BGE 99 III 27
99 III 27
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1973 i.S. Wirtschaftsbank
Zürich gegen Lüssi. Regeste
Anfechtungsklage nach Art. 288 SchKG.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle,
dass die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne
von ihnen schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren
Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren
sonstwie verschlechtert. Eine solche Schädigung wird zugunsten der
Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem
Anfechtungsgegner der Gegenbeweis offen (Erw. 3).
3. Fälle, in denen eine solche Schädigung fehlen kann. Bewirkt die
Teilrückzahlung eines Darlehens durch einen bedrängten Schuldner deshalb
keine Schädigung der übrigen Gläubiger, weil dabei ein Teil der für das
Darlehen bestellten Pfänder freigegeben wurde? (Erw. 4).
4. Die Rückzahlung eines Darlehens, die ein bedrängter Schuldner aus
seinen letzten Mitteln leistet, führt auch dann zu einer Begünstigung
des befriedigten Gläubigers und zu einer Benachteiligung der übrigen
Gläubiger, wenn das Darlehen nur für kurze Zeit gewährt worden war und
die Lage des Schuldners sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der
Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat (Erw. 5;
Änderung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Der im Jahre 1950 gegründeten und dem Bankengesetz unterstellten
Immobilien-Bank AG, Zürich, wurde durch Entscheid der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 30. August/8. September 1960 das Bankenstatut
entzogen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid am 24. März 1961
mit der Massgabe, dass die Bankenkommission, bevor die Aufhebung der
Unterstellung unter das Bankengesetz wirksam werde, die Frage einer
Übergangsordnung zu prüfen habe (BGE 87 I 490 ff.). Die Bankenkommission
stellte am 21. Juli 1961 eine solche Ordnung auf. Im Juni 1962 änderte die
Gesellschaft ihre Firma in IBZ Finanz AG, nahm aber weiterhin wie eine
Bank Fremdgelder entgegen. Am 25. Oktober 1965 eröffnete der Präsident
des Handelsgerichts des Kantons Zürich (der gemäss Übergangsordnung als
Konkursrichter für Banken hiefür zuständig geblieben war) über die IBZ
Finanz AG (im folgenden: IBZ) den Konkurs.
B.- Lüssi hatte im Frühjahr 1964 aus einem Hausverkauf Fr. 150'000.--
gelöst. Er wollte diesen Betrag möglichst bald wieder in eine Liegenschaft
investieren und bis dahin kurzfristig zinstragend anlegen. Nachdem er
sich bei der Schweiz. Bankgesellschaft ein Festgeldkonto zu 3 1/2% hatte
eröffnen lassen, erfuhr er von seinem Schwager Eberhard, der am 1. Juli
1964 als Bürochef und Buchhalter in den Dienst der IBZ getreten war (und am
1. Oktober 1964 zum Prokuristen mit Kollektivunterschrift befördert wurde),
dass die IBZ Termingelder zu 6% entgegennehme. Am 17. September 1964 legte
Lüssi den Betrag von Fr. 150'000.-- zu diesem Zinssatz für drei Monate bei
der IBZ an. Diese teilte ihm am gleichen Tage mit, sie habe zur Sicherung
seines Guthabens B+Z-Miteigentumszertifikate im Nennwert von Fr. 150'000.--
in ein auf seinen Namen eröffnetes freies Depot gelegt. Am 1. Dezember 1964
bestätigte ihm die IBZ die telephonische Vereinbarung, dass er ihr die Fr.
150'000.-- für einen weitern Monat, d.h. bis 17. Januar 1965 überlasse und
dass der Zins im Hinblick auf die steigenden Zinssätze ab 18. Dezember 1964
auf 6 1/4% erhöht werde. Am 17. Januar 1965 kam es nicht zur Rückzahlung,
sondern die IBZ blieb Lüssi den erwähnten Betrag weiterhin schuldig. Es
ist streitig, ob das auf die finanziellen Schwierigkeiten der IBZ oder
darauf zurückzuführen war, dass Lüssi noch keine ihm zusagende Liegenschaft
gefunden hatte.
Verhandlungen mit Unternehmern, die Lüssi im Februar 1965 aufnahm,
führten am 1./2. April 1965 zum Abschluss eines Pauschalwerkvertrags
und eines Kaufvertrags, wonach Lüssi den Unternehmern die Fertigstellung
eines im Bau befindlichen Mehrfamilienhauses übertrug und von ihnen das
Baugrundstück erwarb. Nach diesen Verträgen hatte Lüssi bei der "Fertigung"
des Kaufvertrags auf dem Grundbuchamt, die am 2. April 1965 erfolgte, Fr.
75'840.-- bar zu entrichten und spätestens zehn Tage nach der Fertigung
weitere Fr. 69'160.-- auf ein Sperrkonto der Unternehmer bei der Foreign
Commerce Bank Inc. in Zürich einzuzahlen. Die IBZ überbrachte dieser
Bank den Betrag von Fr. 75'840.-- am 1. April 1965 im Auftrag Lüssis in
bar. Die zweite Zahlung erfolgte am 3. Mai 1965 an die Schweiz. Volksbank
Zürich-Örlikon, die von den Unternehmern inzwischen anstelle der Foreign
Commerce Bank mit der Errichtung des vorgesehenen Sperrkontos beauftragt
worden war. Die IBZ überwies der Volksbank Fr. 54'160.-- aus ihrem
Postcheckkonto und sandte ihr für den Rest von Fr. 15'000.-- einen Check
auf die Basler Kantonalbank. Im Schreiben vom 27. März 1965, mit welchem
die IBZ den ersten Zahlungsauftrag Lüssis bestätigte, bemerkte sie, es
sei vereinbart, dass sie seinem Depot sofort B+Z-Miteigentumszertifikate
im Nennwert von Fr. 70'000.-- entnehme. Bei der zweiten Zahlung wurde
gemäss einem vom 30. April 1965 datierten Bestätigungsschreiben der IBZ
die Freigabe weiterer Zertifikate über Fr. 70'000.-- vereinbart.
Im Konkurs der IBZ liess die Konkursverwaltung ein aus Kapital
und aus Zins bis zur Konkurseröffnung bestehendes Restguthaben Lüssis
von Fr. 7'197.50 nebst 6 1/4% Zins seit der Konkurseröffnung als
faustpfandgesicherte Forderung zu und anerkannte das dafür geltend
gemachte Faustpfandrecht an einem B+Z-Miteigentumszertifikat im Nennwert
von Fr. 10'000.--.
C.- Mit Zahlungsbefehl vom 27. Februar 1969 machte die Konkursmasse
der IBZ gegenüber Lüssi einen paulianischen Anfechtungsanspruch in Höhe
der von der IBZ in seinem Auftrag und für seine Rechnung geleisteten
Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- nebst Zins geltend. Lüssi
erhob Rechtsvorschlag. Hierauf verzichtete die Konkursverwaltung in
Anwendung von Art. 36 Abs. 2 BankG namens der Gläubigergesamtheit auf die
Geltendmachung des Anspruchs der Masse auf Anfechtung dieser Zahlungen und
erteilte mehreren Gläubigern auf ihr Verlangen Abtretungen im Sinne von
Art. 260 SchKG. Von diesen Gläubigern erhob einzig die mit Forderungen von
Fr. 628'926.-- und Fr. 550'000.-- nebst Zins kollozierte Wirtschaftsbank
Zürich gegen Lüssi beim Bezirksgericht Uster Klage mit dem Begehren,
der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 145'000.-- nebst 5% Zins von
Fr. 75'840.-- seit 1. April 1965 und von Fr. 69, 160.-- seit 3. Mai 1965
zu bezahlen. Sie stützte die Klage auf Art. 288 SchKG.
Das Bezirksgericht Uster und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen
die Klage mit Urteilen vom 20. September bzw. 28. November 1972 ab. Die
Hauptbegründung des obergerichtlichen Urteils besteht im wesentlichen in
der Erwägung, nach BGE 78 III 86 Erw. 2 schädige die Rückzahlung eines
kurzfristigen Darlehens die übrigen Gläubiger nicht und sei daher nicht
anfechtbar, wenn sich die Lage des Schuldners zwischen der Aufnahme und
der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe; im
vorliegenden Falle sei eine solche Verschlechterung nicht nachgewiesen,
ja nicht einmal behauptet worden, sondern nach der eigenen Darstellung der
Klägerin habe bei der IBZ schon 1964 ein Fehlbetrag von 20-30 Millionen
Franken bestanden. Im Sinne einer Eventualbegründung fügte das Obergericht
bei, die Klägerin sei den nach Art. 288 SchKG erforderlichen Nachweis
schuldig geblieben, dass der Beklagte erkannt habe oder hätte erkennen
können, dass er durch die Rückzahlung seines Darlehens gegenüber den
andern Gläubigern bevorzugt werde.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin Berufung an
das Bundesgericht und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt.
In Gutheissung dieser Beschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons
Zürich mit Entscheid vom 13. Februar 1973 die Eventualbegründung des
angefochtenen Entscheides zuhanden des Bundesgerichts gestrichen.
Mit der Berufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil,
dessen Hauptbegründung Bundesrecht verletze, sei aufzuheben und ihre
Klage sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Klägerin betrachtet die Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.--,
welche die IBZ am 1. April und 3. Mai 1965 aus dem Termingeldkonto des
Beklagten für diesen geleistet hat, als paulianisch anfechtbar. Sie hat
aber mit ihrem Klagebegehren, das vor der letzten kantonalen Instanz noch
im vollen Umfang streitig war, nicht bloss verlangt, der Beklagte habe die
bezahlten Beträge nach Massgabe von Art. 291 SchKG, d.h. gegen Erstattung
einer allfälligen Gegenleistung und unter Abzug der Konkursdividende,
die mutmasslich auf die nach Art. 291 Abs. 2 SchKG wiederauflebende
Forderung des Beklagten entfallen wird, zurückzugeben. Das Klagebegehren
richtet sich vielmehr kurzweg auf Zahlung von Fr. 145'000.-- nebst 5%
Zins auf den beiden Teilbeträgen von Fr. 75'840.-- und Fr. 69'160.--
seit 1. April bzw. 3. Mai 1965. Die Ausführungen der Klägerin in ihren
Rechtsschriften bestätigen, dass sie vom Beklagten die ganze eingeklagte
Summe zu erhalten wünscht (vgl. namentlich S. 33 der Replik, wo sie
die Bemerkung des Beklagten am Schluss der Klageantwort, vom Klagebetrag
wäre auf alle Fälle der Wert der im Zusammenhang mit den angefochtenen
Zahlungen freigegebenen B+Z-Miteigentumszertifikate abzuziehen, mit der
Erklärung zurückweist, vom Klagebetrag sei nichts abzuziehen, da eine
gültige Pfandbestellung nie erfolgt sei). Unter diesen Umständen bestimmt
sich der Streitwert der vorliegenden Klage nicht nach den besondern Regeln,
welche die Rechtsprechung für die Bewertung des Rückgabeanspruchs im Sinne
von Art. 291 SchKG entwickelt hat (vgl. zu diesen Regeln BGE 39 II 371
f. Erw. 1, 61 II 195, nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung
vom 14. April 1969 i.S. Speck gegen Konkursmasse Speck, Erw. 1; JAEGER,
N. 1 D zu Art. 289 SchKG, S. 397; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 3 a.E. zu
Art. 36, S. 45; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme
au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 163 Ziff. 225). Vielmehr
ist die aus Art. 36 Abs. 1 und 2 OG sich ergebende Grundregel anwendbar,
wonach der Streitwert von Klagen, mit denen vorbehaltlos die Zahlung
einer bestimmten Geldsumme verlangt wird, nicht vom wirklichen
vermögensrechtlichen Streitinteresse des Klägers abhängt, sondern der
eingeklagten Summe entspricht, selbst wenn diese übersetzt sein sollte
(BIRCHMEIER, N. 2 zu Art. 36 OG, S. 40; WURZBURGER, S. 131 Ziff. 182;
ebenso schon die ständige Praxis zu Art. 53 und 59 des OG von 1893;
vgl. z.B. BGE 31 II 107 f. Erw. 1, 36 II 311 Erw. 1, 51 II 158 Erw. 1).
Der Streitwert der vorliegenden Klage beträgt demnach Fr. 145'000.--. Er
überstiege die Berufungssumme von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) und den für
die Anordnung einer mündlichen Parteiverhandlung erforderlichen Betrag
von Fr. 15'000.-- (Art. 62 Abs. 1 OG) im übrigen auch dann bei weitem,
wenn die Regeln für die Bewertung des Rückgabeanspruchs nach Art. 291
SchKG anzuwenden wären; denn der Wert der B+Z-Miteigentumszertifikate,
in deren Freigabe allenfalls die dem Beklagten nach Massgabe von Art. 291
Abs. 1 Satz 2 SchKG zu erstattende Gegenleistung für die angefochtenen
Zahlungen liegen könnte, ist nach dem Konkurserkenntnis über die IBZ vom
25. Oktober 1965 weit geringer als ihr Nennwert von Fr. 140'000.--, und
die Gläubiger 5. Klasse haben im Konkurs der IBZ höchstens eine Dividende
von 1% zu erwarten.
Erwägung 2
2.- Unter den Parteien ist nur streitig, ob die Darlehensrückzahlungen
vom 1. April und 3. Mai 1965 nach Art. 288 SchKG anfechtbar seien. Eine
Anfechtung dieser Rechtshandlungen nach Art. 286 oder 287 SchKG kommt
nicht in Frage, weil offensichtlich keiner der von diesen Bestimmungen
erfassten Tatbestände gegeben und die erste Zahlung überdies mehr als
sechs Monate vor der Konkurseröffnung erfolgt ist.
Erwägung 3
3.- Objektive Voraussetzung der Anfechtungsklage ist in jedem Falle,
dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen
tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren
Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren
sonstwie verschlechtert (BGE 30 II 163 Erw. 4, 31 II 328 Erw. 5, 35
II 112 Erw. 4, 37 II 318 f. Erw. 3, 40 III 387 Erw. 2, 41 III 452,
85 III 189 f. Erw. 2 a; vgl. auch BGE 89 III 20 Erw. 3 c; aus dem
neuern Schrifttum vgl. CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de
l'acte révocable d'après l'art. 288 LP, JdT 1956 II 67; BERZ, Der
paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 51,
55 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II
1968, S. 274/75). Das Gesetz sagt zwar nicht ausdrücklich, dass die
paulianische Anfechtung eine solche Schädigung voraussetzt, doch ergibt
sich das aus dem Zweck der Anfechtungsklage, die nicht der Bestrafung des
Anfechtungsgegners, sondern nur der Wiedergutmachung eines den Gläubigern
oder einem Teil davon zugefügten Nachteils dient (vgl. BGE 35 II 112,
85 III 190). Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der
Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem
Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im
konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe (BGE 39 II 374,
85 III 189/90). Ist dieser Beweis geleistet, so ist die Anfechtungsklage
ohne weiteres abzuweisen. Andernfalls ist im Falle der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG zu prüfen, ob der Schuldner die angefochtene Handlung
im Sinne dieser Bestimmung in der "Absicht" vorgenommen habe, seine
Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer
zu begünstigen, und ob diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen
sei, m.a.W. ob die sog. subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG erfüllt seien.
Im vorliegenden Falle hat das Obergericht die Klage abgewiesen,
weil die objektive Voraussetzung einer Schädigung der Gläubiger fehle
und weil überdies für den Beklagten nicht erkennbar gewesen sei, dass er
durch die Rückzahlung des grössten Teils seines Darlehens gegenüber den
andern Gläubigern bevorzugt werde. Diese zweite Begründung ist indes vom
Kassationsgericht aus prozessualen Gründen gestrichen worden. Auf Grund
der von dieser Streichung nicht betroffenen Feststellungen der Vorinstanz
kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob die beiden subjektiven
Voraussetzungen der Anfechtung nach Art. 288 SchKG gegeben seien oder
nicht. Ergibt sich, dass das Obergericht das Bestehen der objektiven
Voraussetzung zu Unrecht verneint hat, so bleibt folglich nichts anderes
übrig, als die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes hinsichtlich der
subjektiven Voraussetzungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Erwägung 4
4.- Eine Schädigung der Gläubiger tritt nach der neuern Rechtsprechung
und Lehre nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners
in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft besteht, das ihm für seine
Leistung eine gleichwertige Gegenleistung einbrachte, es sei denn,
der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine
letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein
Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
erkennen müssen (BGE 53 III 79, 63 III 155 Erw. 3, 65 III 147 Erw. 5, 74
III 51 f. Erw. 3, 74 III 88, 79 III 174/75; BERZ, S. 67 ff.; FAVRE, Droit
des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 378; FRITZSCHE, II S. 284; einlässliche
Darstellung der frühern Rechtsprechung, die den Vorbehalt der indirekten
Schädigung der Gläubiger durch eine ihnen nachteilige Verwendung der vom
Schuldner empfangenen Leistung anders umschrieben hatte, bei GAUGLER,
Die paulianische Anfechtung, Bd. I 1944, S. 103 ff.). Ein Austausch
gleichwertiger Leistungen liegt nach der Rechtsprechung namentlich dann
vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält
(BGE 53 III 79), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit
geliefert wird (BGE 63 III 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen
Zahlung des vollen Gegenwerts veräussert (BGE 65 III 147 f., 79 III 174)
oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der
von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen
vergütet wird (BGE 74 III 88). Allen diesen Geschäften ist gemeinsam,
dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten
Vermögensbestandteile Ware oder Geld erhält.
Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten
Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder
andere Vermögenswerte zum blossen Zwecke der Tilgung einer Forderung
hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine
Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde. Veräussert
ein bedrängter Schuldner Vermögensstücke auf Kredit, so schädigt
diese Handlung die Gläubiger auch bei Angemessenheit des vom Schuldner
ausbedungenen Preises jedenfalls dann, wenn die Preisforderung nicht leicht
einbringlich ist. Vor allem aber bewirkt die zur Tilgung einer Schuld
erfolgte Hingabe von Geld oder andern Vermögensstücken, die ein hernach
mit Verlust betriebener oder in Konkurs gefallener Schuldner trotz einer
bereits angespannten finanziellen Lage vorgenommen hat, regelmässig eine
Schädigung der übrigen Gläubiger. Die unter solchen Umständen erfolgte
Tilgung einer Schuld ist daher, auch wenn diese fällig war, gewöhnlich
nach Art. 288 SchKG anfechtbar, falls die subjektiven Voraussetzungen
dafür zutreffen (BGE 29 II 753 Erw. 6; JAEGER, N. 3 A zu Art. 288 SchKG,
S. 388; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher
Diss. 1929, S. 41; GAUGLER, I S. 120 oben). Anders kann es sich jedoch
dann verhalten, wenn die übrigen Gläubiger auch ohne das angefochtene
Tilgungsgeschäft vollständig zu Verlust gekommen wären (vgl. BGE 85 III
190 f., 89 III 20 Erw. 3 c), ferner allenfalls dann, wenn die getilgte
Forderung pfandgesichert war und das durch die Tilgung ausgelöste Pfand
in seinem Wert den für die Tilgung verwendeten Mitteln gleichkommt.
Im vorliegenden Falle könnte sich höchstens fragen, ob von den
Voraussetzungen, unter denen hienach eine Schädigung der Gläubiger
durch die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners fehlen kann,
die zuletzt genannte erfüllt sei, d.h. ob die IBZ dadurch, dass der
Beklagte im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen die Freigabe
des grössten Teils der zu seiner Sicherung in sein Depot gelegten
B+Z-Miteigentumszertifikate bewilligte, die freie Verfügung über ein den
Zahlungen wertmässig gleichkommendes Pfand zurückerhalten habe. Hievon kann
jedoch schon deshalb nicht die Rede sein, weil der Wert der freigegebenen
Zertifikate über Fr. 140'000.-- zweifellos schon damals weit unter dem
Betrag der beiden Zahlungen von zusammen Fr. 145'000.-- lag (vgl. das
Konkurserkenntnis). Der Beklagte, der das Fehlen einer Schädigung darzutun
hätte (vgl. Erw. 3 Abs. 1 hievor), behauptet denn auch selber nicht,
dass die IBZ durch die Freigabe der Zertifikate über Fr. 140'000.--
den vollen Gegenwert ihrer Zahlungen erhalten habe, sondern er hat nur
verlangt, dass vom eingeklagten Betrag eventuell der Wert der freigegebenen
Zertifikate abzuziehen sei. Über dieses Begehren ist, wenn die Zahlungen
der IBZ grundsätzlich den Tatbestand von Art. 288 SchKG erfüllen, bei der
Bemessung der vom Beklagten nach Art. 291 SchKG geschuldeten Rückerstattung
zu entscheiden. In diesem Zusammenhang wird gegebenenfalls auch zu prüfen
sein, ob die bei der Zahlung freigegebenen Zertifikate dem Beklagten
seinerzeit überhaupt gültig verpfändet worden seien, was die Klägerin
u.a. mit der Begründung bestreitet, sie seien dem Beklagten nie übergeben
worden. Der Entscheid hierüber wird dadurch, dass die Konkursverwaltung die
Restforderung des Beklagten als pfandgesichert kolloziert hat (letzter
Absatz von lit. B hievor), nicht präjudiziert. Sollte mangels einer
Besitzübertragung im Sinne von Art. 884 Abs. 1 ZGB ein Faustpfandrecht
des Beklagten an den Zertifikaten nicht entstanden sein, so läge in ihrer
"Freigabe" durch den Beklagten keine Gegenleistung für die Zahlungen der
IBZ. Sollte hingegen die Gültigkeit der Pfandbestellung bejaht werden,
so wäre überdies zu prüfen, ob das Pfandrecht an den freigegebenen
Pfandgegenständen mit der wieder auflebenden Forderung ebenfalls wieder
Geltung erlangen kann, worüber eine Kontroverse besteht (vgl. BGE 89 III
23, wo die Frage unter Anführung der einschlägigen Literatur und Judikatur
offen gelassen wurde).
Erwägung 5
5.- Im Entscheide BGE 78 III 83 ff., auf den der Beklagte und die
Vorinstanz sich berufen, war zu prüfen, ob die (verspätete) Teilrückzahlung
eines kurzfristigen Darlehens, das eine in finanzielle Schwierigkeiten
geratene und in der Folge in Konkurs gefallene Firma zwecks Zahlung der
Löhne ihrer Angestellten und Arbeiter bei ihrem Buchhalter aufgenommen
hatte, nach Art. 288 SchKG anfechtbar sei. Das Bundesgericht hat diese
Frage verneint mit der Begründung, durch die angefochtene Rückzahlung sei
die Konkursmasse nicht geschädigt worden; wenn sich die Schuldnerin die zur
Lohnzahlung nötige Summe nicht hätte vorschiessen lassen, befände sich die
Konkursmasse in der gleichen Lage wie nach der erfolgten Rückzahlung des
Darlehens, da in diesem Fall die Angestellten und Arbeiter ein Vorrecht
auf Befriedigung aus der Masse hätten; von einer Benachteiligung der
Gläubiger könne auch deshalb nicht die Rede sein, weil die gegenseitigen
Leistungen des Buchhalters und der Firma gleichwertig seien und die Lage
der Schuldnerin sich in der Zeit zwischen der Aufnahme und der Rückzahlung
des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert habe, sondern schon bei
der Darlehensaufnahme sehr schlecht gewesen sei; im übrigen könne man
sich fragen, ob die Zweckbestimmung des Darlehens und die Tatsache,
dass die Schuldnerin sich zur Rückzahlung innert sehr kurzer Frist
verpflichtet hatte, nicht genügen würden, um die Anwendung von Art. 288
SchKG auszuschliessen; man könne den Gläubiger, der dem Schuldner in der
Hoffnung, ihm aus der Verlegenheit zu helfen, aus reiner Gefälligkeit
ein kurzfristiges Darlehen gewährt habe, nicht genau gleich behandeln wie
denjenigen, der infolge von Geschäftsbeziehungen mit dem Schuldner dessen
Gläubiger geworden ist; das Institut der Anfechtungsklage habe nicht zum
Zwecke, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder doch sehr
gefährlich zu machen; es liege im Interesse der Gläubiger, dass Dritte
versuchen können, dem Schuldner zu helfen, ohne Gefahr laufen zu müssen,
im Falle der Nutzlosigkeit ihrer Bemühungen das Recht zu verlieren,
ihre Vorschüsse wiederzuerlangen.
Zu diesem Entscheide hat MERZ (ZBJV 1954 S. 168) bemerkt, die
- allein angefochtene - Rückzahlung des Darlehens an einen nicht
privilegierten Gläubiger habe die Masse zweifellos geschädigt; dagegen
scheine es richtig, in solchen Fällen den besondern Entstehungsgrund der
Rückzahlungsverpflichtung zu berücksichtigen und den einzig in Betracht
fallenden Anfechtungsanspruch des Art. 288 SchKG nicht zu gewähren,
wenn versucht werde, einem bedrängten, aber doch nicht in gänzlich
aussichtsloser Lage befindlichen Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen;
solche Hilfeleistungen seien als Ganzes zu würdigen, was dazu führe, die
Begünstigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit für den Empfänger zu verneinen.
Das Darlehen, dessen Rückzahlung im vorliegenden Falle angefochten
ist, wurde nicht gewährt, um der Schuldnerin die Zahlung privilegierter
Forderungen zu ermöglichen und ihr damit aus einer Verlegenheit zu helfen,
sondern der Beklagte beabsichtigte einfach, sein Geld kurzfristig zu hohem
Zins anzulegen. Die Erwägungen, zu denen die besondere Zweckbestimmung
des Darlehens im Falle BGE 78 III 83 ff. Anlass gab (vgl. dazu BGE 53
III 79/80, wo die Anfechtbarkeit der Pfandbestellung für ein zwecks
Hilfeleistung gewährtes Darlehen umstritten war), treffen daher auf den
vorliegenden Fall nicht zu (und brauchen deshalb heute nicht überprüft
zu werden). Vielmehr kann sich nur fragen, ob sich der Entscheid der
Vorinstanz mit der Erwägung rechtfertigen lasse, die Rückzahlung eines
Darlehens (oder doch jedenfalls die Rückzahlung eines kurzfristigen
Darlehens) sei mangels Schädigung der übrigen Gläubiger nicht anfechtbar,
wenn sich die Lage des Schuldners in der Zeit zwischen der Aufnahme und
der Rückzahlung des Darlehens nicht wesentlich verschlechtert hat.
Gegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage ist, wie schon
bemerkt, einzig die teilweise Rückzahlung des der IBZ vom Beklagten
gewährten Darlehens. Die Rückzahlung eines Darlehens ist nicht die
Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der
Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung, und die
Anfechtbarkeit einer solchen Vollzugshandlung hängt nicht etwa von jener
des Verpflichtungsgeschäftes ab (BGE 91 III 102). In der Gewährung und
Rückzahlung eines Darlehens liegt also, auch wenn die beiden Zahlungen in
ihrem Betrag übereinstimmen und verhältnismässig kurz aufeinanderfolgen
(oder nach dem Vertrag hätten aufeinanderfolgen sollen), nicht ein
Austausch gleichwertiger Leistungen, der die Vollstreckungsrechte
der übrigen Gläubiger unberührt liesse. Vielmehr ist klar, dass die
Rückzahlung, die ein bedrängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln
leistet, unabhängig von der Dauer des Darlehens die übrigen Gläubiger
durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens
schädigt und den voll befriedigten Darlehensgläubiger gegenüber den
verbleibenden Gläubigern begünstigt, und zwar gilt das auch dann, wenn
sich der Schuldner bei Aufnahme des Darlehens bereits in einer ebenso
schlechten Lage befand wie bei der Rückzahlung. Auch in diesem Falle
führt die Rückzahlung, selbst wenn das Darlehen erst kurz zuvor gewährt
worden war, zu einer Begünstigung des befriedigten Darlehensgläubigers
und zu einer Schädigung der andern Gläubiger. Es ist nicht erfindlich,
wie der Umstand, dass der Schuldner schon bei Aufnahme des Darlehens
schlecht stand, diese Wirkung der Rückzahlung verhindern könnte. An der
gegenteiligen Erwägung, die im Falle BGE 78 III 83 ff. (Erw. 2 S. 86/87)
neben andern Überlegungen zur Abweisung der Klage geführt hatte, kann daher
nicht festgehalten werden. Sie ist um so eher preiszugeben, als eine durch
nichts gerechtfertigte Ungleichheit geschaffen würde, wenn die aus den
letzten Mitteln des Schuldners erfolgte Rückzahlung an einen Gläubiger,
der einem bereits schlecht stehenden Schuldner in Unkenntnis dieser Lage
im Rahmen gewöhnlicher Geschäftsbeziehungen ein Darlehen gewährt hatte,
der Anfechtung nach Art. 288 SchKG mit der Begründung, die Rückzahlung
eines unter solchen Umständen gewährten Darlehens könne die Gläubiger
nicht schädigen, stets entzogen werden könnte, während gleichzeitige
Zahlungen an andere Gläubiger, die dem Schuldner Kredit gewährt hatten,
als er noch besser stand, beim Zutreffen der subjektiven Voraussetzungen
von Art. 288 SchKG anfechtbar wären. Eine solche Praxis müsste im übrigen
auch zu grossen praktischen Schwierigkeiten führen, weil darnach im Falle
der Anfechtung einer Zahlung, mit der eine vertragliche Pflicht erfüllt
wurde, stets geprüft werden müsste, ob und in welchem Ausmass sich die
finanzielle Lage des Schuldners zwischen der Begründung und der Erfüllung
seiner Pflicht verschlechtert habe.
Die Vorinstanz findet freilich, es wäre stossend, wenn die in Kenntnis
der Überschuldung des Borgers entgegenommene Rückzahlung eines Darlehens
(insbesondere eines kurzfristigen Darlehens) anfechtbar wäre, während
nach BGE 53 III 79 die Sicherstellung eines in Kenntnis der Überschuldung
gewährten Darlehens nicht anfechtbar sei. Dabei übersieht die Vorinstanz,
dass die Rückzahlung eines empfangenen Darlehens etwas ganz anderes
ist als die Leistung einer Sicherheit für ein neues Darlehen und dass
die Sicherstellung des neuen Darlehens im Falle BGE 53 III 78 ff. im
wesentlichen deshalb als unanfechtbar erklärt wurde, weil der Schuldner
gegen die Pfandbestellung neues Geld erhalten hatte und der Darleiher
nicht mit einer Schädigung der andern Gläubiger rechnen musste, sondern
seine finanzielle Hilfe als erfolgverheissend betrachten durfte.
Die objektive Voraussetzung für die Anfechtung der
Darlehensrückzahlungen an den Beklagten muss daher als erfüllt gelten. Die
Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe,
ob die subjektiven Voraussetzungen des Art. 288 SchKG gegeben seien,
und zutreffendenfalls die Höhe der nach Art. 291 SchKG geschuldeten
Rückleistung festsetze.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. November 1972 aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.