Sozialrechtliche Abteilungen C 416/1998
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C 416/98 Vr
I. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer
und Ferrari; Gerichtsschreiber Signorell
Urteil vom 8. August 2000
in Sachen
L.________, 1967, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, Zürich,
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA, Zentralverwaltung, Josefstrasse 59,
Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
A.- Der 1967 geborene L.________ bezog seit dem
1. März 1993 Arbeitslosenentschädigung. Die Arbeitslosen-
kasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes (CHB
[neu SYNA]) überwies die Akten am 20. Oktober 1993 dem Amt
für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Zürich (KIGA;
heute Amt für Wirtschaft und Arbeit [AWA]) zum Entscheid
über die Vermittlungsfähigkeit. Auf Grund einer Befragung
des Versicherten vom 31. Januar 1994 stellte das AWA die
Vermittlungsunfähigkeit ab dem 1. Juni 1994 fest (Verfügung
vom 10. Februar 1994). Während des hängigen kantonalen
Beschwerdeverfahrens "korrigierte" das AWA diese
angefochtene Verfügung am 29. August 1994 dahingehend, dass
die Vermittlungsfähigkeit bereits ab 1. Juni 1993 verneint
wurde. L.________ führte auch gegen diese zweite Verfügung
Beschwerde bei der Rekurskommission des Kantons Zürich für
die Arbeitslosenversicherung (seit 1. Januar 1995
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich).
Bei diesem Verfahrensstand forderte die Kasse die im
Zeitraum vom Juni 1993 bis Mai 1994 ausbezahlte Arbeits-
losenentschädigung im Betrage von Fr. 43'673.15 zurück
(Verfügung vom 2. November 1994).
B.- Beschwerdeweise beantragte L.________ die Auf-
hebung der Verfügung vom 2. November 1994. Das Sozialversi-
cherungsgericht des Kantons Zürich sistierte am 12. Juni
1995 das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über
die Frage der Vermittlungsfähigkeit. Mit Urteil vom 27. No-
vember 1995 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht
die Sache betreffend Vermittlungsfähigkeit zur Aktener-
gänzung und Neubeurteilung an die Verwaltung zurück, welche
am 15. Oktober 1996 erneut verfügte. Das nunmehr zuständige
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich bestätigte
die Vermittlungsunfähigkeit ab 1. Juni 1993 mit Entscheid
vom 15. Januar 1998, welcher unangefochten in Rechtskraft
erwuchs. Es nahm das Verfahren betreffend die Rückforderung
am 11. März 1998 wieder auf und wies die Beschwerde ab
(Entscheid vom 28. Oktober 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt
L.________ die Aufhebung des kantonalen Entscheides, even-
tuell den Verzicht auf eine Rückforderung der nach dem
31. Januar 1994 geleisteten Arbeitslosenentschädigung.
Kasse und Vorinstanz verzichten auf Stellungnahmen;
das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999:
Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) hat sich nicht
vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen
der Versicherung zurückfordern, auf welche der Empfänger
keinen Anspruch hatte. Eine auf Grund einer formell rechts-
kräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der So-
zialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die
für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erfor-
derlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 122 V 21
Erw. 3a).
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Rückfor-
derung könne nur erfolgen, wenn eine qualifizierte Unrich-
tigkeit der erfolgten Leistung vorliege. Zwar habe vorlie-
gend das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit
Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit des
Beschwerdeführers mit Wirkung ab 1. Juni 1993 verneint,
doch könne aus dessen abwägender Begründung bloss von einer
"durchschnittlichen" Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung
ausgegangen werden.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungs-
fähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Nachdem die
Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung zunächst bejaht
hatte, im Laufe der Leistungsausrichtung jedoch Zweifel
aufkamen, unterbreitete sie die Sache im Rahmen eines
Zweifelsfallverfahrens (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG; BGE 124
V 386) am 20. Oktober 1993 dem Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zum Entscheid über die
Frage der Vermittlungsfähigkeit. In einer ersten Verfügung
vom 10. Februar 1994 begrenzte dieses die
Anspruchsberechtigung auf Ende Mai 1994. In einer zweiten
lite pendente am 29. August 1994 ergangenen Verfügung
verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab
dem 1. Juni 1993. Die Verwaltung hat damit die Frage der
Vermittlungsfähigkeit rückblickend neu beurteilt, nachdem
sie diese anfänglich (bis Ende Mai 1994) bejaht hatte. Im
darauf folgenden Rechtsmittelverfahren hat das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die
nachträglich festgestellte Vermittlungsunfähigkeit mit
Entscheid vom 15. Januar 1998 rechtskräftig bestätigt.
Davon ist auszugehen.
b) Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Verwaltung
berechtigt ist, auf ihre formlose, jedoch rechtsbeständige
Leistungsausrichtung (BGE 122 V 368 Erw. 3) zurückzukommen.
aa) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialver-
sicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechts-
kräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller
richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung
ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung
von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173
Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit
Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger
Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit
Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleis-
tungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG
(BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden
ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass ge-
benden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V
182 Erw. 2a in fine).
bb) Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur
vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf
Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen
wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht
oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158
Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt re-
gelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128).
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a.
die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten voraus (Art. 8
Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG). Für die
Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist entscheidend, ob
sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Vermitt-
lungsfähigkeit klar verneinen lässt (ARV 1996/97 S. 158
Erw. 3c/aa).
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat
im Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit
rechtskräftig verneint. Dadurch erweist sich die früher
vorgenommene Taggeldausrichtung im Nachhinein als materiell
unrechtmässig, weshalb die erste Rückforderungsvorausset-
zung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG erfüllt ist. Damit ist aber
über die Zulässigkeit der Rückforderung noch nicht ab-
schliessend entschieden. Zwar ist die Kasse an den aus der
Durchführung des Zweifelsfallverfahrens resultierenden (al-
lenfalls gerichtlich bestätigten) Feststellungsentscheid
der kantonalen Amtsstelle gebunden. Hingegen fragt sich,
wer die Rückkommenstitel (prozessuale Revision oder Wieder-
erwägung) beurteilt, nachdem für die Rückforderung nicht
die kantonale Amtsstelle, sondern die Arbeitslosenkasse zu-
ständig ist (Art. 95 Abs. 1 AVIG).
cc) Die gesetzliche Zuständigkeitsordnung ist eindeu-
tig: Nach Art. 85 Abs. 1 AVIG klärt die kantonale Amtsstel-
le in den ihr übertragenen Fällen einzig die Anspruchsbe-
rechtigung ab (lit. b) oder überprüft die Vermittlungsfä-
higkeit der Arbeitslosen (lit. d). In den Fällen nach
Art. 81 Abs. 2 AVIG entscheidet sie über die Anspruchsbe-
rechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit
(Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG). Dies geschieht, wie erwähnt,
in Form einer Feststellungsverfügung. Wird diese rechts-
kräftig, ist die Feststellung der kantonalen Amtsstelle
(oder, im Falle der Anfechtung, des Gerichts) bezüglich der
Vermittlungsfähigkeit für die Kasse bindend. Doch trifft
dies nur insofern zu, als diese zu entscheiden hat, ob und
allenfalls für welchen Zeitraum eine versicherte Person
diese materielle Anspruchsvoraussetzung erfüllt oder nicht.
Daraus ergibt sich dreierlei: Wird die Vermittlungsfähig-
keit bejaht, so hat die Kasse ihre Leistungen, allenfalls
auch nachträglich, zu erbringen und es ist ihr verwehrt,
bereits erfolgte Zahlungen zurückzufordern (nicht publi-
ziertes Urteil F. vom 12. Mai 1999 [C 289/98]). Wurde,
zweitens, die Vermittlungsfähigkeit hingegen verneint und
hat die Kasse noch keine Leistungen erbracht, so darf sie
für den fraglichen Zeitraum keine Leistungen erbringen. Hat
die Kasse, drittens, für einen Zeitraum bereits Taggelder
ausbezahlt, für welche zufolge des negativen rechtskräfti-
gen Entscheids der kantonalen Amtsstelle im Zweifelsfall-
verfahren die Anspruchsvoraussetzungen nachträglich nicht
mehr erfüllt sind, gelten diese Leistungen als unrechtmäs-
sig bezogen, weshalb die Kasse diese gemäss Art. 95 Abs. 1
AVIG zurückzufordern hat. Dies darf sie nach der Rechtspre-
chung jedoch nur, wenn die Wiedererwägungs- oder Revisions-
voraussetzungen erfüllt sind. Ob dies zutrifft, hatte die
kantonale Amtsstelle weder zu prüfen noch zu entscheiden;
denn im Zweifelsfallverfahren geht es weder um eine Wieder-
erwägung noch um allfällige Rückforderungen, sondern einzig
um die - unter Umständen rückwirkende - Prüfung der mate-
riellen Anspruchsvoraussetzungen. Deshalb obliegt es der
Kasse bei im Zweifelsfallverfahren festgestellter Rechts-
widrigkeit einer bestimmten Leistungsausrichtung, ihrer-
seits im Rückforderungsverfahren zu prüfen, ob die zweifel-
lose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung ihrer Be-
richtigung als Voraussetzungen der Wiedererwägung (oder
gegebenenfalls die Voraussetzungen der prozessualen Revi-
sion) der verfügten Taggeldzusprechung erfüllt sind. Soweit
dem erwähnten Urteil F. etwas anderes entnommen werden
könnte, ist daran nicht festzuhalten.
dd) Nach dem Gesagten ist im vorliegenden
Rückerstattungsprozess nur zu prüfen, ob Kasse und
Vorinstanz die Wiedererwägungsvoraussetzungen, insbesondere
jene der offensichtlichen Unrichtigkeit, zu Recht als
erfüllt annehmen durften. Gemäss eigener - gegenüber dem
amtsstelleninternen Protokoll "korrigierter" - Darstellung
in der "Persönlichen Stellungnahme des Versicherten vom
11.07.96" erledigte der Beschwerdeführer als Teilhaber der
zusammen mit seinem Partner K.________ gegründeten Firmen,
die im Import und Export tätig waren, von allem Anfang an
alle anfallenden Arbeiten (Studium des Inseratemarktes,
Lektüre spezieller Zeitschriften, Telefonarbeit,
Postversand, Besuch von Börsen); er hielt sich - alleine
oder zusammen mit dem Partner - zudem ab 1993 regelmässig
im Ausland auf; die beiden Firmeninhaber betätigten sich in
gleicher Weise, es gab keine Arbeitsaufteilung. Aus den
Akten ergibt sich schlüssig, dass die selbstständige
Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers gleich wie jene von
K.________ nicht nur als vorübergehend geplant war. Dafür
spricht auch, dass er sich in der Steuererklärung 1994 als
seit 21. Januar 1993 Selbstständigerwerbender bezeichnet.
Zu beachten ist schliesslich, dass in der Erfolgsrechnung
1993 für Werbekosten immerhin Fr. 12'000.- ausgewiesen
sind. Bei dieser Aktenlage steht fest, dass der
Beschwerdeführer tatsächlich in einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit beschäftigt war (ARV 1996/1997 Nr. 36
S. 202 Erw. 3). In Würdigung der gesamten Aktenlage ist die
anfängliche Annahme der Vermittlungsfähigkeit durch die
Kasse zweifellos unrichtig. Die Vorbringen in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu
ändern.
ee) Der hier strittige Betrag von über Fr. 43'000.-
erfüllt das Kriterium der erheblichen Bedeutung ohne weite-
res.
3.- Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch
verwirkt ist.
a) Gemäss Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG verjährt der
Rückforderungsanspruch innert einem Jahr, nachdem die aus-
zahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens
aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei die-
sen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (Rivista
di diritto amministrativo ticinese [RDAT] 1993 II 76 S. 210
Erw. 2). Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle
davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verste-
hen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumut-
baren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Vor-
aussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl. BGE 119
V 433 Erw. 3a, 112 V 181 Erw. 4a, 110 V 307; ZAK 1989
S. 559 Erw. 4b). Die zitierte Bestimmung unterwirft den
Rückforderungsanspruch somit - gleich wie Art. 47 Abs. 2
Satz 1 AHVG - einer doppelten Verwirkungsdrohung: Einer-
seits ist die Rückforderung zeitlich daran gebunden, dass
die Verwaltung innert Jahresfrist seit zumutbarer Kenntnis
des rückforderungsbegründenden Sachverhalts verfügt. Er-
lässt die Verwaltung innert dieser einjährigen relativen
Verwirkungsfrist die Rückerstattungsverfügung, kann sie
gegebenenfalls die Erstattung bis auf die in den letzten
fünf Jahren ausgerichteten Leistungen ausdehnen, indem die
Rückforderung andererseits absolut verwirkt ist, soweit die
Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurückliegt (BGE
122 V 274 Erw. 5a).
b) Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosen-
kasse verwirkt ist, stellt sich hier nur unter dem Blick-
winkel der relativen einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen
die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren jedenfalls
gewahrt ist. Entscheidend ist somit, ob die Verfügung vom
2. November 1994 innert Jahresfrist, seitdem die Verwaltung
zumutbarerweise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch
ausschliessenden Vermittlungsunfähigkeit haben konnte, er-
lassen wurde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht
stellt dabei auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung
unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ih-
ren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306
f. Erw. 2b in fine).
Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz darge-
legt, dass die Verwirkungsfrist nicht bereits am 20. Okto-
ber 1993 zu laufen begonnen hatte. Es ist ihr auch darin
zuzustimmen, dass die Kasse in der Regel nach der Aktener-
gänzung durch das AWA ausreichend Kenntnis vom Sachverhalt
hat. Die Frist begann daher jedenfalls nicht vor dem
31. Januar 1994 zu laufen. Ob sich allenfalls in Fällen wie
dem vorliegenden, wo die kantonale Amtsstelle zunächst
einen Entscheid mit Wirkung pro futuro erlässt und zu einem
späteren Zeitpunkt darauf zurückkommt und rückwirkend die
Anspruchsvoraussetzungen verneint, die Frist später zu
laufen beginnt, kann offen bleiben.
4.- Die Rückforderung von Fr. 43'673.15 ist masslich
nicht zu beanstanden.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 8. August 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
i.V.
Der Gerichtsschreiber: