geräte-
aufsteller. Nach dem klaren Wortlaut von § 11 SpAV werden
die Bewilligungen für das Aufstellen und den Betrieb von
Automaten für eine Dauer von drei Jahren erteilt. Der Be-
willigungsinhaber muss daher von vornherein damit rechnen,
dass die Bewilligung nach Ablauf dieser Zeitspanne nicht
mehr erneuert wird, wenn neue Erkenntnisse vorliegen, wel-
che das Gerät als unzulässig erscheinen lassen. Wenn der
Beschwerdeführer unter diesen Umständen mit dem Geräte-
eigentümer einen Vertrag mit einer Laufzeit von fünf Jahren
abschliesst, so hat er einen daraus allenfalls resultie-
renden Schaden selbst zu vertreten. Zudem steht gar nicht
fest, ob er gegenüber dem Aufsteller schadenersatzpflichtig
wird. Es kann auch nicht die Rede von einem ungerechtfertig-
ten plötzlichen Eingreifen der Behörde sein. Das Militär-
und Polizeidepartement hatte die Inhaber einer Bewilligung
für "Super Cherry 600" bereits mit Schreiben vom 19. Dezem-
ber 1997 darauf aufmerksam gemacht, dass nach Ablauf der bis
31. Dezember 1998 geltenden Bewilligung mit einer Erneuerung
nicht mehr gerechnet werden könne. Der Beschwerdeführer hat-
te damit ein Jahr lang Zeit, um sich auf den Ablauf der Be-
willigung einzustellen und entsprechende Dispositionen zu
treffen. Die Verweigerung der Bewilligungserneuerung ver-
stösst weder gegen Treu und Glauben noch gegen das Verhält-
nismässigkeitsprinzip (vgl. auch BGE 125 II 152 E. 4c/cc
S. 164 f.).
5.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der per-
sönlichen Freiheit, legt aber nicht dar, worin diese Verlet-
zung liegen soll. Auf die Rüge kann daher nicht eingetreten
werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sie wäre im Übrigen auch
unbegründet (vgl. BGE 120 Ia 126 E. 7 S. 145 f.).
6.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind
keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem
Militär- und Polizeidepartement, dem Regierungsrat und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schrift-
lich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 9. Februar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: