BGE 99 IV 25
99 IV 25
7. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1973 i.S. Minet gegen
Statthalteramt des Bezirkes Zürich. Regeste
Art. 43 Ziff. 2 LV; lotterieähnliche Veranstaltung.
1. Das Werbe-Gewinnspiel ist keine lotterieähnliche Veranstaltung,
wenn es nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung
erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen - Gewinnaussichten
teilgenommen werden kann (Erw. 4 a).
2. Das Merkmal der Planmässigkeit kommt auch der lotterieähnlichen
Veranstaltung zu (Erw. 5 b).
Art. 1 Abs. 2 LG; Begriff der Lotterieplanmässigkeit.
Die Lotterieplanmässigkeit beruht auf genauen Berechnungen;
Wahrscheinlichkeitsrechnungen genügen nicht (Erw. 5 a).
Sachverhalt
A.- Jules Minet ist verantwortlicher Werbefachmann der Merkur
AG. Seit 5. Oktober 1971 liess er das Publikum in Zeitungsinseraten
auf das sog. "Merkurkaffee-Roulette" aufmerksam machen. Es handelte
sich dabei um einen Reklamewettbewerb, bei welchem auf einer
sog. Roulettekarte fünf von dreissig Zahlen angekreuzt werden mussten,
um an der Ziehung teilnehmen zu können. Die betreffende Karte war in
Merkur-Geschäften ohne Kauf eines Paketes Merkurkaffee erhältlich und
konnte überdies aus den Zeitungsinseraten ausgeschnitten oder bei einer
in diesen angegebenen Postfachadresse bezogen werden. Monatlich fand
eine Ziehung der Gewinnzahlen unter notarieller Aufsicht statt. Der
Gewinner erhielt Fr. 6000.--. Der Gewinn konnte verdoppelt werden,
indem der Wettbewerbsteilnehmer aus zehn sog. Symbolen, welche je eine
Sorte Merkurkaffee darstellten, das richtige Symbol auswählte und auf
die Roulettekarte klebte. Diese Gewinnverdoppelungssymbole konnte der
Teilnehmer aufgeklebt auf jedem gekauften Paket Merkurkaffee, aber auch in
den Zeitungsinseraten abgedruckt finden, aus welchen er sie ausschneiden
musste. Vermittels einer geschäftsinternen Weisung forderte die Firma
Merkur AG ihre sämtlichen Filialen und weitere Händler, die sich am
Wettbewerb als Verkäufer von Merkurkaffee beteiligten, schriftlich auf,
in ihren Verkaufslokalen nicht nur die Roulettekarten, sondern auch die
Gewinnverdoppelungssymbole an für den Kunden gut sichtbarer Stelle zur
Gratisabgabe aufzulegen. Diese Weisung wurde in einigen Merkur-Filialen
der Stadt Zürich nicht befolgt. Kontrollen ergaben, dass in insgesamt fünf
Filialen zwar Roulettekarten, jedoch keine Gewinnverdoppelungssymbole
sichtbar auflagen. In einem der Geschäfte wurde der Kontrollbeamte von
einer Verkäuferin darauf hingewiesen, dass solche Symbole nur beim Kauf
eines Paketes Kaffee erhältlich seien. Auf Verlangen wurden jedoch dem
betreffenden Beamten in sämtlichen Geschäften solche Symbole ohne Kauf
von Kaffee übergeben, soweit solche vorrätig waren.
B.- Am 9. Juni 1972 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des
Bezirkes Zürich Minet der Widerhandlung gegen Art. 1 des Bundesgesetzes
betr. die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten (LG) vom 8. Juni 1923 und
des Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung (LV) vom 27. Mai 1924 in
Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 LG schuldig und verurteilte ihn zu einer
bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--.
Mit Urteil vom 23. Oktober 1972 bestätigte das Obergericht des
Kantons Zürich den vorinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte indessen die
Busse auf Fr. 300.--.
C.- Minet führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil
des Obergerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe
freizusprechen.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es
ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Bei der kassatorischen Natur
der Nichtigkeitsbeschwerde kommt im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels
nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz in Betracht (Art. 277ter
Abs. 1 BStP). Das Begehren ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerde ist gegenstandslos, soweit in die Rüge der
Bundesrechtsverletzung die erste Stufe des Roulettes, d.h. die
einfache Teilnahme am Roulette durch Ankreuzen von fünf Zahlen
auf der sog. Roulettekarte einbezogen wird. Die Vorinstanz hat
nämlich ihrerseits einen Verstoss gegen die Lotteriegesetzgebung nur
hinsichtlich der zweiten Stufe, d.h. mit Bezug auf das Aufkleben von sog.
Gewinnverdoppelungssymbolen angenommen und auch insoweit ein strafbares
Verhalten nur hinsichtlich der Werbung bejaht, die - unter Ausschluss der
Inserate - in den Ladengeschäften selber durch Auflage von Roulettekarten
durchgeführt wurde.
Erwägung 3
3.- Gemäss Art. 1 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der
gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes
ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über
dessen Erwerbung, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von
Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel
entschieden wird. Den Lotterien gleichgestellt und damit grundsätzlich
verboten sind nach Art. 43 Ziff. 2 LV Preisausschreiben und Wettbewerbe
jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss
eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb
oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von
Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt. Nach Art. 38 LG
schliesslich ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie
ausgibt oder durchführt.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer bestreitet, eine unter die
Lotteriegesetzgebung fallende Veranstaltung durchgeführt zu haben,
weil für keinen der Teilnehmer am Merkurkaffee-Roulette ein Kaufzwang
bestanden habe. Ob der Interessent durch eines der Inserate oder
durch die in den Ladengeschäften aufliegenden Roulettekarten auf die
Verdoppelungsmöglichkeit hingewiesen worden sei, in jedem Falle sei
er dahin instruiert worden, dass die Gewinnverdoppelungssymbole sowohl
auf den Kaffeepackungen wie auf den Anzeigen zu finden seien. Wer kein
Kaufgeschäft habe abschliessen wollen, dem sei es freigestanden, in einem
der vielen Inserate ein Verdoppelungssymbol zu behändigen. Die Annahme der
Vorinstanz, wonach die fraglichen Anzeigen den Interessenten nicht zur
Verfügung gestanden seien, treffe nicht zu, nachdem die Inserate allein
in der Region Zürich in mehr als 2,2 Millionen Exemplaren erschienen
seien. Wenn im übrigen auch zuzugeben sei, dass eine gewisse Anzahl von
Interessenten in der zweiten Phase nicht die Verdoppelungssymbole auf den
Inseraten verwendeten, sondern sich solche durch den Kauf eines Paketes
Kaffee verschafften, so sei es doch nicht schlechthin unmöglich gewesen,
die Teilnahmeberechtigung auch ohne Abschluss eines Rechtsgeschäftes zu
begründen. Dort aber, wo die Interessenten die Wahl hätten, zu kaufen
oder nicht zu kaufen, könne von einer verbotswürdigen Veranstaltung
nicht die Rede sein. Völlig bedeutungslos sei deshalb auch die Frage,
ob allenfalls einzelne Interessenten bei der Lektüre der Anzeigen
oder der Roulettekarte zur Ansicht gelangten, Voraussetzung für die
Teilnahme sei der Kauf eines Paketes Merkurkaffee. Entscheidend sei,
was der vernünftige Durchschnittsadressat der Ankündigung entnehme. Im
vorliegenden Fall habe dieser allein schon gestützt auf die in Frage
stehende Publikation den Eindruck gewinnen müssen, dass es sich um eine
Veranstaltung ohne Kaufverpflichtung handle.
a) Dass ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche
Veranstaltung ist, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder
nicht zu kaufen, mit anderen Worten, wenn er die Möglichkeit hat, mit oder
ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen,
trifft zu. Indessen gilt auch dies nur, wo das Unternehmen nach seiner
Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich
als Gratisveranstaltung erscheint. Denn massgebend ist nicht, ob ein
vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht,
sondern ob die Teilnehmer der Meinung sind, eine Leistung erbringen
oder nicht erbringen zu müssen (KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes
durch Veranstaltung der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach
schweizerischem Recht, S. 101). Dabei ist von der Merkfähigkeit des
durchschittlichen Publikums auszugehen, bei welchem erfahrungsgemäss nicht
vorausgesetzt werden kann, dass ihm besonderer Scharfsinn eigne oder
dass es bei der heutigen Flut der Reklame beim Lesen eines Werbetextes
solchen an den Tag lege. Sache des Veranstalters der Werbeaktion ist
es deshalb, die Bedingungen, unter denen an dieser teilgenommen werden
kann, klar zu formulieren. Es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen,
wenn ein Unternehmen, das nach der Art seiner Ankündigung dem Publikum
als lotterieähnlich erscheinen muss, durch einen nicht oder nicht klar
ausgedrückten Gedanken des Unternehmers zur erlaubten Veranstaltung werden
könnte (BGE 98 IV 300).
b) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht bezüglich derjenigen
Interessenten, die nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die
Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht
wurden, fest, sie hätten nach den gesamten Umständen kaum auf einen anderen
Gedanken kommen können, als dass der Kauf eines Paketes Merkurkaffee
unumgänglich sei, wenn sie von der Möglichkeit, den Gewinn zu verdoppeln,
Gebrauch machen wollten. Die in den Läden aufgelegten Roulettekarten hätten
im Gegensatz zu den Anzeigen die Verdoppelungssymbole nicht enthalten und
es habe auf ihnen auch ein Hinweis darauf gefehlt, dass diese Symbole im
Geschäft gratis bezogen werden könnten. Den Wettbewerbsbedingungen auf
den Karten sei zu entnehmen gewesen, dass die Symbole auf jedem Paket
Kaffee oder in den Anzeigen zu finden seien. Die Anzeigen seien jedoch
den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden, und es sei für diese auch
nicht zum vorneherein klar gewesen, was mit den Anzeigen gemeint sei. Des
weiteren seien die Verdoppelungssymbole in den Läden nicht so aufgelegt
worden, dass der interessierte Kunde sie zwangsläufig mit der Roulettekarte
habe zur Hand nehmen müssen. In fünf kontrollierten Geschäften seien die
Symbole überhaupt nicht aufgelegt gewesen, und es habe sich auch sonst den
Interessenten nicht aufgedrängt, sich nach einer eventuellen Gratisabgabe
zu erkundigen. Es könne deshalb kein Zweifel bestehen, dass der unbefangene
Leser der auf der Roulettekarte gedruckten Wettbewerbsbedingungen im
allgemeinen angenommen habe, es sei notwendig, ein Paket Merkurkaffee
zu kaufen, um in den Besitz der Verdoppelungssymbole zu gelangen. Dass
diese Schlussfolgerung nahegelegen habe, beweise auch die Tatsache, dass
nach den Feststellungen der Polizei und des Statthalteramtes im Verlaufe
der Stichproben Verkäuferinnen sogar die Meinung geäussert hatten, die
Verdoppelungssymbole würden nur beim Kauf eines Paketes Kaffee abgegeben.
Soweit diese Feststellungen tatsächlicher Natur sind, binden sie den
Kassationshof und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten
oder bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Der
Beschwerdeführer ist deshalb mit dem Vorbringen, das Obergericht habe
zu Unrecht angenommen, dass die Anzeigen den Interessenten nicht zur
Verfügung gestanden seien, nicht zu hören. Minet hat übrigens übersehen,
dass die Vorinstanz jene Aussage nach dem Zusammenhang der Erwägungen,
in welchem sie getan wurde, nicht schlechthin auf alle Interessenten
des Wettbewerbs bezogen hat, sondern nur auf diejenigen, die erst in den
Ladengeschäften von dem Gewinnspiel erfahren hatten. Dass aber für diese
in den Geschäften neben den Roulettekarten auch die Anzeigen aufgelegt
worden seien, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Legt man
die Sachdarstellung des Obergerichtes zugrunde, so kann von einer
Verletzung von Bundesrecht in diesem Punkt nicht die Rede sein. Die
angeführten Erwägungen der Vorinstanz gehen von zutreffenden rechtlichen
Voraussetzungen aus; auch die darin enthaltene Würdigung erscheint
als sachlich vertretbar, wonach der durchschnittliche Kunde, der erst
in einem Ladengeschäft auf das Gewinnspiel aufmerksam wurde, unter den
genannten Umständen den Eindruck gewinnen musste, die Verdoppelungssymbole
könnten nur gegen Kauf eines Paketes Merkurkaffee erworben werden. Die
Teilnahme an der Veranstaltung wurde damit für einen Teil des Publikums -
und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV (BGE 69 IV 125) -
vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäftes abhängig gemacht. Diese
Tatsache entspricht übrigens der von der Vorinstanz wiederum verbindlich
festgestellten Absicht der Veranstalter, durch die besondere Gestaltung
des Wettbewerbs mindestens bei einem Teil der Teilnehmer Vorstellungen
zu wecken, die eine direkte Umsatzsteigerung bewirkten.
Erwägung 5
5.- Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Annahme der
Vorinstanz, wonach das Tatbestandsmerkmal der Planmässigkeit erfüllt sei.
Dieses Merkmal grenze die Lotterie von der Spielbank ab. Während bei der
letzteren der Veranstalter "mitspiele", indem er sein eigenes Risiko nicht
zum voraus beschränke, schliesse der Veranstalter der Lotterie dieses durch
genaue Berechnungen aus. Das habe das Obergericht im vorliegenden Fall
verkannt, wenn es feststelle, Wahrscheinlichkeitsberechnungen vermöchten
die Planmässigkeit zu begründen. Durch solche Berechnungen könne das Risiko
des Veranstalters nicht ausgeschlossen werden. Spielbanken operierten
ebenfalls mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen, müssten aber immer wieder
auf folgenschwere Überraschungen gefasst sein. Aus den Akten ergebe sich,
wiewenig gerade im vorliegenden Fall eine solche Rechnung das Spielrisiko
des Veranstalters habe auszuschliessen vermögen. Die Wahrscheinlichkeit
habe mit 11 Fünfern gerechnet, während insgesamt 18 aufgetreten seien,
was einem Mehr von nicht weniger als 63% entspreche. Bei den Vierern
sei mit 484 gerechnet worden, während deren 1258 eingegangen seien
oder das Zweieinhalbfache der erwarteten Zahl. Angesichts dessen
erscheine es unverständlich, wie die Vorinstanz davon sprechen könne,
die Wahrscheinlichkeitsberechnungen hätten das Risiko der Veranstalterin
zwar nicht auf den Franken genau, wohl aber innerhalb eines bestimmten
Rahmens erfasst. In Wirklichkeit habe die Merkur AG für die beanstandete
Veranstaltung Leistungen erbringen müssen, mit denen sie niemals gerechnet
habe. Ihr Risiko habe denn auch voll und ganz demjenigen einer Spielbank
entsprochen.
a) Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 1 LG ergibt,
wurde tatsächlich das Element der Planmässigkeit in den Begriff
der Lotterie einbezogen, um diese vom Glücksspiel zu unterscheiden
(Prot. Exp. Komm. 5.-7. September 1916 S. 10 Voten Blumenstein und
Müller sowie Prot. vom 30. Januar - 1. Februar 1917 S. 3 Votum Müri;
StenBull StR 1921, S. 37 Votum Andermatt, S. 38 Votum Häberlin). Da jedoch
auch Glücksspiele eine gewisse Planmässigkeit voraussetzen, indem sie
jeweils nach bestimmten Spielregeln durchgeführt werden (s. BGE 95 I 78,
97 I 749), und die übrigen Merkmale der Lotterie (Ordnung des Einsatzes,
der Gewinne, der Losziehung) ihrerseits einen bestimmten Plan verlangen,
muss der Begriff der Planmässigkeit des Art. 1 LG ein Mehreres enthalten,
um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken
und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige
Bedeutung haben zu können.
In BGE 85 I 177 hat das Bundesgericht das Wesen des Plans darin
gesehen, dass er zum voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt
werden. Es hat dabei zusätzlich hervorgehoben, dass sich die Lotterie
insoweit vom Glücksspiel unterscheide, als bei diesem die Leistungen des
Veranstalters nicht zum vorneherein feststünden. Entsprechend war auch
in den parlamentarischen Beratungen von seiten des Bundesrates darauf
hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen
müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn herausschaue. Die Chancen
seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat verteilt,
das schliesslich das Gewinnergebnis auf die Mühle des Veranstalters leiten
müsse; sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe,
sei das Spiel keine Lotterie mehr (StenBull StR 1921, S. 38 Votum
Häberlin; siehe ebenso schon Gautier, Prot. 2. Exp. Komm. zum StGB Band VII
S. 52/53). Das Schrifttum schliesslich erblickt seinerseits das spezifische
Kennzeichen der Lotterieplanmässigkeit darin, dass der Veranstalter
aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, also
sich nicht dem Zufall unterwirft (DAENIKER, Das bundesrechtliche Verbot
der Spielbanken, S. 115 ff.; KLEIN, op.cit. S. 81/82; STAEHLIN, Das
Bundesgesetz betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, S. 31,
58, 79, 86). Dass dies mit Hilfe von Wahrscheinlichkeitsrechnungen
nicht erreicht werden kann, wird vom Beschwerdeführer mit Fug
unter Berufung auf die genannte Literatur geltend gemacht; denn die
Wahrscheinlichkeitsrechnung ist keine tatsächliche Rechnung, sondern sie
versucht nur, den Zufall so gut als möglich einzugrenzen. Im vorliegenden
Fall gibt das Obergericht selber zu, dass die Merkur AG vermittels der
von ihr angestellten Wahrscheinlichkeitsberechnungen ihren Einsatz nicht
auf den Franken genau habe bestimmen können. Dass ihr dies nach dem
angefochtenen Urteil innerhalb eines bestimmten Rahmens möglich war,
genügt jedoch nach Art. 1 LG nicht. Dieser Rahmen kann - und das hat
sich gerade im vorliegenden Fall gezeigt - ein sehr weiter sein und dem
Zufall noch erheblichen Raum lassen, was sich aber mit dem Begriff der
Lotterieplanmässigkeit nicht verträgt. Wenn die Vorinstanz diese dennoch
bejahte, obschon nach ihrer eigenen Feststellung das Spielrisiko für
die Merkur AG nicht völlig ausgeschlossen werden konnte, so hat sie den
Begriff der Planmässigkeit verkannt.
b) Damit ist indessen nicht gesagt, dass das angefochtene Urteil
aufzuheben sei. Wie sich nämlich aus dessen Dispositiv ergibt, wurde
der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen Art. 1 LG und Art. 43
Ziff. 2 LV, d.h. wegen Veranstaltung eines lotterieähnlichen Unternehmens
bestraft. Im Unterschied zu Art. 1 LG erwähnt nun aber die Bestimmung des
Art. 43 Ziff. 2 LV das Merkmal der Planmässigkeit nicht. Es fragt sich
daher, ob aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geschlossen werden müsse, dass
die Planmässigkeit nicht zum Begriff der lotterieähnlichen Veranstaltung
gehöre oder ob insoweit der Text der Verordnung eine Lücke aufweise.
In BGE 85 I 177 hat das Bundesgericht bezüglich lotterieähnlicher
Apparate im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 LV festgestellt, dass sie
der Lotterie analog seien und infolgedessen die hauptsächlichen
Unterscheidungsmerkmale einer solchen Veranstaltung aufweisen müssten. Es
hat diesem Grundsatz die Bemerkung angefügt, dass es indessen der Sinn des
Art. 56 Abs. 2 LG sei, dem Bundesrat zu erlauben, den Anwendungsbereich
des Gesetzes auf Veranstaltungen auszudehnen, die jene Merkmale nicht in
vollem Umfang aufwiesen. Die Frage, ob die Planmässigkeit eine notwendige
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 LV sei, wurde dabei
offen gelassen. Sie ist im vorliegenden Fall bezüglich der Vorschrift
des Art. 43 Ziff. 2 LV zu entscheiden.
Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich, dass Bedenken,
welche gegenüber der Erwähnung der Planmässigkeit in Art. 1 LG geäussert
wurden (StenBull StR 1921 S. 38 Votum Böhi), vom Berichterstatter
der ständerätlichen Kommission entgegengehalten wurde, der Bundesrat
habe es nach Art. 61 des Gesetzes (= jetziger Art. 56 LG) in der
Hand, Unternehmungen, die den gefährlichen Charakter einer Lotterie
hätten, aber nicht planmässig veranstaltet würden, als lotterieähnliche
Veranstaltungen den Bestimmungen des Gesetzes zu unterstellen (StenBull StR
1921 S. 124 Votum Andermatt). Danach wäre die Planmässigkeit nicht als ein
wesentliches Unterscheidungsmerkmal zu verstehen, das wie bei der Lotterie
so auch bei der lotterieähnlichen Veranstaltung gegeben sein müsste. Dieser
Auffassung ist jedoch im Schrifttum mit gewichtigen Argumenten
entgegengetreten worden. Zwar wird auch in der einschlägigen Literatur
anerkannt, dass Veranstaltungen ohne Planmässigkeit ähnlichen Schaden wie
die Lotterie zur Folge haben können. Es wird jedoch darauf hingewiesen,
dass der Gesetzgeber durch den Erlass des Lotteriegesetzes einerseits
und denjenigen des Spielbankengesetzes anderseits die Veranstaltungen
mit Planmässigkeit und diejenigen ohne Planmässigkeit grundsätzlich
auseinandergehalten habe. Die Spielbanken und Glücksspiele, welche dieses
Merkmal nicht aufwiesen, seien einer Regelung unterworfen worden, die
sich prinzipiell von derjenigen der Lotterien unterscheide. Es sei deshalb
nicht zulässig, Veranstaltungen ohne Planmässigkeit in Beziehung mit der
Lotteriegesetzgebung zu bringen. Derartige Unternehmungen zu erfassen, sei
Aufgabe des Spielbankengesetzes. Wäre dem anders, so hätte der Bundesrat
die Befugnis, auch spielbanken- oder überhaupt glücksspielähnliche
Tatbestände aufgrund des LG zu regeln. Art. 56 Abs. 2 LG gebe ihm jedoch
diese Befugnis ausdrücklich nur für lotterieähnliche, nicht allgemein
für glücksspielähnliche Unternehmungen. Eine andere Auslegung verbiete
sich auch aus der Überlegung heraus, dass die Bundesversammlung nach dem
Lotteriegesetz das Spielbankengesetz erlassen habe, was sich erübrigt
hätte, wenn der Bundesrat hiezu nach Art. 56 Abs. 2 LG zuständig gewesen
wäre (STAEHELIN, op.cit. S. 69 und 77; ferner KLEIN, op.cit. S. Bl).
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie geht zutreffend davon aus,
dass die Planmässigkeit das entscheidende Kriterium ist, um die Lotterie
vom Glücksspiel zu unterscheiden. Auch weist sie einleuchtend nach,
dass das für die Lotterie wesentliche Merkmal auch die lotterieähnlichen
Veranstaltungen kennzeichnen muss, soll nicht eine gesetzgeberische
Doppelspurigkeit entstehen, die nicht gewollt sein kann. Freilich
ist nicht zu verkennen, dass bei solcher Auslegung Veranstaltungen
wie die vorliegende trotz ihrer Gefährlichkeit unter Umständen einer
strafrechtlichen Sanktion entgehen, weil nicht sicher ist, dass sie ohne
weiteres dem Spielbankengesetz unterstellt werden können. Auch bleibt
der Widerspruch zu den angeführten Äusserungen in der parlamentarischen
Beratung bestehen. Indessen dürfte in der Praxis trotz allfälliger
Straflosigkeit das erhebliche Risiko des Veranstalters als Bremse wirken
und häufig Unternehmungen der vorliegenden Art verunmöglichen. Was die
in der parlamentarischen Beratung geäusserte Meinung angeht, so ist sie
überholt. Denn mit dem nachträglichen Erlass des Spielbankengesetzes
hat der Gesetzgeber selber glücksspielähnliche Unternehmungen, denen das
Merkmal der Planmässigkeit fehlt, von den lotterieähnlichen Veranstaltungen
mit dieser Eigenschaft geschieden und damit seine früher vertretene
Auffassung aufgegeben.
Ist demnach die Planmässigkeit entscheidendes Merkmal auch der
lotterieähnlichen Veranstaltung, und hat die Vorinstanz nach dem Gesagten
dieses Merkmal verkannt, so ist ihr Urteil aufzuheben und die Sache an
sie zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer von der Anklage der
Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung freispreche.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.