BGE 99 III 58
99 III 58
13. Entscheid vom 20. November 1973 i.S. K. Regeste
Die Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG ist nur zulässig,
wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen
praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung erreichen
kann; auf Beschwerden zum blossen Zwecke, die Pflichtwidrigkeit einer
Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen
zu lassen, ist nicht einzutreten (Art. 21 SchKG, Bestätigung der
Rechtsprechung; Erw. 2). Befugnis der kantonalen Aufsichtsbehörden und
des Bundesgerichts als Oberaufsichtsbehörde, zu grundsätzlichen Fragen
des Vollstreckungsrechts ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens Stellung
zu nehmen (Erw. 3).
Rechtsvorschlag (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Voraussetzungen, unter denen
ein telephonisch erklärter Rechtsvorschlag gültig ist (Erw. 4).
Sachverhalt
In der Betreibung Nr. 737 gegen Dr. iur. K. übergab der
Betreibungsbeamte den Zahlungsbefehl am 26. Oktober 1972 in der Wohnung
des Betriebenen dessen Ehefrau. Am 27. Oktober 1972 teilte der Betriebene
dem Betreibungsamt telephonisch mit, er erhebe Rechtsvorschlag. Der
Amtsvorsteher verlangte von ihm gleichentags telephonisch eine
schriftliche Bestätigung dieser Erklärung, weil ein bloss am Telephon
ausgesprochener Rechtsvorschlag nicht genüge. Der Betriebene widersprach
dieser Auffassung, schrieb dann aber dem Amt am 30. Oktober 1972
auf einem sog. Übermittlungszettel unter Ankreuzung des Vordrucks
"gemäss Ihrem Wunsch" was folgt: "Gegen die Betreibung Nr. 737 erhebe ich
Rechtsvorschlag und verlange die gebührenfreie Bestätigung meiner Erklärung
des Rechtsvorschlags." Das Amt stellte ihm die verlangte Bestätigung zu.
Am 31. Oktober 1972 führte der Betriebene gegen das Betreibungsamt
Beschwerde mit der Begründung, es habe durch seine Weigerung, den mündlich
erklärten Rechtsvorschlag entgegenzunehmen, Art. 74 SchKG verletzt. Er
beantragte "Gutheissung der Beschwerde und Befreiung des Beschwerdeführers
von Kostenfolgen".
Die untere Aufsichtsbehörde trat am 19. Januar 1973 auf die Beschwerde
nicht ein, weil der Betriebene im Hinblick auf seinen schriftlichen
Rechtsvorschlag kein rechtliches Interesse daran habe, dass die Frage
der Gültigkeit seines mündlichen Rechtsvorschlags beurteilt werde.
Der Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, in welchem der
Betriebene seine Beschwerde als Aufsichtsbeschwerde bezeichnete, wurde
am 30. März 1973 abgewiesen.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene
an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag:
"Es sei die Beschwerde betreffend Verweigerung der Annahme des mündlich
erhobenen Rechtsvorschlages gegen das Betreibungsamt Winterthur III (Seen)
als Aufsichtsbeschwerde zu behandeln und wegen Verletzung von Bundesrecht
gutzuheissen unter Befreiung des Beschwerdeführers von Kostenfolgen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs im Sinne
der nachfolgenden Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 79 Abs. 1 OG muss die Begründung eines Rekurses im
Sinne von Art. 19 SchKG in der Rekursschrift selbst enthalten sein;
eine Verweisung auf Vorbringen im kantonalen Verfahren, wie sie sich in
Ziffer 1 der vorliegenden Rekursschrift findet, ist unbeachtlich (BGE 73
III 124 Erw. 1, 71 III 10).
Erwägung 2
2.- Die Behörde, welche eine Beschwerde begründet erklärt,
verfügt nach Art. 21 SchKG die Aufhebung oder die Berichtigung der
angefochtenen Handlung; sie ordnet die Vollziehung von Handlungen
an, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder
verzögert. Aus dieser Vorschrift hat das Bundesgericht, seitdem es
die Oberaufsicht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübt,
in ständiger Rechtsprechung abgeleitet, die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG sei nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im
Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der
Zwangsvollstreckung, eine vollstreckungsrechtlich wirksame Berichtigung des
gerügten Verfahrensfehlers erreichen könne; auf Beschwerden zum blossen
Zwecke, durch die Aufsichtsbehörden die Pflichtwidrigkeit einer Handlung
oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, sei
nicht einzutreten (BGE 23 I 1902 f., 28 I 198 Nr. 45, 29 I 528, 30 I 225
Erw. 2, 36 I 424 ff. und 779 Erw. 1, 54 III 184, 77 III 78 Erw. 1, 81 III
67 Nr. 19 und 72 Erw. 3, 82 IV 19, 85 III 35 Erw. 1, 86 III 109 Erw. 1,
91 III 46 Erw. 7, 97 III 38 Erw. 2). Die Lehre teilt diese Auffassung
(JAEGER, N. 6 zu Art. 17 SchKG, S. 34; DEGGELLER, Die Beschwerde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweiz. Bundesgericht,
Zürcher Diss. 1923, S. 6 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl.,
S. 60; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I S. 42/43).
Die Voraussetzung, von welcher die dargestellte Rechtsprechung die
Zulässigkeit einer Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG abhängig macht,
kann auch dann noch gegeben sein, wenn das Vollstreckungsverfahren,
in welchem der gerügte Fehler begangen worden sein soll, abgeschlossen
ist (Beispiel: Beschwerde auf Aufhebung eines angeblich zu Unrecht
ausgestellten Verlustscheins); sie entfällt auch in einem solchen Falle
nur dann, wenn etwas Unwiderrufliches geschehen ist (BGE 36 I 424 f., 72
III 43/44, 73 III 25, 93 III 59 Erw. 3). Trifft letzteres zu, so können
die Aufsichtsbehörden auch beim Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht
mehr einschreiten (BGE 94 III 71 Mitte, 96 III 105, 97 III 97 Erw. 2 a.E.,
98 III 61).
Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze stehen nicht bloss
mit dem Wortlaut von Art. 21 SchKG im Einklang, sondern tragen auch dem
Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten in angemessener Weise Rechnung. Das
Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 17 ff. SchKG soll den Beteiligten
ermöglichen, die vollstreckungsrechtlichen Folgen von Fehlern abzuwenden,
welche die Vollstreckungsorgane in einem sie betreffenden Verfahren
begangen haben. Es ist nicht dazu da, die Durchführung von andern Verfahren
(z.B. von Verantwortlichkeitsprozessen im Sinne von Art. 5 SchKG oder von
Disziplinarverfahren) vorzubereiten oder zu erleichtern. An den erwähnten
Grundsätzen ist daher festzuhalten.
Die Beschwerde, mit welcher der Rekurrent geltend macht, das
Betreibungsamt habe seinen telephonischen Rechtsvorschlag zu Unrecht
nicht entgegengenommen, verfolgt keinen praktischen Zweck im Sinne der
Rechtsprechung; denn die Betreibung gegen den Rekurrenten ist auf jeden
Fall durch seinen rechtzeitigen schriftlichen Rechtsvorschlag gehemmt
worden, so dass nichts darauf ankommt, ob der vorherige telephonische
Rechtsvorschlag gültig sei oder nicht. Die Beschwerde ist also nach den
dargelegten Grundsätzen unzulässig.
Erwägung 3
3.- Ähnlich wie das nach der Praxis der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer für die Legitimation zur Beschwerde im Sinne von Art. 17
SchKG gilt, macht die Praxis der Staatsrechtlichen Kammer die Legitimation
zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich davon abhängig,
dass der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Bedürfnis an
der Überprüfung des angefochtenen Entscheides hat. Sie sieht jedoch
von diesem Erfordernis ab, wenn der angefochtene Akt sich jederzeit
wiederholen kann und die Beschwerde grundsätzliche Fragen aufwirft, die das
Bundesgericht im Falle des Nichteintretens überhaupt nie beurteilen könnte
(BGE 87 I 245 und 96 I 553 Erw. 1, je mit Hinweisen, 97 I 841 Erw. 1,
99 Ia 265). Dem Rekurrenten scheint eine Übernahme dieser Praxis durch
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vorzuschweben, wenn er geltend
macht, er sei an der Entscheidung der durch seine Beschwerde aufgeworfenen
Frage interessiert, weil ihm schon früher einmal die Entgegennahme eines
telephonisch erhobenen Rechtsvorschlags verweigert worden sei und der
gleiche Fall sich wiederholen könne.
Zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der betreibungsrechtlichen
Beschwerde bestehen jedoch Unterschiede, die im fraglichen Punkt eine
verschiedene Behandlung der beiden Rechtsmittel rechtfertigen. Bei der
betreibungsrechtlichen Beschwerde geht es nämlich jedenfalls in der
Regel nicht um den Schutz von verfassungsmässigen Rechten, sondern um
die Wahrung von Interessen weniger hohen Ranges. Vor allem aber kann die
Staatsrechtliche Kammer zu Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sich
im Anschluss an eine kantonale Verfügung erheben, nur auf Beschwerde hin
Stellung nehmen. Demgegenüber haben die kantonalen Aufsichtsbehörden
in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und das Bundesgericht
als Oberaufsichtsbehörde in diesem Gebiete die Möglichkeit, sich zu
vollstreckungsrechtlichen Fragen grundsätzlicher Art auch ausserhalb eines
Beschwerdeverfahrens oder im Zusammenhang mit einer verfahrensrechtlich
nicht wirksamen Beschwerde oder Weiterziehung zu äussern. Dieser Weg steht
namentlich dem Bundesgericht offen. Es kann nötigenfalls Verordnungen
und Reglemente erlassen (Art. 15 Abs. 2 SchKG) oder den kantonalen
Aufsichtsbehörden (und durch sie den Betreibungs- und Konkursämtern)
Weisungen erteilen (Art. 15 Abs. 3 SchKG). Ferner kann es grundsätzliche
Fragen, die ihm von solchen Instanzen (oder allenfalls sogar von Privaten)
vorgelegt werden, in Form eines "Bescheids" beantworten (BGE 87 III 30 mit
Hinweisen, 87 III 89, 93 III 114, 98 III 14). Es kann zu solchen Fragen
aber auch in den Erwägungen eines Entscheides Stellung nehmen, der eine
Beschwerde oder deren Weiterziehung aus prozessualen Gründen als unzulässig
erklärt. Für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer besteht daher kein
Grund, die erwähnte Praxis der Staatsrechtlichen Kammer zu übernehmen.
Es bleibt also dabei, dass die Vorinstanzen die Beschwerde des
Rekurrenten mit Recht als unzulässig erklärt haben, soweit damit geltend
gemacht wurde, das Betreibungsamt hätte den telephonischen Rechtsvorschlag
entgegennehmen sollen.
Disziplinarmassnahmen gegen den Betreibungsbeamten hat der Rekurrent
nicht beantragt. Der Entscheid der Vorinstanz hätte im übrigen insoweit,
als er solche Massnahmen ablehnt, nicht an das Bundesgericht weitergezogen
werden können (BGE 94 III 61 Erw. 3).
Erwägung 4
4.- Über die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen
das Betreibungsamt einen telephonisch erklärten Rechtsvorschlag
entgegenzunehmen habe, bestehen Meinungsverschiedenheiten. Das
Bundesgericht hat in BGE 59 III 141 erklärt, die Frage der Gültigkeit
eines solchen Rechtsvorschlags sei in dem Sinne zu bejahen, dass das Amt,
wenn es ihn (wegen Ungewissheit über die Identität des Telephonierenden)
nicht entgegennehmen wolle, das sofort am Telephon selbst zu sagen habe;
geschehe das nicht, so müsse sich der Schuldner darauf verlassen können,
dass der Rechtsvorschlag angenommen sei. In BGE 67 III 17 nahm es an, das
Betreibungsamt müsse eine als Rechtsvorschlag aufzufassende telephonische
Erklärung als solchen gelten lassen, wenn es sich auf das Telephongespräch
einlasse und den Erklärenden nicht auf einen andern Weg verweise. JOOS
(Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 104) führt aus,
das Amt müsse die telephonische Erklärung eines Rechtsvorschlags nicht
annehmen, da es nicht feststellen könne, von wem die Erklärung abgegeben
werde; dem Anrufenden sei die Nichtannahme bekanntzugeben, damit er
nicht irrtümlich annehme, der Rechtsvorschlag sei entgegengenommen;
er sei aufzufordern, seine Erklärung schriftlich einzureichen oder
sie persönlich auf dem Amt abzugeben. FAVRE (Droit des poursuites,
2. Aufl. 1967, S. 138) ist der Ansicht, mangels einer gesetzlichen
Bestimmung sei anzunehmen, es stehe dem Amt frei, einen telephonischen
Rechtsvorschlag entgegenzunehmen oder zurückzuweisen; im zweiten Falle
müsse es das dem Anrufenden sagen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung und
Konkurs, 2. Aufl., Bd. I 1967, S. 126) behandelt diesen Punkt nicht.
WALDER (Der Rechtsvorschlag, BlSchK 1972 S. 129 ff., 133) sieht keinen
Grund, den telephonischen Rechtsvorschlag nicht zuzulassen, "vorausgesetzt,
dass der Betreibungsbeamte sich der Identität des Erklärenden versichern
kann". Da es sich um eine grundsätzliche Frage handelt, rechtfertigt es
sich, sie in den Erwägungen des vorliegenden Entscheides zu behandeln,
obwohl auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht eingetreten werden kann.
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er das
gemäss Art. 74 Abs. 1 SchKG innert 10 Tagen nach der Zustellung des
Zahlungsbefehls "dem Betreibungsamte mündlich oder schriftlich zu
erklären". Eine am Telephon abgegebene Erklärung ist eine mündliche
Erklärung. Die Vorschrift, dass der Betriebene die Erklärung, er
erhebe Rechtsvorschlag, "dem Betreibungsamte" abzugeben hat, bedeutet
nicht etwa, er habe sich zu diesem Zwecke auf das Amt zu begeben. Die
schriftliche Erklärung des Rechtsvorschlags wird in aller Regel unter
Abwesenden abgegeben. Als mündliche Erklärung des Rechtsvorschlags
gegenüber dem Betreibungsamte gilt auch die mündliche Erklärung, die
der Betriebene oder eine für ihn handelnde Person bei der Zustellung des
Zahlungsbefehls gegenüber dem Zusteller abgibt, selbst wenn es sich dabei
nicht um einen Beamten oder Angestellten des Betreibungsamtes, sondern
um einen Postbeamten oder -angestellten handelt (BGE 85 III 167 f., 98
III 29 Erw. 1). Der Rechtsvorschlag, den der Betriebene oder eine für
ihn handelnde Person dem Betreibungsamt gegenüber telephonisch erklärt,
genügt also grundsätzlich den Anforderungen von Art. 74 Abs. 1 SchKG.
Das Betreibungsamt muss sich freilich davon Rechenschaft geben
können, wer den Rechtsvorschlag erklärt, weil hievon die Gültigkeit
des Rechtsvorschlags abhängen kann. Gültig ist zwar nicht bloss der
Rechtsvorschlag, den der Betriebene selbst oder eine kraft Gesetzes oder
Rechtsgeschäfts zu seiner Vertretung befugte Person erhebt. Vielmehr ist
auch der von einem nicht ermächtigten Vertreter erhobene Rechtsvorschlag
gültig, wenn der Betriebene oder eine zu dessen Vertretung befugte Person
ihn nachträglich genehmigt (BGE 97 III 115/116 mit Hinweisen). Das heisst
aber nicht, dass es gleichgültig sei, wer den Rechtsvorschlag erklärt. Um
beurteilen zu können, ob der Rechtsvorschlag ohne weiteres oder nur im
Falle der Genehmigung gültig sei, muss das Amt vielmehr wissen und muss
der Betreibende vom Amt erfahren können, wer ihn erhoben hat.
Festzustellen, wer den Rechtsvorschlag erhebt, mag für das
Betreibungsamt im Falle der telephonischen Erklärung im allgemeinen
etwas schwieriger sein als im Falle der mündlichen Erklärung unter
Anwesenden oder der schriftlichen Erklärung. Der Unterschied ist aber
nicht so gross, dass er eine grundsätzlich verschiedene Behandlung des
telephonisch und des anderswie erklärten Rechtsvorschlags rechtfertigen
könnte. Beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden verlässt sich
das Amt in der Regel darauf, dass der Erklärende die Person ist, für die
er sich dem Amt oder dem Zusteller gegenüber ausgegeben hat, und beim
schriftlichen Rechtsvorschlag wird eine Beglaubigung der Unterschrift
nicht verlangt. Ein ähnlicher Grad der Gewissheit über die Person des
Erklärenden, wie er beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden
und beim schriftlichen Rechtsvorschlag als genügend erachtet wird, kann
dem Betreibungsamt beim telephonischen Rechtsvorschlag dadurch geboten
werden, dass der Erklärende seinen Namen und seine Adresse sowie die
Nummer und die Parteien der Betreibung und den in Betreibung gesetzten
Betrag angibt. Tut er das, so besteht für das Amt in der Regel kein Grund
zu Zweifeln bezüglich der Identität des Erklärenden, auch wenn dessen
Stimme der Person, die das Telephon abgenommen hat, nicht bekannt ist.
Wecken besondere Umstände beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel,
so bleibt es ihm vorbehalten, die Entgegennahme des telephonischen
Rechtsvorschlags abzulehnen und den Anrufenden aufzufordern, den
Rechtsvorschlag schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären. Wie
schon früher entschieden, muss diese Aufforderung gegebenenfalls sofort
(bei Gelegenheit des Anrufs) erfolgen (BGE 59 III 141). Das Amt ist
dagegen nicht verpflichtet, sich durch einen telephonischen Rückruf über
die Identität des Anrufenden zu vergewissern. - Kann nachträglich dargetan
werden, dass der vom Amt zurückgewiesene telephonische Rechtsvorschlag
von einer hiezu berechtigten Person ausgegangen ist, so ist er wie der
Rechtsvorschlag eines Nichtberechtigten, den eine berechtigte Person
nachträglich genehmigt hat, als gültig zu behandeln. Das kann praktisch
dann von Bedeutung sein, wenn der vom Amt verlangte schriftliche oder
auf dem Amt mündlich zu erklärende Rechtsvorschlag ausbleibt oder erst
nach Ablauf der Frist von Art. 74 Abs. 1 SchKG erfolgt.
Ist demnach der telephonische Rechtsvorschlag grundsätzlich
gültig, so ist es für den Betriebenen doch ein Gebot der Vorsicht,
den Rechtsvorschlag entweder bei der Zustellung des Zahlungsbefehls
zu erheben und darauf zu achten, dass der Zusteller ihn gemäss der im
Formular für den Zahlungsbefehl enthaltenen Anweisung bescheinigt, oder
dann den Rechtsvorschlag schriftlich (am besten durch eingeschriebenen
Brief) einzureichen oder ihn auf dem Amt mündlich zu Protokoll zu
erklären. Beim telephonischen Rechtsvorschlag läuft der Betriebene
Gefahr, ihn nicht beweisen zu können. Er kann zwar bei Erhebung des
Rechtsvorschlags verlangen, dass dieser ihm gebührenfrei bescheinigt werde
(Art. 74 Abs. 3 SchKG). Unterlässt es aber der Beamte, den telephonisch
eingegangenen Rechtsvorschlag vorzumerken, so kann er unter Umständen mit
dem Rechtsvorschlag auch das Gesuch um eine Bescheinigung vergessen. Der
Betriebene sollte also die kleine Mühe, die für den sichern Beweis des
Rechtsvorschlags aufgewendet werden muss, nicht scheuen.