Sozialrechtliche Abteilungen C 357/1998
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C 357/98 Hm
I. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Bundes-
richterin Leuzinger und Bundesrichter Ferrari; Gerichts-
schreiber Nussbaumer
Urteil vom 5. Juni 2000
in Sachen
M.________, 1962, Beschwerdeführer, vertreten durch Für-
sprecher L.________,
gegen
Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, Bern, Beschwerdegegner,
und
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
A.- Der seit 1. März 1996 als arbeitslos gemeldete
M.________ gab auf dem Formular über den Nachweis der per-
sönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 1997 keine
Stellenbewerbung an. Daraufhin stellte ihn die Arbeits-
losenkasse des Kantons Bern mit Verfügung Nr. 5343 vom
6. Juni 1997 wegen erstmals ungenügenden persönlichen
Arbeitsbemühungen ab 1. Juni 1997 für 9 Tage in der An-
spruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung
(Nr. 5344) vom 6. Juni 1997 lehnte sie wegen verspäteter
Meldung der Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Kranken-
taggeld für den 6. Mai, 7. Mai und 21. Mai 1997 ab.
B.- Gegen beide Verfügungen liess M.________ Beschwer-
de erheben und in erster Linie die Verweigerung des recht-
lichen Gehörs geltend machen. Daraufhin zog die Arbeits-
losenkasse am 5. September 1997 ihre Verfügung vom 6. Juni
1997 betreffend verspäteter Meldung der Arbeitsunfähigkeit
in Wiedererwägung und hob sie vollumfänglich auf. Mit Ent-
scheid vom 7. September 1998 schrieb das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern das Beschwerdeverfahren hinsichtlich der
Verfügung Nr. 5344 als gegenstandslos geworden ab (Ziff. 1
des Dispositivs) und wies die Beschwerde gegen die Einstel-
lungsverfügung Nr. 5343 ab (Ziff. 2 des Dispositivs) unter
Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 869.35 an den
Beschwerdeführer (Ziff. 3 des Dispositivs).
C.- M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen mit dem Antrag, in Aufhebung der Einstellungsverfü-
gung vom 6. Juni 1997 und von Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des
vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an die Arbeits-
losenkasse des Kantons Bern, eventuell an die Vorinstanz,
zurückzuweisen, damit sie nach ergänzenden Abklärungen neu
über seine Ansprüche befinde. Eventuell seien die Kassen-
verfügung und Ziff. 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheid-
dispositivs aufzuheben.
Arbeitslosenkasse und Bundesamt für Wirtschaft und
Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für
Wirtschaft) verzichten auf Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte,
unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unterneh-
men, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen.
Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn
nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss
seine Bemühungen nachweisen können. Nach Art. 30 Abs. 1
lit. c AVIG ist er in der Anspruchsberechtigung einzustel-
len, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare
Arbeit bemüht.
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verlet-
zung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminde-
rungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend
um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchs-
berechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen
werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine
strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche
Sanktion (BGE 124 V 227 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.- a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS
1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrens-
garantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt na-
mentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Recht-
sprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874
(nachfolgend: aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots
der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsarti-
kel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesver-
fassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsicht-
lich des in Art. 29 Abs. 2 BV nicht näher umschriebenen
Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass
die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtspre-
chung (vgl. etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 242 Erw. 2, 124 II
137 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinwei-
sen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. Mai
2000 in Sachen I., I 278/99). Die BV bringt insoweit keine
materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Ver-
fassungswirklichkeit (Dieter Biedermann, Die neue Bundes-
verfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpas-
sungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; Jörg Paul
Müller, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der
bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3.
Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche
Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.
Bull. BV [Separatdruck 1998], N 234 und S 50 f.).
Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom
28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf
den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von
einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten
Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des
Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird)
formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich
abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf
sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht
geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit
eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechts-
lage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 122 V 89
Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur
Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Ver-
hältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell,
als die Natur der Verfassung als wichtigste und grun-
dlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indi-
ziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung
besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin
auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da
sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unter-
schied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend
ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (er-
wähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000, I 278/99).
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die
Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Ein-
flussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die
Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung
des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu
setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äus-
sern (BGE 120 Ib 383 Erw. 3b mit Hinweisen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern
Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall
für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von
Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres
Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118
Erw. 3, 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach
der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wie-
gende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die
Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Aus-
nahme bleiben (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, 124 V 392 Erw. 5a
und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.- Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen
Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche
Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt
worden.
a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdefüh-
rer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular
"Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe
einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Da-
raufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom
6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden per-
sönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung
eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören.
Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der
Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör
durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten For-
mulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ge-
währt worden.
b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist
eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor),
die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person
eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche
Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin
schreibt Art. 16 Abs. 2 AVIV der zuständigen Amtsstelle
vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme
zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den
in Art. 16 Abs. 1 AVIV genannten Fällen im Zusammenhang mit
der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht
sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestän-
de. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu
anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbe-
scheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsver-
fahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Ver-
fügung seinen Abschluss (Art. 100 AVIG), so dass die Wah-
rung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschal-
teten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfah-
rensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in
der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrecht-
liche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffe-
nen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben
wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchs-
berechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts ist denn auch einer versi-
cherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das
rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile
in Sachen P. vom 27. Juni 1996, C 335/95, und G. vom 9. Ok-
tober 1985, C 123/84). Im Schrifttum wird der Anspruch auf
rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in
die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls gene-
rell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit,
Rz 719; vgl. auch Thomas Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N
14).
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der
Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über
die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht
gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs.
Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits
mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt
der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person
zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung
in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls
zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich
bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung
fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung
der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer
Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer
wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im
nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht ge-
heilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht
daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach
erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchs-
berechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-
den Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. September
1998 und die Einstellungsverfügung Nr. 5343 vom
6. Juni 1997 aufgehoben und es wird die Sache an die
Arbeitslosenkasse des Kantons Bern zurückgewiesen,
damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und her-
nach über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung
neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern hat dem Be-
schwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine
Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Ver-
fahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit, Abteilung Arbeitsmarkt, und dem Staats-
sekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. Juni 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: