BGE 99 II 246
99 II 246
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1973
i.S. Schmid und Mitbeteiligte gegen Christian-Schmid-Fonds. Regeste
Internationales Erbrecht. Gerichtsstand und anwendbares Recht
für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten und für die Anordnung einer
Erbschaftsverwaltung im Falle, dass der Erblasser ein Schweizer mit letztem
Wohnsitz in Italien war (Art. 17 Abs. 4 des schweizerischitalienischen
Niederlassungs- und Konsularvertrags von 1868; Art. 28 NAG; Erw. 3b und
7). Frage des Wohnsitzes (Erw. 3c). Sind die Massnahmen einer örtlich
nicht zuständigen Instanz der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Erbsachen
schlechthin nichtig? (Erw. 3c, 7).
Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung letztwilliger
Verfügungen hängt nicht von der Eröffnung dieser Verfügungen durch die
zuständige Behörde ab (Erw. 7).
Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung. Voraussetzungen
des Klagerechts der Erben des Stifters (Art. 89 Abs. 1 ZGB;
Erw. 6). Anwendbares Recht (Erw. 8).
Errichtung einer Stiftung durch öffentliche Urkunde (Art. 81 Abs. 1
ZGB). Es ist zulässig, dass die Stiftung zu Lebzeiten des Stifters nur mit
einem kleinen Kapital ausgestattet und vom Stifter selbst verwaltet wird
(Erw. 9a). Wille des Stifters (Erw. 9b, 9e am Ende und 9f). Die Eintragung
ins Handelsregister (Art. 81 Abs. 2 und Art. 52 ZGB) ist von der Verwaltung
der Stiftung zu veranlassen (Art. 22 HRegV) und kann auch nach dem Tode
des Stifters beantragt werden (Erw. 9e). Rechtslage vor der Eintragung
(Erw. 9g). Bestellung des Stiftungsrats nach dem Tode des Stifters;
Recht der Erben des Stifters zum Widerruf einer durch öffentliche
Urkunde errichteten, zu Lebzeiten des Stifters nicht eingetragenen
Stiftung? (Erw. 9h).
Sachverhalt
Gekürzter Tatbestand
A.- Christian Schmid-Blaser, geb. 1886, der im Kanton Graubünden
(Gemeinden Malans, Splügen und St. Moritz) heimatberechtigt war, betrieb
in Mailand eine Möbelstoff-Fabrik und erwarb mit seinen Geschäften ein sehr
grosses Vermögen. Am 7. Januar 1936 errichtete er nach liechtensteinischem
Recht die Crisanus-Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ihm und
seiner Ehefrau Berta Schmid-Blaser "den anständigen Lebensunterhalt"
gewährleisten sollte. Dieser Stiftung übertrug er im Lauf der Jahre den
grössten Teil seines Vermögens.
Am 20. August 1948 errichtete Schmid eine eigenhändige letztwillige
Verfügung, in der er u.a. den Willen äusserte, die Pflichtteilsansprüche
seiner Geschwister und der Nachkommen seiner Geschwister wenn möglich
aufzuheben oder wenigstens so weit als möglich zu beschränken, seine
Ehefrau zur Alleinerbin einsetzte und bestimmte, er überlasse es unter
Vorbehalt späterer Anordnungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu
tun, was sie für richtig halte.
Mit einer letztwilligen Verfügung vom 26. August 1948 bestätigte
er die Einsetzung seiner Ehefrau zu seiner Alleinerbin und machte ihr
u.a. die "Auflage", von dem nach Abzug allfälliger Pflichtteilsansprüche,
der Passiven, der Vermächtnisse usw. verbleibenden "Reinnachlass" 12/16
"einem in der Schweiz zu gründenden "Christian Schmid Fonds" mit Sitz
in Chur zukommen zu lassen", über den er "noch genauere Bestimmungen
festsetzen werde". Seiner Nichte Irma Burri-Boner behielt er an einem
Drittel, seiner Ehefrau an zwei Dritteln des dem Christian-Schmid-Fonds
zugedachten Vermögens den lebenslänglichen Niessbrauch vor.
Am 13. September 1948 wurde in die Statuten der
Crisanus-Familienstiftung als Art. 6 lit. c die Bestimmung
aufgenommen, nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau sei das
ganze Stiftungsvermögen dem Christian-Schmid-Fonds in Chur "endgültig
zu übertragen".
B.- Am 4. April 1949 liess Schmid durch den Notar des Kreises
Chur eine öffentliche Urkunde erstellen, wonach er unter dem Namen
"Christian-Schmid-Fonds" eine Stiftung mit Sitz in Chur errichtete,
die nach Art. 2 der in der Stiftungsurkunde niedergelegten Statuten
intelligenten und arbeitsfreudigen evangelischen Söhnen bündnerischer
Eltern mit Wohnsitz in einer bündnerischen Ortschaft über 800 m.ü.M. oder
in Malans durch Beiträge eine gründliche Ausbildung gewährleisten
sollte. Art. 4 der Statuten bestimmte, der Stiftungsrat bestehe
aus drei Mitgliedern, wovon zwei durch den Kleinen Rat des Kantons
Graubünden zu wählen seien. Der jeweilige Vorsteher des bündnerischen
Erziehungsdepartements oder sein evangelischer Stellvertreter sollte nach
Art. 5 als drittes Mitglied von Amtes wegen Präsident des Stiftungsrates
sein. Art. 12 sah u.a. vor, der Stiftung würden zunächst Fr. 20 000.--
zugewendet; nach dem Ableben des Stifters und seiner Ehefrau werde das
Stiftungsvermögen "durch die Crisanus-Familienstiftung in Vaduz und durch
testamentarische Zuwendungen des Stifters vergrössert" (Abs. 1); der
Stifter könne die Verwaltung des Stiftungsvermögens bis zu seinem Ableben
selbst führen (Abs. 3). Beiträge im Sinne von Art. 2 sollten gemäss Art. 13
erst nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau ausgerichtet werden.
Am 25. August 1949 überwies Schmid den Betrag von Fr. 20 000.-- auf das
Konto 10165, Christian-Schmid-Fonds, bei der Graubündner Kantonalbank in
Chur. Er verwaltete dieses - zeitweise in Obligationen angelegte - Vermögen
gemäss Art. 12 Abs. 3 der Statuten selbst. Am 31. Dezember 1962 (anderthalb
Monate nach seinem Tode) belief sich das Konto auf Fr. 26 873.50.
Am 1. August 1950 schloss der Christian-Schmid-Fonds, vertreten
durch Schmid, mit der Fides Treuhand-Vereinigung (Fides) in Zürich einen
Vermögensverwaltungsvertrag, der die Verwaltung des Stiftungsvermögens
mit Wirkung ab Todestag des Stifters der Fides übertrug und die
Modalitäten dieser Verwaltung regelte. Am 7. Februar 1951 liess
Schmid durch den Notar des Kreises Chur eine öffentliche Urkunde
errichten, die das "Geschäftsführungs- und Verwaltungsreglement für den
'Christian-Schmid-Fonds'" festlegte. Dieses Reglement bestimmte in Art. 1,
der Fonds werde bis zum Ableben des Stifters von diesem verwaltet; bis
dahin übe der Stifter auch die Funktionen des Stiftungsrates aus; letzterer
sei erst nach dem Tode des Stifters zu bestellen. Im März 1952 liess Schmid
der Fides durch Dr. H. Ludwig, seinen bündnerischen Rechtsberater, je ein
Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements übermitteln. Am
29. September 1954 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden
Dr. Ludwig in Beantwortung einer Eingabe vom 31. August 1954 mit, die
Stiftung Christian-Schmid-Fonds könne Steuerfreiheit im Sinne von Art. 6
Ziff. 6 des Steuergesetzes beanspruchen.
C.- In der Zeit vom August 1949 bis zum Dezember 1959 errichtete Schmid
mehrere letztwillige Verfügungen, mit denen er namentlich die frühern
Anordnungen für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau in einzelnen
Punkten abänderte und ergänzte, die Fides als Willensvollstreckerin
bezeichnete und dieser Instruktionen erteilte.
Mit Verfügungen vom 18. und 19. Mai 1960 widerrief Schmid alle seine
frühern Testamente, setzte seine Geschwister und deren Nachkommen auf
den Pflichtteil, ernannte die Fides zur Willensvollstreckerin und traf
für den Fall des Überlebens seiner Ehefrau mit Bezug auf diese, den
Christian-Schmid-Fonds (dessen Nachlassquote er auf 13/16 festsetzte)
und Irma Burri-Boner im wesentlichen die gleichen Anordnungen wie in den
Verfügungen vom 20. und 26. August 1948.
D.- Am 12. November 1962 starb Christian Schmid-Blaser in
St. Moritz. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, seinen
Bruder Georges Schmid und die Kinder zweier vorverstorbener Schwestern.
E.- Laut Schreiben des Erziehungsdepartements Graubünden an
Dr.H. Ludwig vom 19. April 1963 war Dr. Ludwig am 17. April 1963 bei diesem
Departement erschienen und hatte ihm die Stiftungsurkunde vom 4. April
1949, das Geschäfts- und Verwaltungsreglement vom 7. Februar 1951 und
den Vermögensverwaltungsvertrag mit der Fides vorgelegt. Mit Beschluss
vom 13. Mai 1963 stellte der Kleine Rat des Kantons Graubünden fest,
dass der Vorsteher des Erziehungsdepartements Mitglied des Stiftungsrates
des Christian-Schmid-Fonds sei (Art. 5 der Statuten), und wählte auf
Grund von Art. 4 der Statuten den Rektor der Bündner Kantonsschule und
Dr. Ludwig als weitere Mitglieder des Stiftungsrats. Dieser beschloss bei
seiner ersten Sitzung vom 31. Mai 1963, die Stiftung zur Eintragung ins
Handelsregister anzumelden. Am 13. Juni 1963 übermittelte Dr. Ludwig die
hiezu nötigen Unterlagen dem Handelsregisteramt des Kantons Graubünden,
wobei er bemerkte, die Anmeldung sei seinerzeit auf ausdrücklichen Wunsch
des Stifters unterblieben, um jede Publizität zu vermeiden. Die Eintragung
erfolgte am 29. Juni 1963.
F.- Die im September 1964 eingeleitete Klage, mit welcher Georges
Schmid und die Kinder einer der beiden vorverstorbenen Schwestern Christian
Schmids gegenüber ihren Miterben die Ungültigerklärung der Testamente vom
18. und 19. Mai 1960 verlangten, wurde von den Beklagten anerkannt, nachdem
sich die im Datum dieser Testamente enthaltene Ortsangabe "St. Moritz"
als unrichtig erwiesen hatte.
Die Klage auf Ungültigerklärung der - von der Fides
(Willensvollstreckerin) erst im Dezember 1964 vorgelegten - frühern
Testamente Christian Schmids, die Georges Schmid und die Kinder der
beiden vorverstorbenen Schwestern (mit Ausnahme von Irma Burri-Boner)
im Januar/Juni 1967 gegen die Witwe des Erblassers und Irma Burri-Boner
einleiteten, wurde am 8. Juli 1970 vom Bezirksgericht Maloja, am
6./7. September 1971 vom Kantonsgericht von Graubünden und am 25. Mai
1972 auch vom Bundesgericht abgewiesen (vgl. BGE 98 II 176 ff.).
G.- Am 6. Juli 1967 klagten Georges Schmid und die übrigen gesetzlichen
Erben Christian Schmids mit Ausnahme der Witwe und der Nichte Irma
Burri beim Bezirksgericht Plessur gegen den Christian-Schmid-Fonds auf
Ungültigerklärung dieser Stiftung, weil Christian Schmid sie nicht in
gültiger Weise errichtet habe und der Stiftungszweck zu eng begrenzt
sei. Sie erliessen verschiedene Streitverkündungen, so u.a. an die
Schweizerische Treuhandgesellschaft (STG), die vom Kreisamt Oberengadin als
amtliche Erbschaftsverwalterin des Nachlasses Schmid eingesetzt worden war,
nachdem die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin niedergelegt hatte.
Die STG beteiligte sich in der Folge auf Seiten der Kläger am Prozess.
Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage ab.
Am 28./29. August 1972 bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden
den erstinstanzlichen Entscheid.
H.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erklärten die Kläger und
die STG die Berufung an das Bundesgericht.
Am 17. April 1973 schrieb der Vertreter der Kläger dem Bundesgericht,
die Streitverkündung an die STG sei infolge der Eröffnung des Nachlasses
Christian Schmid durch die Pretura Unificata di Milano und der dadurch
entstandenen örtlichen Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin, das
die STG zur Erbschaftsverwalterin ernannt hatte, dahingefallen.
Das Bundesgericht lässt die STG am Berufungsverfahren teilnehmen,
weist die Berufungen ab und bestätigt das Urteil des Kantonsgerichtes.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- b) Nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungs- und Konsularvertrags
zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 und Art. 1V des am
1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls zu diesem Vertrag (BS 11 S. 671,
680) sind Streitigkeiten, welche zwischen den Erben eines in Italien
verstorbenen Schweizers hinsichtlich seines Nachlasses entstehen,
vor den Richter des Heimatortes des Erblassers zu bringen. Diese Regel
bedeutet, dass Streitigkeiten zwischen den Erben eines Schweizers mit
letztem Wohnsitz in Italien über seinen Nachlass vor den Richter seines
schweizerischen Heimatorts gehören und nach schweizerischem Recht
zu beurteilen sind (BGE 91 II 460/61 mit Hinweisen). Der erwähnte
Staatsvertrag regelt dagegen die Frage nicht, welche Behörden bei
Schweizern mit letztem Wohnsitz in Italien für die Eröffnung der Erbschaft
im Sinne der sog. formellen Nachlassbehandlung, d.h. für die Massnahmen
zur Sicherung des Nachlasses und des Erbgangs und zum Vollzug der Erbfolge
(vgl. BGE 81 II 326 Erw. 2 mit Hinweisen) zuständig sind und nach welchem
Recht diese Massnahmen sich bestimmen (ANLIKER, Die erbrechtlichen
Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz,
1933, S. 71; anders der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich von 1869,
vgl. dessen Art. 2bis und BGE 85 II 92, und nach BGE 81 II 337 f. Erw
10 auch der Staatsvertrag mit dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember
1856). Diese Frage beurteilt sich daher nach den autonomen Kollisionsnormen
des schweizerischen Rechts. Massgebend ist nicht der für das interkantonale
Verhältnis aufgestellte, nach Art. 32 NAG auf Ausländer in der Schweiz
entsprechend anwendbare Art. 23 NAG (vgl. zu dessen Geltungsbereich BGE
81 II 326 Erw. 2), sondern Art. 28 NAG, der nach seinem Ingress für die
personen-, familien- und erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer gilt,
welche im Ausland ihren Wohnsitz haben (BGE 81 II 326 Erw. 2 am Ende, 501
Erw. 2; STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz auf Grund des
NAG, 1925, N. 7 zu Art. 28 NAG, wonach diese Bestimmung sich grundsätzlich
auch auf die nichtstreitige Gerichtsbarkeit bezieht; SCHNITZER, Handbuch
des internationalen Privatrechts, 4. Aufl., Band II 1958, S. 534;
TUOR/PICENONI, N. 23 zu Art. 538 ZGB; ESCHER, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 551
ZGB; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I,
1969, S. 642, wo von der Zuständigkeit der Behörde des letzten Wohnsitzes
zur Eröffnung der Erbschaft eines Auslandschweizers entsprechend Art. 28
NAG die in der Schweiz gelegenen Liegenschaften ausgenommen werden und
auf BGE 81 II 501 verwiesen wird). Die Eröffnung der Erbschaft eines
Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien unterliegt also, soweit
nicht Liegenschaften in der Schweiz in Frage stehen, grundsätzlich dem
italienischen Recht und der italienischen Gerichtsbarkeit als dem Recht
und der Gerichtsbarkeit des letzten Wohnsitzes, wenn das italienische
Recht diesbezüglich im Sinne von Art. 28 Abs. 1 NAG Geltung beansprucht;
andernfalls sind nach Art. 28 Ziff. 2 NAG die Behörden des Heimatortes
zuständig und ist das schweizerische Recht anwendbar. (Vorbehalten bleibt
die Befugnis anderer Behörden zur Ergreifung notwendiger vorsorglicher
Sicherungsmassnahmen; vgl. SCHNITZER, aaO S. 536.) Das Recht des
ausländischen Wohnsitzstaates beansprucht im Sinne von Art. 28 NAG
Geltung, wenn nach dessen Kollisionsnormen dessen eigenes materielles
Recht anwendbar ist, wogegen eine Weiterverweisung auf das Recht eines
Drittstaates unbeachtlich ist (BGE 78 II 204 ff. Erw. 4, 81 II 20, 328/29,
91 II 461; SCHNITZER, Band I 1957, S. 213, 215; VISCHER, S. 546 f.).
Die Kläger behaupten, Italien beanspruche die Zuständigkeit
(Gerichtsbarkeit) für die Eröffnung der Erbschaft eines Schweizers mit
letztem Wohnsitz in Italien. Die von ihnen angerufenen Bestimmungen,
nämlich Art. 3 der Verfassung der Republik Italien (Gleichheits-Grundsatz),
Art. 16 der dem Codice civile vorausgehenden Disposizioni sulla legge
in generale (Gewährung der bürgerlichen Rechte an Ausländer nach dem
Grundsatze der Reziprozität) und Art. 456 des Codice civile vermögen
jedoch ihre Behauptung nicht zu belegen. Art. 456 Cc bestimmt zwar,
die "successione" (Erbschaft, Erbgang) werde im Zeitpunkt des Todes
am letzten Wohnsitz des Verstorbenen eröffnet, ist aber wie die ihm
entsprechenden Art. 537/38 (je Abs. 1) ZGB nicht eine Kollisionsnorm,
sondern eine interne Norm (Entscheid der Sezioni unite civili der Corte
suprema di cassazione vom 11. Oktober 1971 i.S. Barbera c. Fares,
in Foro italiano, Raccolta di giurisprudenza, Band 94, 1971, Teil 1,
Spalten 2739 ff., 2741). Im eben angeführten Entscheide, wo es sich
um die internationale Zuständigkeit der italienischen Behörden zur
Bestellung eines "curatore" der "eredità giacente" (Art. 528 Cc), also
zur Ergreifung einer Massnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelte,
die wie die Erbschaftsverwaltung im Sinne von Art. 554 ZGB die Sicherung
des Nachlasses während der Dauer einer Ungewissheit über die Erbfolge
bezweckt (vgl. GIANNATTASIO in Commentario del Codice civile redatto
a cura di magistrati e docenti, Buch II Band 1, Torino 1959, S. 227),
wurde ausserdem erklärt, Art. 4 des Codice di procedura civile, der die
Gerichtsbarkeit der italienischen Gerichte über Ausländer regelt, sei auf
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie die in Frage stehende
weder direkt noch analog anwendbar; da die Rechtsnachfolge von Todes wegen
nach Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale unabhängig davon,
wo die Vermögensstücke sich befinden, dem Rechte des Staates unterliege,
dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte, sei dieses Recht
auch auf die Ernennung des curatore der eredità giacente anwendbar;
das entspreche dem Grundgedanken des internationalen Erbrechts, nämlich
dem Grundsatz der Einheitlichkeit des die Erbfolge regelnden Rechts, das
stets das Heimatrecht des Verstorbenen sein müsse (Foro italiano, aaO,
Spalten 2742-2744). Aus diesen grundsätzlichen Erwägungen der höchsten
italienischen Zivilgerichtsinstanz ist zu schliessen, dass Ausländer, auch
wenn sie ihren letzten Wohnsitz in Italien haben, nach den italienischen
Kollisionsregeln hinsichtlich der behördlichen Einsetzung eines Verwalters
der Erbschaft nicht dem italienischen Recht, sondern ihrem Heimatrecht
unterworfen sind (vgl. dazu auch DISTASO im zitierten Kommentar, Buch I
Band 1, Torino 1966, S. 93, wo ebenfalls betont wird, dass das Heimatrecht
des Erblassers für alle erbrechtlichen Fragen, z.B. auch für die "apertura
della successione", massgebend sei). Beansprucht das italienische Recht
in dieser Hinsicht gegenüber Ausländern mit letztem Wohnsitz in Italien
keine Geltung, so ist im vorliegenden Falle nach Art. 28 Ziff. 2 NAG das
schweizerische Recht anwendbar und der Gerichtsstand der Heimat begründet,
selbst wenn Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt
haben sollte, wie das die Kläger heute im Gegensatz zu dem von ihnen
während vieler Jahre vertretenen Standpunkte behaupten.
Der vom Vertreter der Kläger in seinem heutigen Vortrag angerufene
Entscheid der Sezioni unite civili der Corte suprema di cassazione vom 2.
Juli 1969 i.S. Toscanelli gegen Ferroni hat mit den italienischen
Kollisionsnormen für das Erbrecht, insbesondere mit Art. 23 der
Disposizioni sulla legge in generale, entgegen der Behauptung der
Kläger überhaupt nichts zu tun. Er bezieht sich auf die internationale
Zuständigkeit zur Beurteilung der Schadenersatzklage eines in Italien
wohnenden Italieners gegen einen in der Schweiz wohnenden Schweizer
wegen eines Autounfalls. In diesem Zusammenhang zog der italienische
Kassationshof aus der in Bundesstaaten geltenden Rangordnung der Gesetze
in Übereinstimmung mit dem Grundsatz "Bundesrecht bricht kantonales
Recht" (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV) den Schluss, dass die
Gerichtsstandsvorschrift von Art. 85 SVG derjenigen von Art. 30 der
tessinischen ZPO vorgehe (Foro italiano, Band 93, 1970, Spalten 574 ff.,
576). Hieraus lässt sich für die Lösung der Frage, ob zur Anordnung einer
Erbschaftsverwaltung für den Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz
in Italien nach Art. 28 NAG und Art. 23 der Disposizioni sulla legge
in generale die Behörden des letzten Wohnsitzes oder die Heimatbehörden
zuständig seien, offensichtlich nichts ableiten.
c) Die Frage, wo Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz hatte,
ist im übrigen entgegen der Auffassung der Kläger nicht in einer für
die schweizerischen Zivilgerichte verbindlichen Weise abgeklärt. Der
Umstand, dass die Kläger heute andere Beteiligte bei der Erklärung
"behaften", dass Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt habe,
ist für den Entscheid über die Wohnsitzfrage, die sich auch unter
dem Gesichtspunkte von Art. 28 NAG (vgl. hiezu BGE 81 II 328 unten
mit Hinweisen) ausschliesslich nach den in Art. 23 ff. ZGB genannten
Kriterien beurteilt, nicht erheblich. Die Verwaltungsrechtliche Kammer
des Bundesgerichts hat in ihrem Entscheide vom 8. Dezember 1972, der
die Kläger zur Änderung ihres Standpunkts in der Wohnsitzfrage bewogen
zu haben scheint, zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Die von der
Verwaltungsrechtlichen Kammer am 8. Dezember 1972 teils abgewiesene, teils
durch Nichteintreten erledigte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Kläger
war gegen einen Entscheid des bündnerischen Verwaltungsgerichts gerichtet,
der den Rekurs der Kläger gegen die ein Steuerhinterziehungsverfahren
einstellende Verfügung der kantonalen Wehrsteuerverwaltung vom 5. Juni
1970 mangels Legitimation der Kläger nicht materiell beurteilt hatte.
Daher kann offensichtlich keine Rede davon sein, dass diese Verfügung
mit den darin enthaltenen Ausführungen über den Wohnsitz Schmids vom
Bundesgericht bestätigt worden sei, wie das die Kläger behaupten. Die
Feststellung eines Steuerdomizils nach Wehrsteuerrecht vermag zudem, wie im
Entscheid der Verwaltungsrechtlichen Kammer ausgeführt, die zivilrechtliche
Beurteilung der Wohnsitzfrage in keiner Weise zu präjudizieren.
Wollte man aber noch annehmen, Schmid habe seinen letzten Wohnsitz
in Mailand gehabt und dieser Umstand lasse (was nach lit. b hievor
nicht zutrifft) die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung unter die
italienische Gerichtsbarkeit fallen, so wäre damit immer noch nicht
gesagt, dass die vom Kreisamt Oberengadin vorgenommene Ernennung der
STG zur Erbschaftsverwalterin für den Nachlass Schmid hinfällig geworden
sei. Die vom Kreisamt Oberengadin in der Erbschaftssache Schmid getroffenen
Anordnungen sind längst rechtskräftig geworden. Wegen der behaupteten
örtlichen Unzuständigkeit dieses Amtes wären sie keineswegs schlechthin
nichtig, wie das die Kläger anzunehmen scheinen. Abgesehen davon, dass
die örtliche Unzuständigkeit in der Regel keinen Nichtigkeitsgrund bildet
(IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Band I 1968,
Nr. 326 Ziff. III a, S. 189), würde im vorliegenden Falle durch die
Annahme der Nichtigkeit der Anordnungen, die das Kreisamt Oberengadin
seit dem Tode Schmids in den letzten zehn Jahren getroffen hat, die
Rechtssicherheit in untragbarer Weise beeinträchtigt, was die Annahme der
Nichtigkeit verbietet (IMBODEN, aaO Ziff. II S. 189). Auf jeden Fall aber
haben die Gerichte die STG als Erbschaftsverwalterin anzuerkennen, solange
sie nicht von der Ernennungsbehörde oder einer dieser übergeordneten
Instanz als solche abgesetzt worden ist, wofür nichts vorliegt.
Die STG ist also nach wie vor befugt, als Litisdenunziatin der Kläger
am vorliegenden Verfahren teilzunehmen.
Erwägung 6
6.- Zur Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung wegen Fehlens
von Voraussetzungen für ihre Entstehung oder wegen unzulässigen
oder unmöglichen Inhalts der Stiftungsurkunde ist wie gemäss Art. 89
Abs. 1 ZGB zur Klage, mit welcher die Aufhebung einer Stiftung wegen
widerrechtlich oder unsittlich gewordenen Zwecks verlangt wird, ausser der
Aufsichtsbehörde jedermann berechtigt, der ein Interesse hat (vgl. BGE
96 II 277). Indem das Gesetz das Klagerecht demjenigen gewährt, der ein
Interesse hat, schliesst es Private, denen ein Interesse am Wegfall der
Stiftung fehlt, vom Klagerecht aus.
Erben des Stifters haben ein solches Interesse, wenn sie, wie es für
die Kläger im Falle BGE 96 II 273 ff. (Erw. 10 S. 300) zutraf, bei Wegfall
der Stiftung kraft Erbrechts mehr erhalten als unter der Voraussetzung,
dass die Stiftung Bestand hat. Verschafft ihnen der Wegfall der Stiftung
dagegen keinen Gewinn, so sind sie mangels eines Interesses nicht
klageberechtigt. Sie sind in einem solchen Falle durch ein die Klage
abweisendes Urteil auch nicht beschwert, so dass sie und gegebenenfalls
eine Nebenpartei, die nur zu ihrer Unterstützung am Prozess teilnimmt,
zur Berufung an das Bundesgericht nicht befugt sind (zum Erfordernis
einer Beschwerung vgl. BGE 91 II 62 Erw. 4 mit Hinweisen).
Durch die Testamente vom 20. und 26. August 1948, die durch die
spätern Testamente aus der Zeit bis zum 18. Dezember 1959 in den heute
entscheidenden Punkten nicht abgeändert wurden und von denen das zweite das
erste bestätigt und ergänzt, hat Christian Schmid die Kläger bzw. ihre
Rechtsvorgänger unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsansprüche
von der Erbfolge ausgeschlossen und seine Ehefrau zur Alleinerbin
eingesetzt mit der Auflage, von seinem Reinnachlass 12/16 einem in der
Schweiz zu gründenden Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen. Über die
restlichen 4/16 verfügte er zugunsten anderer Personen (Nichterben). Die
Klage vom 2. Januar/27. Juni 1967, mit welcher die heutigen Kläger die
Ungültigerklärung der Testamente aus der Zeit vom 20. August 1948 bis
18. Dezember 1959 verlangten, wurde vom Bundesgericht als Berufungsinstanz
am 25. Mai 1972 abgewiesen mit der Begründung, die nicht unter Art. 519 ZGB
fallenden Einwendungen gegen die Gültigkeit der angefochtenen Testamente
seien unbegründet und hinsichtlich der Ungültigkeitsklage im Sinne von
Art. 519 ZGB sei das Klagerecht gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB verwirkt. Die
Behauptung der Kläger, am 14. November 1972 sei beim Bezirksgericht
Maloja unter Berufung auf die 30jährige Frist von Art. 521 Abs. 2 ZGB
eine neue Ungültigkeitsklage eingereicht worden, ist unbeachtlich, da es
sich dabei um eine erst nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene
Tatsache handelt. (Im übrigen scheinen die Kläger diese neue Klage im
Zusammenhang mit ihrer Kehrtwendung in der Frage des letzten Wohnsitzes
des Erblassers zurückgezogen zu haben.) Daher ist heute davon auszugehen,
dass die Kläger nur Anspruch auf ihren allfälligen Pflichtteil haben. Wie
die - nicht im Besitz oder Mitbesitz der Erbschaft befindlichen - Kläger
Gelegenheit erhalten könnten, die von ihnen behaupteten Ungültigkeitsgründe
im Sinne von Art. 519 ZGB mittels der nach Art. 521 Abs. 3 ZGB jederzeit
zulässigen Einrede der Ungültigkeit geltend zu machen, ist nicht zu sehen.
Die von den Klägern behauptete Ungültigkeit der beklagten Stiftung
würde nichts daran ändern, dass Frau Schmid-Blaser unter Vorbehalt
allfälliger Pflichtteilsansprüche der Verwandten des Erblassers kraft
letztwilliger Verfügung als Alleinerbin Schmids zu gelten hat. Schmid
hatte nämlich in der Verfügung vom 20. August 1948 im Zusammenhang mit
dieser Erbeinsetzung bestimmt, er überlasse es unter Vorbehalt späterer
Anordungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu tun, was sie für
richtig halte. In der Verfügung vom 26. August 1948, mit welcher er die
Erbeinsetzung seiner Ehefrau bestätigte und ihr u.a. die Zuwendung von
12/16 seines Reinnachlasses an den zu gründenden Christian-Schmid-Fonds
auferlegte, bemerkte er zur Erklärung der verschiedenen Auflagen
einleitend, er wisse, dass seine Frau seine Absichten bezüglich der
Verwendung seines Vermögens für wohltätige Zwecke teile. Die gleiche
Bemerkung steht auch in der wegen unrichtiger Angabe des Errichtungsorts
ungültigen, aber gleichwohl als Indiz für den Willen Schmids verwendbaren
Verfügung vom 19. Mai 1960. Schmid wollte also seiner Ehefrau die Stellung
einer Alleinerbin unzweifelhaft auch für den Fall belassen, dass ihm die
Gründung des Christian-Schmid-Fonds aus irgendeinem Grunde nicht gelingen
sollte, m.a.W. er war für diesen Fall bereit, sich mit der im Testament
vom 20. August 1948 enthaltenen Anordnung zu begnügen, er überlasse die
Verfolgung wohltätiger Zwecke seiner Frau und Alleinerbin, von der er
die Verwirklichung seiner Pläne erwarten konnte.
So wenig wie der Rechtsbestand der Anordnung, dass die Kläger zugunsten
der Ehefrau Schmids auf den Pflichtteil gesetzt seien, hängt die Höhe
der den Klägern allfällig zustehenden Pflichtteilsansprüche davon ab, ob
die beklagte Stiftung gültig errichtet worden sei oder nicht. In beiden
Fällen sind die dem Fonds zugedachten Vermögenswerte bei der Berechnung
der allfälligen Pflichtteile zu berücksichtigen. Das gleiche gälte auch
für das Vermögen der Crisanus-Familienstiftung, falls es entsprechend der
Auffassung der Kläger in Wirklichkeit zum Nachlass Schmid gehören sollte,
in welchem Fall es von den Testamenten Schmids miterfasst würde.
Aus diesen Gründen haben die Kläger kein Interesse an der Feststellung,
dass die beklagte Stiftung ungültig sei. Sie sind daher zur Klage auf
Ungültigerklärung der Stiftung nicht befugt und durch das diese Klage
abweisende Urteil der Vorinstanz nicht beschwert.
Erwägung 7
7.- Die Kläger machen in ihrem heutigen Vortrag freilich geltend,
alle schweizerischen Urteile, die auf der Eröffnung der Testamente
Schmids durch das nach ihrer heutigen Auffassung unzuständige Kreisamt
Oberengadin beruhen, seien unbeachtlich und unwirksam; das gelte auch für
das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1972 betreffend Ungültigkeit
letztwilliger Verfügungen. Die Bündner Gerichte und das Bundesgericht
waren jedoch zur Beurteilung der vom Bundesgericht als letzter Instanz am
25. Mai 1972 abgewiesenen Ungültigkeitsklage, die einen Streit zwischen
Erben betraf, nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungsvertrags mit Italien
von 1868 und Art. 1V des Protokolls dazu ohne Zweifel zuständig, selbst
wenn Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt haben sollte
(vgl. Erw. 3b hievor). Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung
letztwilliger Verfügungen hängt nicht davon ab, dass diese durch die
zuständige Behörde eröffnet wurden; sind doch die Vorschriften über die
Eröffnung von Testamenten bloss Ordnungsvorschriften (vgl. BGE 53 II 210
Erw. 1, 90 II 391 Erw. 6a). Die Testamentseröffnung ist im Rahmen der
Ungültigkeitsklage nur für den Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 521
Abs. 1 und eventuell auch der 30jährigen Frist von Art. 521 Abs. 2 ZGB,
die heute nicht zur Diskussion stehen, von Bedeutung. Hievon abgesehen
steht keineswegs fest, dass das Kreisamt Oberengadin für die von ihm
vorgenommenen Amtshandlungen nicht zuständig gewesen sei, und könnte die
Wirksamkeit der Testamentseröffnung durch dieses Amt, die seinerzeit von
niemandem angefochten wurde, heute selbst dann nicht mehr in Frage gestellt
werden, wenn seither festgestellte Tatsachen Zweifel an der örtlichen
Zuständigkeit dieses Amts begründen sollten (vgl. Erw. 3c hievor). Es
kann also keine Rede davon sein, dass das Urteil des Bundesgerichts vom
25. Mai 1972 wegen örtlicher Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin
zur Eröffnung der Testamente Schmids unbeachtlich sei. Vielmehr ist und
bleibt dieses rechtskräftige Urteil für die Parteien verbind.. lich.
Erwägung 8
8.- Obwohl den Klägern auf Grund der vorliegenden Akten die
Legitimation zur Anfechtung der beklagten Stiftung abgesprochen werden
muss, rechtfertigt es sich, im folgenden zu der - von den kantonalen
Gerichten einlässlich geprüften - Frage der Gültigkeit dieser Stiftung
materiell Stellung zu nehmen; dies im Interesse der Klarstellung der in
dieser Hinsicht bestehenden Rechtslage und für den Fall, dass die Kläger
wider Erwarten doch noch Gelegenheit finden sollten, die gegenüber den
letztwilligen Verfügungen Schmids angerufenen, vom Bundesgericht am
25. Mai 1972 wegen Verwirkung des Klagerechts nach Art. 521 Abs. 1 ZGB
nicht materiell geprüften Ungültigkeitsgründe im Sinne von Art. 519 ZGB
vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, und dass sie damit
Erfolg haben sollten.
Die Frage der Gültigkeit der beklagten Stiftung beurteilt
sich ausschliesslich nach dem von der Vorinstanz angewendeten
schweizerischen Recht. Da die Stiftung in der Schweiz unter Bezugnahme
auf das schweizerische Recht errichtet wurde, in der Schweiz ihren
statutarischen Sitz hat und auch hier verwaltet und tätig werden soll,
ist für ihre Entstehung und ihre rechtliche Stellung sowohl nach der
sog. Inkorporationstheorie als auch nach der sog. Sitztheorie, die in der
schweizerischen Rechtsprechung und Lehre vertreten werden (vgl. VISCHER,
aaO S. 569 ff., mit Hinweisen), das schweizerische Recht massgebend. Ob
Schmid die beklagte Stiftung nach italienischem Recht nur mit Zustimmung
des italienischen Staatsoberhauptes hätte errichten können, wie die Kläger
behaupten, ist unerheblich, da nach dem schweizerischen Kollisionsrecht das
italienische Recht nicht anwendbar ist, selbst wenn Schmid bei Errichtung
der Stiftung in Italien Wohnsitz gehabt haben sollte.
Erwägung 9
9.- Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es nach Art. 80 ZGB der
Widmung eines Vermögens für einen bestimmten Zweck. Die Errichtung erfolgt
nach Art. 81 Abs. 1 ZGB in der Form einer öffentlichen Urkunde oder
durch letztwillige Verfügung. Die Eintragung in das Handelsregister,
durch welche die Stiftung gemäss Art. 52 Abs. 1 ZGB das Recht der
Persönlichkeit erlangt, erfolgt nach Art. 81 Abs. 2 ZGB auf Grund der
Stiftungsurkunde und nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde unter
Angabe der Mitglieder der Verwaltung. Die Anmeldung zur Eintragung ins
Handelsregister liegt nach Art. 22 Abs. 2 HRegV bei juristischen Personen
der Verwaltung ob. Die Organe der Stiftung und die Art der Verwaltung
(d.h. die Art und Weise, wie die Stiftung zu verwalten ist; vgl. den
französischen und den italienischen Text: le mode d'administration,
il modo di amministrarla) werden nach Art. 83 Abs. 1 ZGB durch die
Stiftungsurkunde festgestellt.
a) Christian Schmid hat für die Errichtung der beklagten Stiftung das
Mittel der öffentlichen Urkunde gewählt, das für die Errichtung einer
Stiftung zu Lebzeiten des Stifters bestimmt ist (BGE 96 II 284 Erw.
4b). Die Stiftungsurkunde, die er am 4. April 1949 durch den Notar
des Kreises Chur errichten liess, verdient keineswegs die Bezeichnung
"rudimentär", welche die Kläger ihr beilegen. Sie regelt vielmehr
einlässlich und sorgfältig alle wesentlichen Punkte, insbesondere den Zweck
der Stiftung, ihre Organisation, die Aufgaben der Organe, die Verwendung
der Erträgnisse des Stiftungsvermögens, die Leistungen der Stiftung und
die Vermögenszuwendung an diese. Das ebenfalls öffentlich beurkundete
Stiftungsreglement vom 7. Februar 1951 regelt im einzelnen die Verwaltung
des Stiftungsvermögens und die Führung der Stiftungsgeschäfte durch den
Sekretär. Dass Schmid der Stiftung zu seinen Lebzeiten nur ein kleines,
für die Erreichung des Zwecks nicht genügendes Kapital zuwandte und vorsah,
die Stiftung werde den Hauptteil des ihr zugedachten Vermögens erst nach
seinem und seiner Ehefrau Ableben erhalten, war zulässig (vgl. BGE 96 II
296 f. Erw. 8d). Ebenso war zulässig, dass er sich bis zu seinem Tode die
Verwaltung der Stiftung und die Ausübung der Funktionen des Stiftungsrats
vorbehielt und anordnete, der in den Statuten vorgesehene Stiftungsrat
sei erst nach seinem Tode zu bestellen (EGGER, N. 4 zu Art. 83 ZGB;
LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften nach
schweiz. Recht, 1912, S. 144; EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im
schweiz. Recht, Diss. Bern 1929, S. 93). Das freiheitlich gestaltete
Stiftungsrecht des schweizerischen ZGB, das die Organisation der Stiftung
grundsätzlich dem Stifter anheimstellt (Art. 83 Abs. 1), verbietet nicht,
dass zu Lebzeiten des Stifters dieser selbst als einziges Organ der
Stiftung amtet. Die für die Errichtung einer Stiftung durch öffentliche
Urkunde erforderliche Vermögenszuwendung zu Lebzeiten des Stifters, die
grundsätzlich schon in der Begründung einer Forderung gegen den Stifter
liegen kann (BGE 51 II 469/70, 75 I 271; EGGER, N. 12 zu Art. 80 ZGB;
Gegenschluss aus dem am 21. März 1958 in das ZGB eingefügten und am
25. Juni 1971 redaktionell abgeänderten Art. 89bis Abs. 4 ZGB), wurde im
Falle der beklagten Stiftung dadurch vollzogen, dass Schmid das auf Fr. 20
000.-- festgesetzte Anfangskapital der Stiftung auf ein ihr errichtetes
Konto bei der Graubündner Kantonalbank einzahlte. Schmid hat also die
nach Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB für die Errichtung einer Stiftung unter
Lebenden notwendigen Handlungen vorgenommen.
b) Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich nicht bezweifeln,
dass diese Handlungen Schmids vom ernstlichen Willen getragen waren,
die Stiftung auf dem von ihm eingeschlagenen Wege zu errichten. Die
Vorinstanz hat das Vorhandensein dieses Willens ausdrücklich festgestellt.
Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht nach Art.
63 Abs. 2 OG bindet (BGE 94 II 99 lit. a und 104 Erw. 2, 95 II 170 Erw. 15
und 553 Erw. 4, 96 II 148 f. Erw. 1). Die von der Vorinstanz angeführten
Indizien, insbesondere die Errichtung zweier öffentlicher Urkunden mit
eingehenden Vorschriften, die Erwähnung des Christian-Schmid-Fonds in
mehrern Testamenten und der mit der Crisanus-Familienstiftung nach
Art. 6 lit. c ihrer Statuten verfolgte Endzweck, ihr Vermögen dem
Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen, sowie die erfolgreichen
Bemühungen um die Steuerbefreiung dieses Fonds wegen Gemeinnützigkeit
sprechen denn auch eindeutig für den Stiftungswillen Schmids; ebenso die
Tatsache, dass dieser das Konto des Fonds bis zu seinem Tod bestehen und
durch die Zinsen anwachsen liess.
c) Ob die Crisanus-Familienstiftung gültig sei oder nicht,
ist für den Entscheid darüber, ob der Christian-Schmid-Fonds gültig
errichtet worden sei, ohne Bedeutung. Auch im Falle der Ungültigkeit
der Crisanus-Familienstiftung wäre die Endbestimmung, welche Schmid
dem Vermögen dieser Stiftung zugedacht hatte, ein Indiz für seinen
Willen zur Errichtung des Christian-Schmid-Fonds. Die von den Klägern
behauptete Ungültigkeit der Crisanus-Familienstiftung hätte nur zur
Folge, dass deren Vermögen in den Nachlass Schmids fiele und von den
Testamenten erfasst würde, nach denen die Witwe 12/16 des Reinnachlasses
dem Christian-Schmid-Fonds zukommen lassen muss (vgl. den zweitletzten
Absatz von Erw. 6 hievor).
d) Die Einwendungen der Kläger gegen den Zweck der beklagten Stiftung,
die vor Bundesgericht nicht ausdrücklich aufrechterhalten werden, sind von
den kantonalen Gerichten mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen
werden kann, verworfen worden.
e) Die Eintragung des Christian-Schmid-Fonds ins Handelsregister ist
zu Lebzeiten Schmids nicht erfolgt und auch nicht beim Handelsregisteramt
angemeldet (beantragt) worden. Daher hat der Fonds zu Lebzeiten Schmids die
Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 52 ZGB nicht erlangt. Das bedeutet
aber nicht, dass Schmid die Handlungen, die er als Stifter zur Errichtung
der Stiftung vorzunehmen hatte, unvollendet gelassen habe. Art. 22 HRegV,
wonach bei juristischen Personen die Anmeldung einer Eintragung ins
Handelsregister durch die Verwaltung erfolgt, gilt nämlich auch für
die Eintragung, die der juristischen Person die Rechtspersönlichkeit
verschafft. Diese Kompetenz der Verwaltung ist in Art. 640 Abs. 2, 780
Abs. 2 und 835 Abs. 3 OR für die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft
mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft ausdrücklich vorgesehen,
und es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass es sich bei der Stiftung
(und beim eintragungspflichtigen Verein zu wirtschaftlichen Zwecken)
anders verhalten sollte. Art. 81 Abs. 2 ZGB schreibt nicht etwa vor, die
Eintragung der Stiftung sei vom Stifter zu veranlassen. Dass nach dieser
Bestimmung die Eintragung "auf Grund der" - u.a. die Organe bestimmenden -
"Stiftungsurkunde" und "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde",
d.h. der nach Art. 84 ZGB die Stiftungen (nicht die Stifter) überwachenden
Behörde erfolgt, spricht im Gegenteil deutlich dafür, dass auch bei
der Stiftung die Anmeldung der für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit
nötigen Eintragung der Verwaltung obliegt (so auch EGGER, N. 7 und 8 zu
Art. 81 ZGB, und HIs, N. 54 zu Art. 932 OR). Diese Anmeldung gehört also
entgegen der Ansicht der Kläger nicht mehr zum Errichtungsgeschäft des
Stifters. Die Errichtung der Stiftung im Sinne von Art. 80/81 ZGB ist
vielmehr mit der Widmung eines Vermögens für einen besondern Zweck und
der Erstellung der öffentlichen Urkunde bzw. der letztwilligen Verfügung
vollendet (vgl. EGGER, N. 7 zu Art. 81 ZGB).
Für die Anmeldung zur Eintragung stellt das Gesetz keine Frist
auf. Die von den Klägern angerufenen Bestimmungen des OR über die
Verjährung von Forderungen sind hier offensichtlich nicht anwendbar (auch
nicht analog). Die Anmeldung kann daher grundsätzlich zu beliebiger Zeit
erfolgen, und zwar bei Errichtung der Stiftung durch öffentliche Urkunde
wie bei der Errichtung durch letztwillige Verfügung auch nach dem Tode
des Stifters, da diese Anmeldung eben nicht mehr zu den Obliegenheiten
des Stifters gehört. Die Verwaltung handelt bei der Anmeldung nicht als
Beauftragte des Stifters, sondern kraft gesetzlicher Ermächtigung aus
eigenem Recht.
Zwischen der Erstellung der Stiftungsurkunde und der Anmeldung zur
Eintragung ins Handelsregister verstrichen im vorliegenden Falle freilich
14 Jahre (4. April 1949 bis 13. Juni 1963). Bloss wegen dieses Zeitablaufs
könnte aber die Eintragung der Stiftung höchstens dann als unzulässig
gelten, wenn daraus auf ein Erlöschen des Stifterwillens zu schliessen
wäre. Das ist nicht der Fall. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz und der gegebenen Umständen ist vielmehr anzunehmen,
dass der Stifterwille bei Schmid bis zu seinem Tode (12. November 1972)
bestehen blieb.
f) Schmid, der bis zu seinem Tode das einzige Organ der Stiftung
war und in dieser Eigenschaft die Eintragung ins Handelsregister
hätte veranlassen können, hat das nicht getan, und zwar nicht etwa aus
Nachlässigkeit oder Rechtsunkenntnis, sondern nach den Angaben seines
Rechtsberaters Dr. Ludwig mit voller Absicht (vgl. lit. È and Ende hievor).
Aus dieser Tatsache und aus der Anordnung Schmids, dass der Stiftungsrat
erst nach seinem Tode zu bestellen sei, folgt jedoch nicht, dass er die
Stiftung nicht unter Lebenden, sondern von Todes wegen habe errichten
wollen, wozu es einer entsprechenden letztwilligen Verfügung bedurft
hätte. Er hat, wie dargelegt, zur Errichtung der Stiftung unter Lebenden
alle Handlungen vorgenommen, die ihm in seiner Eigenschaft als Stifter
oblagen. In der Folge hat er seine Funktionen als Organ der Stiftung
ausgeübt, indem er das Konto der Stiftung verwaltete, die fraglichen Mittel
zeitweise in Obligationen anlegte, mit der Fides für die Zeit nach seinem
Tode einen Vermögensverwaltungsvertrag abschloss und durch Dr. Ludwig der
Fides je ein Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements
schicken und bei der kantonalen Steuerverwaltung um Steuerbefreiung der
Stiftung wegen Gemeinnützigkeit nachsuchen liess. Er wollte also die
Stiftung - wenn auch in beschränktem Masse (vgl. dazu BGE 96 II 296/97
Erw. 8d) - schon zu seinen Lebzeiten wirksam werden lassen. Dass er sie zu
seinen Lebzeiten nicht eintragen lassen wollte, lässt sich zwangslos damit
erklären, dass er ihr Bestehen nicht publik machen wollte, solange sie
die statutarischen Leistungen noch nicht erbringen konnte. Schmid hat also
die Stiftung unter Lebenden in der dafür vorgeschriebenen Form errichtet.
g) Aus der Tatsache, dass die beklagte Stiftung zu Lebzeiten
des Stifters die Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 52 ZGB nicht
erlangte, ergibt sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht, dass die
Stiftung den Anspruch auf die ihr zunächst zugedachten Fr. 20 000.--
und die Rechte aus dem auf ihren Namen eröffneten Bankkonto überhaupt
nicht habe erwerben können und dass deshalb die nach Art. 80 ZGB für
die Errichtung der Stiftung erforderliche Widmung eines Vermögens nicht
wirksam erfolgt sei. Eine Stiftung, die in gehöriger Form errichtet
wurde und zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit nur noch der Eintragung
ins Handelsregister bedarf, ist nicht schlechthin nichtexistent,
wie die Kläger meinen. Vielmehr ist sie in diesem Stadium unter der
Bedingung, dass sie eingetragen wird, rechtsfähig, ähnlich wie ein Kind
vor der Geburt (nasciturus) nach Art. 31 Abs. 2 ZGB unter dem Vorbehalt
rechtsfähig ist, dass es lebend geboren wird (EGGER, N. 7 zu Art. 81 ZGB;
LAMPERT, aaO S. 150; EBERLE, aaO S. 64; vgl. auch BGE 81 II 583, wo es
sich um eine noch gar nicht errichtete, aber von den für sie handelnden
Personen als bestehend betrachtete kirchliche Stiftung handelte, sowie
den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 9. November 1928
in SJZ 1928/29 Nr. 45 S. 253/54 und den Entscheid des Bundesrats vom 28.
Februar 1956 in VEB 1956 Nr. 39 S. 120/21. Gleicher Ansicht dürfte auch
GUTZWILLER sein, wenn er in Schweiz. Privatrecht II S. 593 f. ausführt,
die Erfüllung der in Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB für die Errichtung
einer Stiftung aufgestellten Erfordernisse lasse vor der Eintragung
bereits eine Stiftung entstehen, die zwar nicht rechtsfähig sei, aber
dennoch in gültiger Weise das ihr gewidmete Vermögen entgegennehmen
und eine Organisation haben könne). Das Gesetz setzt diese bedingte
Rechtsfähigkeit der noch nicht eingetragenen Stiftung voraus, indem es
vorschreibt, zu dem - der Eintragung notwendigerweise vorausgehenden -
Errichtungsgeschäft des Stifters gehöre die Widmung eines Vermögens
für einen bestimmten Zweck. Eine solche Widmung, zu der wenn nicht
die Übereignung von Vermögenswerten, so doch jedenfalls eine gegenüber
der Stiftung eingegangene Verpflichtung nötig ist (vgl. Erw. 9 lit. a
hievor), kann vor der Eintragung nur erfolgen, wenn die Stiftung die ihr
eingeräumten Ansprüche wenigstens bedingt erwerben kann. In gleicher Weise
wie das ihr gemäss Art. 80 ZGB gewidmete Vermögen kann die nach Art. 80
und 81 Abs. 1 ZGB errichtete Stiftung vor der Eintragung auch andere
Zuwendungen erwerben. Mit der Eintragung wird ihr Rechtserwerb endgültig.
h) Der Stiftungsrat, der die Eintragung der beklagten Stiftung ins
Handelsregister erwirkte, ist statutengemäss bestellt worden (Art. 4 und
5 der Statuten). Indem Dr. Ludwig den Kleinen Rat des Kantons Graubünden
durch eine Vorsprache beim Erziehungsdepartement unter Vorlegung der
Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements zu der diesem Rat obliegenden
Wahl des Stiftungsrats veranlasste, handelte er zweifellos im Sinne
des Stifters. Es ist anzunehmen, dass er die dem Erziehungsdepartement
vorgelegten Urkunden zu diesem Zweck vom Stifter erhalten hatte. Die
kantonale Steuerverwaltung hatte von der Errichtung der beklagten Stiftung
im übrigen schon seit dem Jahre 1954 Kenntnis (lit. B am Ende hievor).
Dr. Ludwig bedurfte für seinen Schritt nicht etwa der Zustimmung der
Erben Schmids, da es nicht diesen vorbehalten war, durch eine entsprechende
Meldung dafür zu sorgen, dass der Kleine Rat als die nach den Statuten
zuständige Instanz der von Schmid errichteten Stiftung anstelle des
mit dem Tode Schmids weggefallenen bisherigen Organs in der Gestalt des
Stiftungsrats ein neues Organ bestelle. - Dass eine zunächst vom Stifter
selbst verwaltete Stiftung nach dessen Hinschied während einer gewissen
Zeit eines Organs entbehrt, ist normal und kann der Gültigkeit der Stiftung
nicht schaden.
Ob die Erben des Stifters das Recht zum Widerruf einer durch
öffentliche Urkunde errichteten, aber zu Lebzeiten des Stifters noch
nicht eingetragenen Stiftung haben, ist umstritten (verneinend EGGER,
der in N. 7 zu Art. 81 ZGB das Recht zum Widerruf einer durch öffentliche
Urkunde errichteten, noch nicht eingetragenen Stiftung mit LAMPERT, aaO
S. 146, sogar dem Stifter selbst abspricht; bejahend HAFTER, 2. Aufl.,
N. 20 zu Art. 81 ZGB, und EBERLE, aaO S. 78 Anm. 3). Diese Frage braucht
jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Die Erben Schmid
haben nämlich von der Errichtung der beklagten Stiftung spätestens am
12. Februar 1963 bei Eröffnung der Testamente vom 18. und 19. Mai 1960,
worin Schmid den von ihm "in der Schweiz am 4. April 1949 gegründeten
Christian-Schmid-Fonds mit Sitz in Chur" erwähnte und bedachte, Kenntnis
erhalten, diese Stiftung aber bis zu der am 29. Juni 1963 erfolgten
Eintragung ins Handelsregister nicht widerrufen.
Unter diesen Umständen hat die beklagte Stiftung mit der Eintragung
unter Vorbehalt des in Art. 82 ZGB vorgesehenen Anfechtungsrechts
der Erben und der Gläubiger unwiderruflich die volle Rechtsfähigkeit
erlangt. Anfechtungsgründe im Sinne des Art. 82 ZGB, wonach die
Erben des Stifters die Stiftung gleich einer Schenkung, also mit der
Herabsetzungsklage nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB anfechten können
(EGGER, N. 1 zu Art. 82 ZGB), machen die Kläger mit Recht nicht geltend,
da sie auf Grund der Verfügungen Schmids unter allen Umständen ihren
Pflichtteil erhalten.
i) Der Entscheid BGE 96 II 273 ff., den die Kläger schliesslich noch
anrufen, hilft ihnen nicht. Die dort behandelte und verneinte Frage, ob
eine Stiftung durch eine vertragliche Klausel eines Erbvertrags errichtet
werden könne, hat mit der heute zu entscheidenden Frage, ob eine Stiftung
auf dem von Schmid eingeschlagenen Wege durch einseitigen Akt unter
Lebenden errichtet werden könne, nichts zu tun. Ebensowenig ist für den
vorliegenden Fall von Bedeutung, dass im erwähnten Präjudiz festgestellt
wurde, die Eintragung einer Stiftung ins Handelsregister habe im Falle
der Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts keine heilende Wirkung; denn das
Stiftungsgeschäft Schmids ist gültig (so dass sich auch die Frage einer
Umdeutung dieses Geschäfts nicht stellt).