BGE 99 IB 283
99 Ib 283
35. Auszug aus dem Urteil vom 21. September 1973 i.S. Schweizer
Verlagshaus AG gegen Generaldirektion
PTT Regeste
Postverkehrsgesetz: Beförderung von Zeitschriften, rechtsgleiche
Behandlung.
- Die Beförderung zur Zeitungstaxe ist ausgeschlossen, wenn eine
der in Art. 20 Abs. 2 PVG verlangten Voraussetzungen nicht erfüllt ist
(Erw. 2).
- Kann, wer gesetzmässig, nämlich zur Drucksachentaxe veranlagt
worden ist, verlangen, gleich, d.h. gesetzwidrig behandelt zu werden
wie derjenige, dessen Zeitschriften zur Zeitungstaxe befördert werden,
obwohl hiefür die Voraussetzungen fehlen? (Erw. 3).
Sachverhalt
Die neue Schweizer Bibliothek (NSB), eine Abteilung der Schweizer
Verlagshaus AG, Zürich, Beschwerdeführerin, gibt seit dem Jahr 1968
das Mitteilungsblatt "NSB-Revue" heraus. Am 3. Juli 1968 stellte sie
bei der Kreispostdirektion das Gesuch um Zubilligung der Zeitungstaxe
für die Beförderung der NSB-Revue. Das Begehren wurde abgelehnt. Die
gegen die ablehnende Verfügung gerichtete Beschwerde hiess der Direktor
der Postdienste am 22. Juli 1970 gut und hob den angefochtenen Entscheid
auf. In der Begründung führte er an, die von der Kreispostdirektion Zürich
vorgenommene Taxierung sei an sich materiell nicht zu beanstanden; die neue
Praxis müsse jedoch bei allen Buchgemeinschaften in zeitlich einheitlicher
Durchführung vorgenommen werden. Im Anschluss an diesen Entscheid
verfügte die Postbetriebsabteilung der Generaldirektion PTT (GD-PTT) am
8. September 1970, dass die NSB-Revue nicht mehr zur Zeitungstaxe, sondern
zur gewöhnlichen Drucksachentaxe zu befördern sei. Analoge Verfügungen
wurden gegenüber fünf andern Buchgemeinschaften erlassen. Die NSB hat
diese Verfügung bei der GD-PTT angefochten, welche die Beschwerde abwies.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der verlangt wird, es sei festzustellen,
dass die NSB-Revue zu den Zeitungstaxen gemäss Art. 20 PVG zu befördern
ist. Da die Beschwerdeführerin geltend machte, sie sei das Opfer einer
rechtungleichen Behandlung, weil für die Verteilung des vom Schweizerischen
Detaillistenverband (SDV) herausgegebenen Blattes PRO dagegen bloss die
Zeitungstaxe verlangt werde, wurde auch dem SDV als Beteiligten im Sinne
von Art. 110 OG Gelegenheit gegeben, zu der von der Beschwerdeführerin
erhobenen Rüge der rechtsungleichen Behandlung Stellung zu nehmen.
Die GD-PTT beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen und den angefochtenen
Entscheid im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Zur Begründung ihres Eventualantrages, es sei festzustellen,
dass die NSB-Revue zur Zeitungstaxe (Art. 20 PVG) zu befördern ist, führt
die Beschwerdeführerin im wesentlichen an, die Zustellung der NSB-Revue
erfolge aufgrund eines Abonnementsvertrages gegen Entrichtung eines
vom Empfänger indirekt bezahlten Abonnementspreises, zumindest sei ein
"abonnementsähnliches Verhältnis gegeben"; überdies handle es sich bei
der NSB-Revue nicht um ein Geschäfts- oder Reklameblatt, sondern um ein
"Orientierungsblatt für die Mitglieder und Interessenten der NSB".
Die Begründung hält nicht Stich.
a) Nach Art. 58 Abs. 1 der Verordnung (1) zum PVG ist die in
Art. 20 Abs. 1 PGV aufgeführt Taxe nur auf Zeitungen und Zeitschriften
anwendbar, die regelmässig mit der Post versandt werden, die das in den
Ausführungsbestimmungen festzusetzende Höchstmass nicht überschreiten
und zu deren Lieferung der Verleger verpflichtet ist. Zu diesen
Veröffentlichungen zählen laut lit. a die eigentlichen abonnierten Blätter
("les journaux et périodiques en abonnement, au sens propre du terme"),
d.h. Veröffentlichungen, die aufgrund eines Abonnementsvertrages versandt
werden, wobei der Bezüger grundsätzlich den Abonnementspreis selber
entrichtet. Damit werden all jene sog. Mitteilungsblätter ausgeschlossen,
bei denen die Entrichtung eines Abonnementspreises nicht die Regel ist.
Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten, ist alleinige
Voraussetzung dafür, dass die NSB-Revue zugestellt wird, der Beitritt zur
NSB. Die Verpflichtung eines Mitglieds der NSB besteht wiederum einzig
darin, "mindestens 4 Bücher nach freier Wahl aus dem NSB-Katalog zu
beziehen". Den Mitgliedern der NSB wurde bei der erstmaligen Herausgabe
der NSB-Revue angekündigt, dass sie das Mitteilungsblatt künftighin alle
6 Wochen (heute jeden Monat) "kostenlos erhalten werden".
Daran hat sich bis heute offenbar nichts geändert. Wenn auch nicht zu
bestreiten ist, dass die Kosten der Herausgabe der Mitteilungsblätter
auf den Kunden überwälzt werden und die Bezüger von Büchern der
NSB somit indirekt das Mitteilungsblatt finanzieren - eine Art der
"Reklamefinanzierung", wie sie allgemein die Regel ist - kann doch
ernstlich von einem Abonnement im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a der
Verordnung (1) zum PVG nicht gesprochen werden.
Es geht auch fehl, darin ein abonnementsähnliches Verhältnis zu sehen
(Art. 58 Abs. 1 lit. b in der Fassung wie sie bis zum 30. Juli 1971 galt).
Wie nämlich überdies die nachfolgenden Ausführungen erhellen, handelt es
sich bei der NSB-Revue einzig um eine "kostenlose Orientierung" bisheriger
Kunden und allfälliger Interessenten der NSB, deren Zweck darin besteht,
"ihren Mitgliedern (=Kunden) eine möglichst breite Auswahl an qualitativ
hochwertigen Büchern zu niedrigen Preisen zu vermitteln" (so die NSB
selbst in ihrer ersten Nummer der NSB-Revue).
b) Auch die Berufung auf Art. 58 Abs. 1 lit. b, wonach die
Mitgliedschaftspresse, d.h. Blätter, die eine Körperschaft aufgrund eines
Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lässt,
unter den allgemeinen Voraussetzungen des Art. 58 Abs. 1 zur Zeitungstaxe
befördert werden, hilft nicht, denn um Mitgliedschaftspresse im Sinn der
genannten Vorschrift kann es sich bei der NSB-Revue nicht handeln. Die
NSB ist keine Körperschaft. Die Mitgliedschaft der Büchergemeinde wird
durch den Kauf von 4 Büchern erworben. Die Mitglieder haben keinen
direkten Einfluss auf die NSB, vor allem nicht auf die Herausgabe des
Mitteilungsblattes.
Es verstösst demnach gegen Bundesrecht nicht, wenn die
Postverwaltung ihre frühere Praxis abgeändert, die Mitglieder von
sog. Büchergemeinschaften nicht mehr als Körperschaftsmitglieder im Sinn
von Art. 58 Abs. 1 lit. b Verordnung (1) zum PVG betrachtet und das
Vorliegen eines abonnementsähnlichen Rechtsverhältnisses (ebenda alte
Fassung) verneint hat.
c) Zu Recht wird im angefochtenen Entscheid die Anwendbarkeit
der Zeitungstaxe auch deshalb ausgeschlossen, weil die NSB-Revue
überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (Art. 20 Abs. 2 lit. c
PVG in Verbindung mit Art. 60 Verordnung (1) zum PVG, beide in der
alten Fassung; Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG in der seit dem 1. Januar 1973
geltenden Fassung).
Der Zweck der NSB als Abteilung der Beschwerdeführerin liegt im Verkauf
von Büchern. Diesen Verkauf zu fördern, dient das Mitteilungsblatt,
die NSB-Revue, wenn vielleicht auch nicht ausschliesslich, so doch in
erster Linie. Die Vorinstanz hebt diesbezüglich zutreffend hervor, dass
bereits der Gesamteindruck, den die Aufmachung der NSB-Revue dem Betrachter
hinterlässt, den Geschäfts- oder Reklamecharakter bestätigt. Vorherrschend
sind in der Tat Büchervorstellungen; doch selbst im sog. redaktionellen
Teil finden sich - namentlich wenn ein Schriftsteller bzw. sein Werk
vorgestellt werden - Hinweise auf Bücher des NSB-Katalogs. Zwar enthält
das Mitteilungsblatt, vornehmlich in neueren Nummern auch Beiträge, die
keinen direkten Zusammenhang mit dem NSB-Büchersortiment aufweisen. Das
ist indes - wie die Vorinstanz zu Recht argumentiert - deshalb nicht von
Belang, weil der Geschäfts- und Reklamecharakter nicht ausschliesslich
sein muss; es genügt, um die Anwendung der Zeitungstaxe auszuschliessen,
dass dieser überwiegt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, schlägt nicht
durch. Unbehelflich ist das Argument, die NSB sei kein Geschäft,
sondern eine Gemeinschaft von Mitgliedern, welche - wenn auch nicht
mitgliedschaftsrechtlich im Sinne des ZGB oder OR organisiert -
mittels ihrem stetigen Erwerb von Büchern der NSB erlaube, die Bücher
billiger abzugeben. Die NSB verfolge mithin sowohl einen sozialen
als auch einen bildenden Zweck, indem sie gute Bücher zu "billigen
Preisen" anbiete. Unverkennbar ist nämlich, dass die NSB als Abteilung
eines kommerziellen Unternehmens in erster Linie den Verkauf ihrer
Bücher bezweckt. Dass dabei auch ein sozialer und bildender Zweck
angestrebt werden kann, ist unbestritten. Auch wird nicht in Abrede
gestellt, dass der NSB-Revue Orientierungscharakter zukommt. Der von der
Beschwerdeführerin behauptete und dem Reklamecharakter entgegengestellte
Orientierungszweck des Mitteilungsblattes schliesst aber deshalb das
Überwiegen des Geschäfts- oder Reklamecharakters des Mitteilungsblattes
nicht aus, weil die Orientierung im wesentlichen dem Bücherverkauf dient,
d.h. dem durch die NSB als Abteilung der Beschwerdeführerin verfolgten
kommerziellen Zweck des Unternehmens.
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Art. 20 Abs. 2 lit. c PVG in
Verbindung mit Art. 60 Verordnung (1) zum PVG (beide in der alten Fassung)
nicht. Er hält aber auch stand vor dem heute in Kraft stehenden Art. 20
Abs. 2 lit. d PVG, der die Anwendung der Zeitungstaxe ausschliesst, wenn
die Zeitung oder Zeitschrift überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken
dient.
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin beklagt sich über rechtsungleiche
Behandlung, weil die Kundenzeitschrift PRO von der PTT zur
Zeitungstaxe befördert werde. Sie verlangt, dass, solange beim PRO das
abonnementsähnliche Verhältnis bejaht und diese Zeitschrift nicht auch
als Geschäfts- oder Reklameblatt bezeichnet werde, auch die NSB-Revue
zur Zeitungstaxe zu befördern sei.
Nachdem die vorangehenden Erwägungen ergaben, dass die
Beschwerdeführerin nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften
keinen Anspruch auf Beförderung der NSB-Revue zur Zeitungstaxe hat und
somit gesetzmässig behandelt worden ist, fragt sich, ob die Rüge der
unterschiedlichen Behandlung im vorliegenden Fall zu hören ist. Dabei
ist vorab im Lichte von Art. 20 PVG und Art. 58 Verordnung (1) zum PVG zu
prüfen, ob die behauptete unterschiedliche Behandlung tatsächlich gegeben
ist und ob allenfalls hiefür sachliche Gründe bestehen.
a) Die Kundenzeitschrift PRO wird vom SDV über die Genossenschaft
Kundenzeitschrift PRO herausgegeben und zurzeit in einer Auflage von 1,62
Millionen Exemplaren in jede Privathaushaltung der deutschen Schweiz
versandt. Alleinige Voraussetzung, um die Zeitschrift zu erhalten,
ist somit in den hier interessierenden Fällen das Vorliegen eines
sog. Privathaushaltes in der deutschen Schweiz. Wenn die GD-PTT zur
Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung gegenüber der NSB-Revue
diesbezüglich anführt, es liege ein Abonnementsverhältnis deshalb vor,
weil vom Empfänger des PRO eine geldwerte Leistung erbracht werde, so
entspricht dies nicht der Realität. Es trifft zu, dass dem Kunden für ein
mit Fr. 210.-- PRO-Rabattmarken gefülltes Markenheft der 5%-ige Rabatt von
Fr. 10.- in bar oder mittels Gutscheinen erstattet wird und dass ihm für
die übrigen Fr. 10.- PRO-Rabattmarken die Zustellung der Kundenzeitschrift
in Aussicht gestellt wird. Den Tatsachen entspricht dagegen nicht, dass
der Kunde die Zeitschrift PRO regelmässig deshalb erhält, weil er durch
diese restlichen Fr. 10.- PRO-Rabattmarken in ein Abonnementsverhältnis
zu den Herausgebern des PRO getreten wäre. Unabhängig nämlich davon, ob er
eines, mehrere oder überhaupt keine Rabattmarken- Hefte einlöst, wird ihm
die Zeitschrift zugestellt, und es erhält sie auch, wer in der deutschen
Schweiz nicht Kunde des selbständigen Detailhandels ist. Anderseits mag
der Kunde aus der Westschweiz und aus dem Tessin PRO-Rabattmarkenhefte
einlösen, er wird die Kundenzeitschrift trotzdem nicht erhalten, weil er
nicht in der deutschen Schweiz wohnsässig ist. Ein Abonnementsvertrag
im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a Verordnung (1) zum PVG besteht
nicht und es kann ernstlich auch nicht behauptet werden, es liege ein
abonnementsähnliches Verhältnis im Sinne der alten Fassung der lit. b
daselbst vor. Dass es sich anderseits um Mitgliedschaftspresse im Sinne
von Art. 58 Abs. 1 lit. b (heutige Fassung der Verordnung (1) zum PVG
handle, wird nicht behauptet; die Frage bedarf keiner näheren Erörterung.
Es ist mithin festzustellen, dass ebensowenig wie beim Mitteilungsblatt
NSB-Revue bei der Kundenzeitschrift PRO von einem Abonnement gesprochen
werden kann. An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass nur
83,7% der Auflage des PRO zur Zeitungstaxe, der Rest zur Drucksachentaxe
befördert werden.
b) Die Genossenschaft Kundenzeitschrift PRO bezweckt laut Art. 2 ihrer
Statuten "die Herausgabe einer Zeitschrift und anderer Druckerzeugnisse
zur Werbung für den mittelständischen Detailhandel und seiner Lieferanten
und fördert die Interessen des mittelständischen Detailhandels". Damit
ist durch die Herausgeber selbst unmissverständlich klargestellt, dass
die Kundenzeitschrift PRO Werbezwecken, d.h. im Sinne von Art. 20 Abs. 2
lit. d PVG Geschäfts- oder Reklamezwecken dient.
Die GD-PTT macht zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung
diesbezüglich allerdings geltend, dass der Herausgeber des PRO, der SDV,
nicht selber einen Warenhandel betreibt. Die Inserate stünden denn auch
weder mit dem Herausgeber noch mit den Unternehmungen, die hinter ihm
stehen, im Zusammenhang; sie würden nicht von den Detaillisten aufgegeben,
sondern stammten vom Produzenten. Die durch die Produzenten angepriesenen
Produkte könnten überdies nicht nur bei den Detaillisten, sondern in
irgendeinem Geschäft gekauft werden.
Es trifft zu, dass der SDV nach § 2 seiner Statuten den Zweck
hat, "die örtlichen, regionalen oder kantonalen Organisationen
mittelständischer, selbständiger Detaillisten sowie deren schweizerische
Berufsverbände und Selbsthilfeorganisationen zu einer schweizerischen
Spitzenorganisation zusammenzufassen, bei der Lösung der Aufgaben dieser
Organisationen mitzuhelfen, die Leistungs- und Konkurrenzfähigkeit
der mittelständischen, selbständigen Detaillisten zu fördern, deren
gesellschaftliche und wirtschaftspolitische Standesinteressen zu wahren
und die Beziehungen zur Käuferschaft zu pflegen", und dass er selbst
keinen Warenhandel betreibt. Das vermag indes nicht über die Tatsache
hinwegzutäuschen, dass die von ihm über die eigens hiezu geschaffene
Genossenschaft herausgegebene Kundenzeitschrift für den Detaillisten
und für die Produkte wirbt, die im selbständigen Detailhandel bezogen
werden können. Dies entspricht denn auch wie aus Ziff. 12 von § 2 der
Statuten des SDV ersichtlich wird, einem Mittel, um den Zweck des SDV
zu erfüllen, nämlich "durch die Kundenpresse und den Einsatz anderer
geeigneter Werbemittel die Käuferschaft zugunsten der Privatwirtschaft
und insbesondere des mittelständischen, selbständigen Detailhandels" zu
beeinflussen. Dass die in den Inseraten des PRO angepriesenen Produkte
nicht nur beim selbständigen Detailhandel, sondern auch bei COOP, Denner,
Merkur, in Warenhäusern und Discountern erhältlich sind, ist hiebei nicht
von Belang. Wesentlich ist, ob mit der Herausgabe der Kundenzeitschrift
überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecke verfolgt werden, was angesichts
der Zielsetzung des PRO ernstlich nicht bestritten werden kann.
Diese Feststellung allein schon schliesst - wie bei der NSB-Revue -
die Beförderung zur Zeitungstaxe aus, denn die Voraussetzungen des Art. 20
Abs. 2 PVG müssen kumulativ erfüllt sein. Damit erübrigt es sich auch,
der Frage weiter nachzugehen, wie weit NSB-Revue und PRO den Anforderungen
hinsichtlich des redaktionell verarbeiteten Textteils (Art. 20 Abs. 2
lit. f PVG) entsprechen.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Rüge der
Beschwerdeführerin, das PRO werde im Gegensatz zur NSB-Revue bei 83,7%
seiner Auflage zur Zeitungstaxe befördert, obwohl hiefür die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sachlich begründet ist, weil die
Beförderung zur Zeitungstaxe in der Tat nicht gesetzmässig ist. Daraus
folgt indessen noch nicht, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Taxpflicht für die postalische Beförderung der NSB-Revue gleich, d.h. in
casu auch gesetzwidrig zu behandeln ist. Ja es kann sich fragen, ob die
Rüge der unterschiedlichen Behandlung im vorliegenden Fall überhaupt zu
hören ist.
Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe in der Regel der Rücksicht
aus gleichmässige Rechtsanwendung vor, und der Umstand, dass das
Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden
sei, gebe dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (so BGE 98 Ia 161 f. und dort
angeführter Hinweis auf frühere Urteile). Es hat jedoch im erwähnten
Urteil einschränkend ausgeführt, dass dies nur gelte, wenn nur in einem
einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung
dargetan sei. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen
geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen,
dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil werde,
auch ihm gewährt werde.
Diese Einschränkung kommt im vorliegenden Fall insoweit zum Zuge,
als es um die bis anhin geschuldeten Beförderungstaxen geht. Nachdem die
Postverwaltung im bundesgerichtlichen Verfahren die Aufgabe der beim
auflagestarken PRO geübten, gesetzwidrigen Praxis in keiner Weise in
Aussicht gestellt hat, verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit im
eben aufgezeigten Sinn, dass der Beschwerdeführerin die widerrechtliche
Begünstigung zuteil werde, die dem Herausgeber des PRO gewährt
worden ist. Anders verhält es sich für die Zukunft. Hier ist zu
unterscheiden: Lehnt es die Postverwaltung - vorausgesetzt dass die
hier geprüfte Sachlage unverändert andauert - nach wie vor ab, den
gesetzlichen Zustand wiederherzustellen, und befördert sie das PRO
weiterhin zur Zeitungstaxe, kann die Beschwerdeführerin verlangen,
dass die widerrechtliche Begünstigung, die dem PRO zuteil wird, auch
ihr für die NSB-Revue gewährt werde. Stellt dagegen die Postverwaltung
den gesetzmässigen Zustand wieder her und befördert sie sämtliche
sog. Kundenzeitschriften und Mitteilungsblätter zur richtigen,
d.h. den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Taxe, so hält das
Vorgehen der Postverwaltung vor den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit
und der Rechtsgleichheit stand. Für die Beschwerdeführerin wird alsdann
keine Veranlassung mehr bestehen, sich darüber zu beschweren, dass
die NSB-Revue nicht zur Zeitungstaxe befördert wird. Ändern aber die
Verhältnisse bezüglich der Beförderungsvoraussetzungen nach Art. 20 PVG
und den entsprechenden Verordnungsvorschriften - sei es bei einzelnen
Kundenzeitschriften oder bei Mitteilungsblättern -, dann wird die
Postverwaltung aufgrund der geänderten Sachlage über die Taxpflichten
neu entscheiden müssen.
In diesem Sinn ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die
Beschwerde gutzuheissen.