BGE 99 IB 306
99 Ib 306
38. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Sofid SA contre
Commission fédérale des banques Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG).
Tragweite eines Kreisschreibens des Sekretariates der Eidg.
Bankenkommission über die Auslegung des Gesetzes (Erw. 3).
Art. 31 Abs. 2 lit. b AFG untersagt nicht, dass für Rechnung eines
Immobilienanlagefonds die Aktien einer Immobiliengesellschaft, die
ihrerseits Eigentümerin von Aktien einer andern solchen Gesellschaft ist,
erworben werden (Erw. 2 und 4).
Immerhin muss das Grundstück mindestens zu zwei Dritteln seines Wertes
wirtschaftlich zum Anlagefonds gehören (Erw. 4d).
Sachverhalt
A.- Parfon, Fonds de participations foncières suisses, à Genève
(ci-après: Parfon), est un fonds de placement immobilier soumis à la loi
fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP). Il a pour
but l'investissement collectif de capitaux en valeurs foncières suisses et
plus spécialement genevoises. Les exercices comptables vont du 1er octobre
au 30 septembre de l'année suivante. La direction du fonds est assumée par
Sofid SA, à Genève. La Caisse hypothécaire du canton de Genève est banque
dépositaire, la Société anonyme fiduciaire suisse, organe de revision.
La Rente immobilière SA (ci-après: R.I.) est une société anonyme
constituée en 1898. Elle a pour but l'achat, la construction et
l'exploitation, ainsi que la vente d'immeubles sis à Genève ou dans les
environs. Le capital social est de 6 500 000 fr., divisé en 32 500 actions
au porteur de 200 fr. chacune. Elle est propriétaire de 13 immeubles et
détient en outre la totalité des actions de neuf sociétés immobilières,
dont huit sont propriétaires d'un seul immeuble chacune et la neuvième
de deux immeubles. L'exercice comptable va du 1er juillet au 30juin de
l'année suivante.
B.- En mai 1972, Sofid SA est entrée en pourparlers pour le compte
de Parfon avec la banque Pictet et Cie, à Genève, en vue du rachat de
la R.I., dont cette banque détenait une partie des actions et qu'elle
administrait. Ces pourparlers ont abouti le 15 septembre 1972 à la
conclusion d'une convention par laquelle MM. Pictet et Cie s'engageaient
à vendre et Sofid SA à acheter la totalité des actions de la R.I. qui
seraient offertes, mais à la condition que la transaction puisse porter
au moins sur les 2/3 du capital social; les vendeurs devaient annoncer
par écrit à l'acheteuse, jusqu'au 27 septembre 1972 à midi, le nombre
des actions offertes, Sofid SA devant de son côté payer le prix convenu
jusqu'au 29 septembre 1972 à 11 heures.
Le secrétaire de la Chambre des fonds de placement de la Commission
fédérale des banques a adressé le 27 septembre par exprès à Sofid SA
une lettre recommandée attirant l'attention de cette société sur le
fait qu'en vertu de l'art. 31 al. 2 lit. b LFP. un fonds de placement
immobilier ne pouvait pas acquérir les actions d'une société immobilière
possédant des immeubles par l'intermédiaire d'une autre société, et que
l'achat des actions de la R.I. pour le compte de Parfon constituerait
une grave infraction propre à entraîner le retrait de l'autorisation
(art. 44 al. 1 LFP). La lettre mentionnait une circulaire du 17 juin
1969 par laquelle le même secrétaire présentait cette interprétation
de la loi aux directions et aux institutions de revision des fonds de
placement immobiliers. En lui adressant copie de sa lettre à Sofid SA,
le secrétaire a enjoint à la Caisse hypothécaire du canton de Genève de
ne faire et de n'autoriser aucun paiement par le débit de la fortune de
Parfon pour l'achat des actions de la R.I. Ces mesures ont été prises
avec l'accord du président de la Commission fédérale des banques.
Sofid SA a demandé au secrétariat de ladite commission une
entrevue, qui a eu lieu à Berne le 28 septembre 1972 à 10 heures, soit
la veille du terme convenu pour l'achat des actions. Elle y a pris divers
engagements, dont celui de réaliser la fusion par absorption (art. 748 CO)
de la R.I. et des sociétés anonymes dont celle-ci détenait les actions,
ainsi que celui de ne pas publier le rapport de gestion de Parfon pour
l'exercice 1971/72 avant que cette fusion ne soit réalisée. L'opération
convenue avec MM. Pictet et Cie a été exécutée, le secrétariat de la
Commission fédérale des banques ayant levé l'embargo signifié à la Caisse
hypothécaire du canton de Genève.
Peu après, Sofid SA a demandé au professeur Hans Merz, à Berne, un avis
de droit sur la portée de l'art. 31 al. 2 lit. b LFP. Le 4 décembre 1972,
elle a souscrit un nouvel engagement, aux termes duquel elle s'obligeait
de façon irrévocable à exécuter les décisions que prendrait la Commission
fédérale des banques, le cas échéant le Tribunal fédéral, en ce qui
concerne l'absorption par la R.I. de toutes les sociétés immobilières
dont elle détient la totalité des actions, cette absorption devant se
réaliser dans les trois mois dès la décision définitive.
Après avoir reçu un.mémoire de Sofid SA, la Commission fédérale des
banques a rendu le 30 janvier 1973 un prononcé, qui a été notifié le 12
février 1973 et dont le dispositif est le suivant:
"1. Sofid SA, Genève, est tenue de faire le nécessaire pour que,
conformément à son engagement du 28 septembre 1972, La Rente Immobilière
fusionne au sens de l'article 748 CO avec ses sociétés filiales dans un
délai de deux mois;
2. pour le cas où les fusions ne seraient pas réalisées dans le délai
imparti, Sofid SA est menacée d'amendes au sens de l'article 50 chiffre
1 alinéas 6 et 8 LFP;
..."
Dans ses considérants, ce prononcé confirme et maintient
l'interprétation donnée par le secrétariat à l'art. 31 al. 2 lit. b LFP.
D.- Par acte du 9 mars 1973, Sofid SA a formé un recours de droit
administratif contre ce prononcé, dont elle demande l'annulation pure
et simple.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, auquel la Commission fédérale
des banques s'opposait.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 2
2.- Le litige porte principalement sur l'interprétation de l'art. 31
LFP, dont la teneur est la suivante:
"Les fonds de placement immobilier sont des fonds de placement dont
les avoirs doivent être placés en valeurs immobilières, selon le principe
de la répartition des risques.
Par valeurs immobilières, la présente loi entend:
a) Les immeubles et leurs accessoires, inscrits au registre foncier
au nom de la direction, avec une annotation relevant qu'ils font partie
du fonds de placement;
b) Les participations à des sociétés immobilières ayant la personnalité
juridique ainsi que les créances contre de telles sociétés; le fonds de
placement doit comprendre au moins les deux tiers du capital et des voix
de ces sociétés immobilières, dont l'objet et le but exclusifs doivent
être l'acquisition et la vente, ainsi que la location et le fermage de
leurs immeubles.
Les fonds de placement mixte sont soumis aux dispositions spéciales
concernant les fonds de placement immobilier pour leurs valeurs
immobilières."
De l'avis de la Commission fédérale des banques, auquel Sofid SA
s'oppose, l'al. 2 lit. b de cette disposition interdirait à un fonds de
placement immobilier, tel que Parfon, d'acquérir à titre de placement les
actions d'une société immobilière (appelée ci après société mère) qui,
comme la R.I., détiendrait la totalité ou la majorité des actions d'autres
sociétés immobilières (appelées ci-après sociétés filles) propriétaires
d'immeubles. La Commission intimée déduit des termes "leurs immeubles"
("eigene Grundstücke") que les sociétés immobilières dominées par le
fonds de placement doivent être propriétaires de leurs immeubles en
nom propre, et qu'il ne suffit pas qu'elles en aient la maîtrise par
le truchement d'autres sociétés. C'est là une pure question de droit,
que le Tribunal fédéral revoit librement (art. 104 lit. a OJ), la loi ne
réservant aucunement l'appréciation de l'administration.
Erwägung 3
3.- Le Tribunal fédéral n'est évidemment pas lié par la circulaire du
17 juin 1969, à laquelle se réfère la Commission fédérale des banques. On
peut du reste se demander si, sur la question en litige, cette circulaire
a une valeur juridique quelconque. Adressée aux directions et aux
institutions de revision des fonds de placement immobiliers et signée
par le seul secrétaire de la Chambre des fonds de placement, elle avait
pour objet principal de rappeler que la période transitoire (art. 53
al. 2 LFP) expirerait le 31 janvier 1970, ce qui était sans doute de
la compétence du secrétariat. Après avoir cité en substance l'art. 31
al. 2 LFP, sans le mentionner, elle ajoutait notamment: "Les actions des
sociétés immobilières doivent appartenir directement au fonds de placement,
et non par l'intermédiaire d'une société holding ou d'une autre société
immobilière." Or, s'il était peutêtre de la compétence de l'autorité de
surveillance de préciser ainsi le sens de la loi (art. 42 al. 1 LFP) -
sous réserve du contrôle juridictionnel s'exerçant à l'occasion d'un cas
d'espèce - il n'appartenait en tout cas pas au secrétaire de le faire, car
la Commission fédérale des banques est elle-même autorité de surveillance
(art. 40 al. 1 LFP et 42 de l'ordonnance d'exécution - OFP) sans qu'aucune
délégation soit prévue. Le secrétariat a certes le pouvoir, en vertu de
l'art. 16 al. 2 du règlement du 25 août 1967 concernant l'organisation
et l'activité de la Commission fédérale des banques (ROLF 1968 p. 25), de
prendre en accord avec le président les mesures d'urgence nécessaires. Mais
il n'y avait manifestement aucune urgence à préciser le sens de l'art. 31
al. 2 lit. b LFP. Sur ce point, la circulaire du 17juin 1969 - qui ne
fait pas état de l'accord du président - n'exprimait donc que l'opinion
personnelle du secrétaire, en attirant l'attention sur l'éventualité
d'une interprétation restrictive.
Erwägung 4
4.- a) Selon la décision attaquée, l'art. 31 al. 2 lit. b LFP a de
façon parfaitement claire le sens que lui donne la Commission fédérale
des banques. Dans son avis de droit, le professeur Merz convient qu'une
interprétation purement littérale arriverait en effet au même résultat,
tout en concluant qu'il faut s'en écarter pour des motifs historiques
aussi bien que téléologiques.
En réalité, cette disposition n'a pas clairement le seul sens
que la Commission fédérale des banques voudrait lui donner. Devant
grammaticalement être rapprochés de l'acquisition, de la vente, de la
location et du fermage, les mots "leurs immeubles" - "eigene Grundstücke"
- pourraient signifier simplement qu'il ne doit pas s'agir de sociétés
immobilières s'occupant accessoirement de courtage et de gérance pour les
immeubles d'autrui. Cette interprétation rejoint l'une des préoccupations
importantes du législateur et pour ce motif elle doit s'imposer. Dans son
Message (FF 1965 III p. 264 ss., not. 307 en bas), le Conseil fédéral
disait en effet que "la direction ne doit pas se servir des sociétés
immobilières pour exercer un commerce ou une industrie pour le compte
des porteurs de parts (p.ex.: commerce professionnel d'immeubles ou
exploitation d'un hôtel)". Il faut du reste se montrer d'autant plus
prudent, en ce qui concerne l'interprétation purement littérale, que
le texte légal est défectueux en la forme: "acquisition ... de leurs
immeubles", "Erwerb ... eigener Grundstücke" sont en réalité des non-sens
et la terminologie juridique manque de rigueur.
b) Il ressort du Message (loc. cit., p. 307) que les auteurs du
projet de loi - une commission d'experts - se sont demandés si l'on ne
devait pas interdire les placements en actions de sociétés immobilières,
étant donné que la propriété de l'immeuble luimême crée la situation
la plus simple et la plus claire. On y a renoncé cependant, pour ne
pas modifier profondément la situation existante et parce qu'en Suisse
romande les immeubles importants appartiennent généralement à des sociétés
immobilières. On a estimé en outre que les prescriptions des art. 30 al. 2
lit. b, 31 et 33 du projet (devenus les art. 31 al. 2 lit. b, 32 et 34 de
la loi, avec une adjonction pour l'art. 34), ainsi que les prescriptions
sur la revision et le contrôle, assureraient toute la clarté désirable,
même dans le cas où le fonds aurait en main les actions de sociétés
immobilières et non les biens-fonds eux-mêmes.
En revanche - et cela n'est pas contesté -, le cas de la société mère,
propriétaire des actions d'une société fille, elle-même propriétaire
d'immeubles, n'a jamais été évoqué au cours des travaux législatifs. Le
professeur Merz en conclut que l'on a voulu admettre sans limite ce qu'il
appelle la "possession indirecte de biens-fonds". Le rapport du secrétaire,
produit avec la réponse de la Commission, expose quant à lui que l'on
n'a pas abordé la question parce que le cas n'est pas usuel en Suisse.
Le fait est certainement exact, mais il est alors difficile de soutenir
simultanément que, par les mots "leurs immeubles", on entendait régler
le problème. En réalité, il faut admettre que ce régime de propriété
foncière où interviennent cumulativement deux sociétés anonymes
superposées a échappé au législateur, précisément parce qu'il est très
peu fréquent. Même des ouvrages récents l'ignorent (cf. par ex. SCHNELL,
Rechnungslegung und Prüfung der Wertschriften- und Immobilienanlagefonds,
thèse Saint-Gall 1970). Etant admis que par les mots "leurs immeubles" on
a entendu viser autre chose (cf. lit. a ci-dessus), il y a silence de la
loi sur la question litigieuse et ce silence n'est pas un silence qualifié.
c) Dans ces conditions, il s'agit de savoir si la disposition de police
en cause (art. 31 al. 2 LFP) doit être considérée comme exhaustive quant
aux exigences qu'elle pose pour la participation d'un fonds de placement
à une société immobilière, ou si le juge peut, sans se substituer indûment
au législateur, compléter ces exigences pour que se réalise pleinement la
volonté de celui-ci. On ne se trouve pas dans l'un des domaines - tels la
responsabilité de l'Etat, le prélèvement de l'impôt ou les atteintes à la
liberté personnelle - où, selon la jurisprudence, cela n'est pas possible
(RO 94 I 309-310 consid. 3; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung,
3e éd., n. 241 III). Mais il y faudrait une nécessité (arrêt précité),
et il y a lieu de se demander s'il en existe une ici.
Par plusieurs de ses arguments, la Commission fédérale des banques
semble l'admettre, tandis que le professeur Merz le conteste, relevant
que le but général de la loi est de protéger les porteurs de parts et que
la propriété "doublement indirecte" de certains immeubles ne compromet
d'aucune manière cette protection.
Ainsi que cela ressort du Message (p. 307) - et la Commission
fédérale des banques y insiste -, l'une des préoccupations dominantes du
législateur, en matière de placements immobiliers plus particulièrement,
a été d'obtenir des situations simples et claires, afin que le porteur
de parts puisse aisément se rendre compte de l'emploi qui a été fait
de son argent et de la situation du fonds. Cette préoccupation s'est
notamment traduite par l'art. 34 LFP, qui exige que le rapport de gestion
publié contienne des "comptes d'ensemble" (ou comptes consolidés selon
l'expression utilisée par le Message et le projet de loi) et que les
immeubles soient portés dans le compte de fortune pour leur prix d'achat
ou de revient, la valeur vénale et la valeur d'assurance devant en outre
figurer dans l'inventaire.
Amsi que le relève la décision attaquée, la propriété "doublement
indirecte" de certains immeubles est certes de nature à compliquer
l'établissement des comptes consolidés, mais elle ne le rend pas
impossible. C'est si vrai que, pour Parfon, de tels comptes ont été
publiés dans le rapport de gestion pour l'exercice 1971/1972, d'entente
et après quelques divergences avec la Commission fédérale des banques;
on y voit apparaître les immeubles appartenant à la R.I. et ceux dont
sont propriétaires les sociétés immobilières que la R.I. domine. Pour le
porteur de parts, la situation semble aussi claire que s'il n'y avait pas
propriété "doublement indirecte". Le souci de transparence du législateur
est ainsi satisfait.
Dans ces conditions, il n'y a pas de raison suffisante pour que le
juge complète lui-même la loi par une exigence supplémentaire consistant
à interdire en principe la propriété "doublement indirecte" de certains
immeubles. Cela pourrait peut-être se justifier en droit désirable,
mais ce serait alors au législateur de le prescrire lui-même.
On arriverait au même résultat si l'on admettait une véritable lacune
dans la loi. Dans cette hypothèse, en effet, le juge devrait poser la règle
qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur (art. 1er al. 2
CC). Or, pour les motifs qu'on vient de voir, il n'est nullement certain
que le législateur aurait interdit la propriété "doublement indirecte"
s'il avait vu le problème. Tout en cherchant à protéger les porteurs
de parts, il avait aussi le souci de ne pas restreindre inutilement
la liberté d'action des fonds de placement. C'est bien pourquoi il n'a
pas permis à l'autorité de surveillance de contrôler l'opportunité des
décisions de la direction (art. 42 al. 2 LFP).
d) La décision attaquée fait à vrai dire intervenir un motif
particulier qui ne manque pas de poids. Si l'on acceptait, dit-elle,
que les sociétés immobilières prennent elles-mêmes des participations
dans d'autres sociétés du même type, on devrait aussi accepter que ces
participations se limitent aux 2/3 du capital, dans quel cas le fonds de
placement ne participerait plus que pour 4/9 au capital du 2e échelon. Plus
la chaîne serait longue, plus l'investissement du fonds de placement dans
les immeubles qui sont au bout de la chaîne serait réduit.
Pour empêcher une telle situation, qui serait certainement contraire
au sens de la loi, il suffit cependant d'exiger que, compte tenu de la
plus ou moins grande importance des participations successives, le fonds
de placement soit économiquement propriétaire pour les 2/3 au moins
de l'immeuble lui-même. S'il ne détient donc que les 2/3 des actions
et des voix de la société mère, il faudrait que celle-ci domine à 100%
les sociétés filles, ou inversement.
En l'espèce, il n'y a pas de difficultés, de ce point de vue, puisque
la R.I. détient toutes les actions des sociétés immobilières qu'elle
domine, tout en étant elle-même à près de 95% en main de Parfon.
e) Rappelant que, selon le Message, le législateur a admis la
"propriété indirecte" pour tenir compte de ce qui était déjà usuel en
Suisse romande, la Commission fédérale des banques pense agir dans l'esprit
de la loi en ne tolérant pas la propriété doublement indirecte, vu que
celle-ci n'est pas usuelle, même en Suisse romande. On ne saurait cependant
retenir cet argument, car l'idée du législateur n'est déterminante que
dans la mesure où elle s'est manifestée dans le texte même de la loi,
ce qui n'est pas le cas sur ce point.
f) La décision attaquée tire enfin argument d'une comparaison
entre les art. 16 et 17 OFP, en constatant que dans le plan comptable
qu'elle prescrit la seconde de ces deux dispositions prévoit pour
le fonds de placement lui-même une rubrique "participation à des
sociétés immobilières", alors que l'art. 16 ne le prévoit pas pour
les sociétés immobilières contrôlées, ce qui signifierait selon la
Commission fédérale des banques que cellesci ne peuvent pas acquérir
de telles participations. Mais cela n'est pas déterminant du tout, car,
comme celui de la loi, le silence de l'ordonnance d'exécution tient selon
toute vraisemblance au fait que la question avait échappé. Au demeurant,
les art. 16 et 17 OFP n'ont ni pour objet ni pour but de dire ce que les
fonds de placement immobiliers peuvent acquérir.
g) La recourante fait valoir qu'en exigeant la fusion entre la R.I. et
les sociétés immobilières dominées par celle-ci, l'autorité de surveillance
expose Parfon à de lourdes conséquences fiscales au détriment des porteurs
de parts. Ainsi que le dit la décision attaquée, cela ne peut jouer aucun
rôle, s'il s'agit de faire respecter les exigences de la loi (RO 95 I 489
in fine). Mais si, comme en l'espèce, celle-ci doit être interprétée,
des considérations de ce genre pourraient intervenir dans la recherche
d'une interprétation raisonnable.
Toutefois, les considérations fiscales de la recourante ne sont que
très partiellement convaincantes, ainsi que le signale avec raison la
Commission. Il y a aussi de sérieux inconvénients de cet ordre à laisser
subsister la superposition de deux sociétés immobilières, qui entraîne
trois impositions successives des rendements obtenus (RO 94 I 585; arrêt
Rotstab Immobilien AG, du 10 novembre 1972).
h) On aboutit ainsi à la conclusion que l'achat des actions de la
R.I. par la recourante pour le compte de Parfon n'était pas contraire à
l'art. 31 al. 2 lit. b LFP.