BGE 99 IB 315
99 Ib 315
39. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Sofid SA contre
Commission fédérale des banques Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
Die Leitung eines Immobilienanlagefonds, die für ihn die Aktien
einer Immobiliengesellschaft erwirbt, darf den Anlegern den Gewinn,
den diese Gesellschaft in einem früheren Geschäftsjahr erzielt hat,
nicht ausschütten.
Sachverhalt
A.- Parfon, Fonds de participations foncières suisses, à Genève
(ci-après: Parfon) est un fonds de placement immobilier soumis à la
loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP). Il
a pour but l'investissement collectif de capitaux en valeurs foncières
suisses et plus spécialement genevoises. Sofid SA, à Genève, en assume
la direction. La Caisse hypothécaire du canton de Genève est banque
dépositaire, la Société anonyme fiduciaire suisse organe de revision.
La Rente immobilière SA (ci-après: R.I.) est une société anonyme fondée
en 1898. Elle a pour but l'achat, la construction et l'exploitation,
ainsi que la vente d'immeubles sis à Genève ou dans les environs. Le
capital social est de 6 500 000 fr., divisé en 32 500 actions au porteur
de 200 fr. chacune. Elle est propriétaire de 13 immeubles et, en outre,
de la totalité des actions de neuf sociétés immobilières, elles-mêmes
propriétaires d'immeubles.
B.- En mai 1972, Sofid SA est entrée en pourparlers pour le compte
de Parfon avec la banque Pictet et Cie, à Genève, en vue du rachat de
la R.I., dont cette banque détenait une partie des actions et qu'elle
administrait. Ces pourparlers ont abouti le 15 septembre 1972 à la
conclusion d'une convention par laquelle MM. Pictet et Cie s'engageaient
à vendre et Sofid SA à acheter la totalité des actions de la R.I. qui
seraient offertes, mais à la condition que la transaction puisse
porter au moins sur les 2/3 du capital social; le prix était fixé à 550
fr. par action, coupons 1971/72 et suivants attachés, valeur 30 juin
1972. Auparavant,les cours en bourse des actions de la R.I. variaient
entre 350 et 400 fr.
La convention a été exécutée le 29 septembre 1972; selon le rapport
de gestion de Parfon pour l'exercice 1971/72, la transaction a porté sur
le 94,76% des actions de la R.I.
C.- Lors de son assemblée générale ordinaire du 9 novembre 1972,
la R.I. a décidé de verser pour l'exercice allant du 1er juillet 1971 au
30 juin 1972 un dividende de 22 fr. par action (au total 715 000 fr.),
après attribution de 39 000 fr. à la réserve légale, de 88 000 fr. à la
réserve générale et de 25 000 fr. à la provision pour travaux, un solde
de 88 680 fr. 75 étant reporté à nouveau.
Sofid SA ayant manifesté l'intention de distribuer aux porteurs de
parts de Parfon la part revenant à ce fonds sur les revenus réalisés par
la R.I. au cours de l'exercice 1971/72, le secrétariat de la Commission
fédérale des Banques s'y est opposé.
Après le dépôt par Sofid SA d'un mémoire motivé, la Commission fédérale
des banques a admis la thèse du secrétariat et prononcé que "les revenus
de la Rente.Immobilière SA et de ses sociétés immobilières jusqu'au 30
juin 1972 ne doivent pas être mis dans le compte des résultats consolidés
de Parfon et ne doivent, par conséquent, pas être distribués aux porteurs
de parts de ce fonds, au sens des motifs". Elle se fonde sur les art. 18
à 22 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les fonds de placement
(OFP), interprétés à la lumière de l'art. 15 al. 4 LFP, qui charge le
Conseil fédéral d'édicter les dispositions nécessaires pour empêcher la
distribution de bénéfices fictifs.
D.- Contre cette décision, prise le 20 décembre 1972 et notifiée le
27 du même mois, Sofid SA forme un recours de droit administratif. Elle
demande au Tribunal fédéral de l'annuler et de dire que, appartenant
au compte des résultats consolidés de Parfon pour l'exercice 1971/72,
les revenus de la R.I. et de ses sociétés immobilières pour la période
allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, ou tout au moins le dividende
versé par la R.I. pour l'exercice 1971/72, peuvent être distribués aux
porteurs de parts. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit.
Erwägung 4
4.- a) Selon l'art. 15 al. 4 LFP, le Conseil fédéral édicte les
dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices
fictifs. Bien qu'elle se limite à la forme à une simple règle attributive
de compétence réglementaire, cette disposition contient, vu son caractère
impératif, une règle matérielle et interdit en elle-même la distribution de
bénéfices fictifs. Ni la loi, ni l'ordonnance d'exécution ne définissent
la notion de bénéfices fictifs. Figurant pour la première fois dans le
projet du Conseil fédéral, l'art. 15 al. 4 LFP ne fait l'objet d'aucun
commentaire dans le Message et n'a suscité aucune discussion au sein
des commissions parlementaires et du parlement. Le texte allemand -
"nicht erzielte Gewinne" - exprime certainement mieux l'intention du
législateur. On a voulu que puissent seuls être distribués aux porteurs
de parts les gains ou rendements effectivement obtenus sur les capitaux
placés, après déduction des charges, à l'exclusion notamment de plus-values
non encore réalisées ou de prélèvements sur la fortune. C'est cette idée
que contiennent implicitement les art. 18 al. 2 et 3, 21 et 22 OFP.
b) Il s'agit donc de déterminer ce qui serait distribution
d'un rendement ou d'un gain effectivement obtenus et ce qui serait
prélèvement sur la fortune. Pour en juger, il faut se placer au moment de
l'investissement, soit en l'espèce au 30 juin 1972, puisque l'opération,
conclue le 29 septembre 1972, avait en quelque sorte effet rétroactif à
cette première date, en vertu de dispositions précises de la convention.
Au 30 juin 1972, qui était pour la R.I. le dernier jour de l'exercice
1971/72, les rendements obtenus par cette société au cours dudit exercice
appartenaient à son patrimoine, et partant aux biens acquis par Sofid SA
pour le compte de Parfon. Ils faisaient donc partie du placement et les
distribuer aux porteurs de parts équivaudrait à distribuer une partie de
la fortune, ce qui serait contraire à l'art. 15 al. 4 LFP. Le fait que
ces revenus ont été distribués par la R.I. ultérieurement sous forme de
dividendes n'y change rien: c'est un simple mouvement à l'intérieur du
patrimoine de Parfon.
c) La recourante objecte qu'elle a acquis non pas directement les
biens de la R.I., c'est-à-dire essentiellement des immeubles, mais des
actions qui étaient cotées en bourse et qu'elle a achetées comme s'il
s'était agi d'une opération boursière, de sorte que les dividendes
versés pour l'exercice 1971/72 représentent pour elle un rendement
de ces actions, qu'elle peut distribuer. Mais dans ce raisonnement,
elle méconnaît qu'en autorisant les fonds de placement immobiliers à
acquérir des participations majoritaires à des sociétés immobilières
(art. 31 al. 2 lit. b LFP), le législateur a entendu permettre à ces
fonds d'acquérir en réalité des immeubles par le truchement de sociétés
immobilières. Il s'est fondé en cela sur la réalité économique, ce qui
apparaît notamment dans les règles sur les comptes consolidés (art. 34
LFP, 14 ss. OFP). C'est donc aussi de cette réalité économique qu'il faut
partir pour déterminer ce qui constitue le rendement des placements et
raisonner comme s'il y avait eu acquisition des immeubles. De ce point
de vue, la réponse à la question soulevée ne fait plus de doute. Si,
au lieu d'acheter les actions de la R.I., la recourante en avait acquis
directement les immeubles à la date du 30 juin 1972 et que les vendeurs
lui eussent abandonné tout ou partie des revenus de ces immeubles du 1er
juillet 1971 au 30 juin 1972, il y aurait eu là un élément du placement
et ce n'était pas encore un élément du rendement obtenu par Parfon sur
les biens placés. C'est ainsi que raisonne la Commission fédérale des
banques et il faut lui donner raison sur ce point.
d) La recourante soutient encore que la valeur vénale des immeubles
acquis est, à dire d'expert, très supérieure au prix d'acquisition,
si bien que l'investissement primitif ne sera pas entamé en cas de
distribution des revenus de la R.I. pour l'exercice 1971/72. Mais, à
suivre ce raisonnement, on devrait admettre que le fonds de placement
peut distribuer des plus-values par rapport au prix d'acquisition, alors
même qu'elles ne sont pas encore réalisées. Or pareil procédé se heurte
aux art. 18 al. 3 et 4 et 21 al. 1 OFP, dispositions qui n'admettent
l'inscription d'un gain en capital au compte de résultat qu'en cas de
vente des avoirs appartenant au fonds de placement, c'est-à-dire en cas
de réalisation de la plus-value. Dans son message, le Conseil fédéral
s'exprimait très clairement sur ce point, disant à propos de l'art. 15
al. 2 lit. a LFP: "Le compte de résultat du fonds de placement ne doit pas
refléter les fluctuations de valeur qui atteignent les placements. Lorsque
les cours baissent, il n'y a nul besoin de procéder à un amortissement,
tandis que d'un autre côté, une hausse des cours ne doit pas fournir
l'occasion de revaloriser les placements et de faire apparaître ainsi un
rendement plus élevé que celui qui est atteint en réalité. C'est pourquoi,
dans la comptabilité du fonds, les placements restent inscrits au prix
de revient. Ces principes sont déjà observés aujourd'hui par les fonds
sérieux; ils doivent être posés dans l'ordonnance d'exécution" (FF 1965
III 327). Ces remarques visent les fonds de placement mobiliers; mais
elles sont aussi valables pour les fonds immobiliers.
e) Il faut conclure de ce qui précède que si la recourante distribuait
aux porteurs de parts de Parfon les revenus obtenus par la R.I. pour
l'exercice 1971/72, ou seulement le dividende versé, il y aurait
distribution d'un bénéfice fictif, en violation de l'art. 15 al. 4 LFP.
Erwägung 5
5.- On aboutit au même résultat en partant de la règle selon laquelle
les immeubles doivent être portés dans le compte de fortune au prix
de revient (art. 34 al. 2 LFP), les frais d'acquisition s'ajoutant au
prix d'achat dans le calcul de ce prix (art. 18 al. 1 et 2 OFP). Si,
à l'occasion de l'acquisition, le fonds de placement obtient certains
avantages appréciables en argent, ceux-ci doivent en vertu du même principe
être déduits du prix d'achat dans le calcul du prix de revient. Il en est
ainsi en l'espèce des revenus que la R.I. a obtenus au cours de l'exercice
1971/72 et qui ont été abandonnés par les vendeurs.
La recourante objecte qu'en réalité la perspective d'un prochain
dividende n'a joué aucun rôle dans la négociation, ni de part ni d'autre,
et s'emploie à le démontrer. Il n'en reste pas moins que les dividendes de
la R.I. pour l'exercice 1971/72 ont été abandonnés à Sofid SA agissant pour
le compte de Parfon, en vertu de la clause "coupons 1971/72 attachés" et
rien ne permet de penser qu'il s'agissait d'une libéralité. La recourante
dit bien que l'affaire s'est traitée comme une opération boursière,
où il est usuel de vendre avec les titres le coupon se rapportant à un
exercice terminé, mais dont les comptes n'ont pas encore été approuvés par
l'assemblée générale. Mais elle relève elle-même que la vente s'est faite
à un prix très supérieur à la valeur boursière - bien qu'inférieur à la
valeur intrinsèque calculée au début par les vendeurs -, ce qui s'explique
en partie par le fait que le dividende 1971/72 était acquis à l'acheteur.