BGE 99 IB 1
99 Ib 1
1. Urteil vom 16. März 1973 i.S. Warth gegen Regierungsrat des Kantons
Zürich. Regeste
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung, weil der Ausländer seinen
Aufenthalt "tatsächlich" aufgegeben hat (Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG).
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Wer als Ausländer bei seinem bisherigen Arbeitgeber austritt und
innert weniger Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, begibt
sich in der Regel nicht nur vorübergehend ins Ausland. Erstattet er
den Fremdenpolizeibehörden keine entsprechende Meldung, muss er damit
rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird,
seine Abwesenheit sei nicht bloss vorübergehender Natur.
Sachverhalt
A.- Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und von
Beruf Kellner. Er war am 3. Oktober 1962 zum Stellenantritt in die Schweiz
eingereist und hatte am 14. Oktober 1970 von der Zürcher Fremdenpolizei
eine bis zum 3. Oktober 1972 befristete Aufenthaltsbewilligung erhalten. Er
war bis Anfang April 1971 Chef de Service im Hotel Schwert in Schaffhausen
und bewohnte in Feuerthalen (ZH) ein gemietetes Zimmer an der Adlergasse
17.
Am 6. April 1971 gab der Beschwerdeführer seine Stelle auf-Sein
Arbeitgeber meldete den Austritt der Gemeinde. Da der Gemeinde weiter
nichts bekannt wurde, meldete sie am 30. April 1971 den Beschwerdeführer
bei der kantonalen Fremdenpolizei ab.
Der Beschwerdeführer begab sich nach seinem Austritt aus dem Hotel
Schwert angeblich auf Urlaub nach Deutschland. Dort wurde er von einem
Architekten in Bühl-Baden mit der Leitung des Dancing-Restaurants
Heustadel betraut. Nach den Aussagen des neuen Arbeitgebers sollte es
sich um eine vorübergehende Anstellung handeln. Tatsächlich dauerte das
Arbeitsverhältnis vom 1. Mai-30. September 1971. Laut seiner Logisgeberin
ist der Beschwerdeführer in dieser Periode regelmässig wöchentlich einmal
nach Feuerthalen zurückgekehrt. Auch die Freundin des Beschwerdeführers
erklärte schiftlich, der Beschwerdeführer sei regelmässig am Montag abend
nach Feuerthalen gekommen und jeweils am Mittwoch mittag wieder nach
Deutschland zurückgekehrt. Diese beiden Auskunftspersonen erklären zudem,
der Beschwerdeführer sei Ende September 1971 nach Feuerthalen zurückgekehrt
und sei dann mit Ausnahme einer zweiwöchigen Ferienreise nach Österreich
"für ganz dort geblieben".
B.- Am 24. Dezember 1971 ersuchte der Beschwerdeführer die
Fremdenpolizei Schaffhausen um eine Bewilligung zum Stellenwechsel
zwecks Stellenantritt beim Theater-Restaurant in Schaffhausen. Sowohl die
Fremdenpolizeibehörden von Schaffhausen als auch die von Zürich nahmen den
Standpunkt ein, die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung
sei dahingefallen. Der Aufenthalt in der Schweiz sei unterbrochen worden;
da der Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung mehr besitze, habe
er wieder auszureisen.
Der Bewerdeführer rekurrierte sowohl an den Regierungsrat von
Schaffhausen als auch an den Regierungsrat von Zürich. Das Verfahren
in Schaffhausen wurde sistiert, bis das Verfahren im Kanton Zürich
rechtskräftig abgeschlossen ist.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 19. Juli 1972 ab. Er berief
sich dabei u.a. auf ein Kreisschreiben des EJPD an die Polizeidirektionen
der Kantone betreffend den BRB vom 21. April 1971 über die Begrenzung
der Zahl der erwerbstätigen Ausländer.
C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss,
der Entscheid des Regierungsrates verletze Art. 9 Abs. 1 lit. c
ANAG. Der Aufenthalt in der Schweiz sei nicht aufgegeben worden. Er (der
Beschwerdeführer) habe auch während der Zeit der beruflichen Tätigkeit
in Deutschland stets sein Logis in Feuerthalen aufgesucht und damit zum
Ausdruck gebracht, dass Feuerthalen das Zentrum seiner Lebensbeziehungen
geblieben sei. Der Begriff des tatsächlichen Aufenthaltes sei unrichtig,
zu eng formalistisch ausgelegt worden; das Kreisschreiben des EJPD sei
für das Bundesgericht nicht verbindlich.
D.- Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das EJPD beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Regierungsrates
des Kantons Zürich, in welchem das Begehren des Beschwerdeführers um
Bestätigung seines Aufenthaltsrechtes abgewiesen und der Beschwerdeführer
gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG zur Ausreise angehalten, m. a. W. weggewiesen
wurde. Streitig ist, ob die Aufenthaltsbewilligung vorzeitig
erloschen ist, weil der Beschwerdeführer sich während mehreren Monaten
tatsächlich im Ausland aufgehalten und kein Begehren um Weitergeltung
der Aufenthaltsbewilligung gestellt hat. Dagegen ist heute nicht darüber
zu befinden, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer
neuen Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann oder nicht (Art. 73
Abs. 2 lit. c VwG).
Erwägung 2
2.- Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 97 Abs. 1 OG letztinstanzlich
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG;
als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid zählt
zu derartigen Verfügungen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich handelte im angefochtenen
Entscheid als letzte kantonale Instanz in einer nach Bundesrecht (ANAG)
zu behandelnden Streitsache. Sein Entscheid kann an keine Bundesinstanz
im Sinne von Art. 98 lit. b - f OG weitergezogen werden. Zu prüfen ist
jedoch, ob der angefochtene Entscheid unter keine der in Art. 99-102 OG
aufgezählten Ausnahmen fällt; nur wenn dies zutrifft, kann auf die
Beschwerde eingetreten werden.
Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht zulässig gegen Verfügungen über die Einreiseverweigerung, die
Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (Art. 100 lit. b Ziff. 1
OG), gegen Verfügungen über das Asylrecht (daselbst Ziff. 2), gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch gibt (daselbst Ziff. 3), sowie gegen Ausweisungen, die
sich auf Art. 70 BV stützen, und gegen Wegweisungen (daselbst Ziff. 4).
Unter die letztgenannte Ziffer fallen vor allem Wegweisungen,
die verfügt wurden, weil der Ausländer keine Bewilligung besitzt
(Art. 12 Abs. 1 ANAG) oder weil die Bewilligung abgelaufen ist (Art. 12
Abs. 2 ANAG), sodann weil eine Bewilligung oder die Verlängerung einer
solchen verweigert wird (Art. 12 Abs. 3 ANAG, erste und zweite Zeile);
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesen Fällen nicht zulässig,
weil grundsätzlich - abgesehen von staatsvertraglichem Sonderrecht (BGE
97 I 530 Erw. 1b) - kein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer
Bewilligung besteht (Art. 4 ANAG).
Art. 18 Abs. 1 ANAG bezeichnet derartige, die Bewilligung verweigernde
Entscheide unter Vorbehalt von Art. 21 ANAG (Asylgesuch beim Bundesrat)
als endgültig. Dies bedeutet, dass gegen derartige Entscheide auch
keine Beschwerde an den Bundesrat zulässig ist (Art. 74 lit. e VwG). Die
Anfechtung ist daher nur mit staatsrechtlicher Beschwerde möglich.
Anders verhält es sich jedoch, wenn eine erteilte
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 2 ANAG entzogen oder
gestützt auf Art. 9 Abs. 2 ANAG widerrufen wird (Art. 12 Abs. 3 ANAG,
dritte Zeile) oder wenn eine Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG als erloschen erklärt wird. Zwar führen auch
diese Tatbestände zu einer Wegweisung, doch kann der der Wegweisung
zugrunde liegende Entzug, der Widerruf oder die Feststellung des
Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung auf dem Rechtswege angefochten
werden; denn diese Tatbestände sind in Art. 100 lit. b OG nicht vorbehalten
worden. Mit der Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung erlangt
der Ausländer eine Rechtsstellung, die nicht nach freiem Ermessen, sondern
nur nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen entzogen werden darf. Der
Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung
ist geeignet, ihn in seinem rechtlich geschützten Interesse zu verletzen
(vgl. BGE 93 I 5; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S.S.). Der Ausländer
verdient in solchen Fällen den gleichen Rechtsschutz wie dann, wenn er
einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung
geltend macht (Art. 73 Abs. 2 lit. c VwG).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Feststellung, dass die
Aufenthaltsbewilligung erloschen ist, kommt das Hauptgewicht hinsichtlich
des Inhalts der angefochtenen Verfügung zu; die Wegweisung ist nur eine
Folge dieser Feststellung. Ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten
das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung herbeigeführt hat, ist eine
Rechtsfrage, die - gleich wie der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung
(BGE 98 Ib 88) - vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht zu beurteilen
ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
Erwägung 3
3.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich nicht
abgemeldet hat. Er hat also keinen Willen bekundet, seinen Aufenthalt
in der Schweiz abzubrechen. Unter diesen Umständen erlischt die
Aufenthaltsbewilligung nur, wenn der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt
"tatsächlich aufgegeben hat" (Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG). Ob dies der Fall
ist, würdigt das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Richtung
frei, ohne Bindung an den von der Vorinstanz festgelegten Sachverhalt
(Art. 105 OG). Mangels anderer Anhaltspunkte ist dabei davon auszugehen,
dass die vom deutschen Arbeitgeber, von der Logisgeberin und von der
Freundin des Beschwerdeführers abgegebenen Erklärungen der Wahrheit
entsprechen. Demgemäss ist als feststehend zu betrachten, dass der
Beschwerdeführer seine Stelle in Schaffhausen aufgegeben hat und vom
1. Mai - 30. September 1971, also während 5 Monaten, in Deutschland
eine Berufstätigkeit ausgeübt hat, die zum vorneherein vom Arbeitgeber
und vom Arbeitnehmer als befristet betrachtet wurde, dass er während
dieser Zeit jede Woche regelmässig für bestimmte Tage nach Feuerthalen
zurückgekehrt ist und dass er - abgesehen von einer 14-tätigen Ferienreise
nach Österreich - ab Ende September 1971 sich im allgemeinen wieder in
Feuerthalen aufhielt, dass er aber erst am 24. Dezember 1971 ein neues
Gesuch um eine Arbeitsbewilligung im Kanton Schaffhausen gestellt hat. Es
ist zu prüfen, ob in diesem Verhalten ein "tatsächliches Aufgeben des
Aufenthaltes in der Schweiz" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG liegt
oder nicht - eines Aufenthalts, der seit Oktober 1962 bestanden hatte.
Fest steht, dass nicht jede vorübergehende Abwesenheit von der Schweiz
als ein "Aufgeben des tatsächlichen Aufenthaltes" zu betrachten ist. Dies
wird auch in Ziff. I 5 der vom EJPD angeführten Verwaltungsvereinbarung
zwischen dem Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland
vom 19. Dezember 1953 ausdrücklich festgehalten: "Die zehnjährige
Frist, die Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung gibt, gilt
nicht als unterbrochen, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach
vorübergehenden Grunde vom Aufenthaltsstaat abwesend ist." Dies ist
jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine Ausreise aus der Schweiz nur
zu Ferienzwecken erfolgt oder zum Beispiel, um Verwandten in einer
zum voraus befristeten Zeit besonderer Belastung beizustehen. Läge ein
solcher Fall vor, so müsste ein tatsächliches Aufgeben des Aufenthaltes
verneint werden. Auch wenn nicht publizierte Verwaltungsvereinbarungen
das Bundesgericht nicht binden (Umkehrschluss aus Art. 113 Abs. 3 BV), so
sind sie doch unter Umständen ein Hilfsmittel zur richtigen Rechtsfindung,
hier zur Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG. Im Notenwechsel vom
8. Juli 1958 wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Niederschrift
der Besprechungen vom 19. Dezember 1953 lediglich Richtlinien für die
beiderseitige Verwaltungspraxis enthält im Rahmen der bestehenden Gesetze
und Staatsverträge und keine Rechte begründet, einschränkt oder aufhebt.
Wer seinen Arbeitsplatz in der Schweiz aufgibt und eine Arbeit im
Ausland annimmt, ist nicht "aus einem seiner Natur nach vorübergehenden
Grunde" von der Schweiz abwesend. Die Vermutung spricht vielmehr dafür,
dass die Arbeitannahme nicht nur zu einer vorübergehenden Abwesenheit
führt. Selbst wenn vereinbart ist, dass die Arbeit befristet sein solle,
zum Beispiel auf die Dauer einer Saison, ist dies kein "seiner Natur
nach vorübergehender Grund für die Abwesenheit"; denn es steht keineswegs
fest, wo der betreffende Ausländer nach Beendigung der befristeten Arbeit
neuerdings Arbeit suchen wird, in der Schweiz oder im Ausland. Soweit es
sich nicht um Grenzgänger handelt, die täglich an ihren schweizerischen
Wohnort zurückkehren, ist davon auszugehen, dass derartige Ausländer
nach Aufgabe der Stelle in der Schweiz sich überwiegend im Ausland
aufhalten. Das Sichaufhalten ist ein tatsächlicher Zustand, unabhängig
von Willen des einzelnen Ausländers. Der Wunsch des Ausländers, trotz
beruflicher Tätigkeit im Ausland die Beziehungen zu seinem bisherigen
schweizerischen Aufenthalt weiterzuführen,bewirkt deshalb auch dann
keine Fortdauer seines Aufenthaltes in der Schweiz, wenn er zum Beispiel
als sog. Wochenendaufenthalter wöchentlich an seinen früheren Aufthaltsort
zurückkehrt, selbst wenn er zu diesem Zwecke in der Schweiz noch ein Zimmer
gemietet hat, dort seine Wäsche besorgen lässt und menschliche Beziehungen
weiterpflegt. Der Ausländer hält sich überwiegend im Ausland auf, trotz
Beibehaltung eines Logis in der Schweiz. Auch wenn nur die Abmeldung von
seiten des Arbeitgebers, nicht auch von seiten des Logisgebers erfolgt,
entsteht - jedenfalls dann, wenn nicht innert kurzer Zeit ein neuer
Stellenantritt in der Schweiz erfolgt - die Vermutung, der Ausländer
halte sich nicht nur vorübergehend im Ausland auf; daraus wird dann auf
Aufgeben des Aufenthaltes in der Schweiz geschlossen. Die diesbezüglich
vom EJPD im Kreisschreiben vom 30. April 1971 vertretene Auffassung
verletzt Bundesrecht nicht. Im Fremdenpolizeirecht ist noch mehr als beim
Wohnsitzbegriff des Zivilrechtes (BGE 97 II 3) nicht auf den innern Willen
des Ausländers, sondern auf die objektiv erkennbaren Umstände abzustellen.
Bei den niedergelassenen Ausländern tritt ein Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung erst ein, wenn sie sich ohne Abmeldung während 6
Monaten tatsächlich im Ausland aufhalten, und es kann auf fristgerechtes
Begehren hin selbst ein Auslandaufenthalt bis zu 2 Jahren bewilligt
werden, ohne dass die Niederlassungsbewilligung dahinfällt (Art. 9 Abs. 3
lit. c ANAG). Für die Ausländer mit blosser Aufenthaltsbewilligung
kennt Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG keine entsprechende Frist. Daraus
folgt durch Umkehrschluss, dass bei kontrollpflichtigen Ausländern auch
schon ein Auslandaufenthalt von weniger als 6 Monaten als Aufgabe des
schweizerischen Aufenthaltes betrachtet werden muss, wenn entsprechende
Indizien auf einen solchen Schluss hindeuten. Freilich könnte der oben
zitierte Wortlaut des Kreisschreibens vom 30. April 1971 den Eindruck
erwecken, ein Aufenthalt sei erst als unterbrochen zu betrachten, "wenn
ein Ausländer ohne Absicht, seinen Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben,
sich im Rahmen einer gültigen Aufenthaltsbewilligung länger als 6 Monate
ununterbrochen im Ausland aufgehalten hat". Aus dieser Formulierung
lässt sich jedoch nicht ableiten, dass immer erst nach 6 Monaten der
Aufenthalt "tatsächlich aufgeben ist"; die Verwaltung verletzt das ANAG
nicht, wenn sie feststellt, dass unter Umständen auch schon ein kürzerer,
der Natur nach nicht befristeter Aufenthalt im Ausland als Aufgabe des
schweizerischen Aufenthalts zu betrachten ist; das Kreisschreiben erwähnt
als Beispiel dafür ausdrücklich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Unter dem Gesichtspunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle ist
es wichtig, dass die Fremdenpolizeibehörden in allen Fällen, in denen
ein Arbeitgeber den Austritt eines ausländischen Arbeitnehmers meldet
(Art. 1 BRB vom 20. Januar 1971 über die Meldung wegziehender Ausländer),
rasche Klarheit erlangen, ob der Ausländer den schweizerischen Aufenthalt
aufgegeben hat oder nicht. Nach dem Merkblatt der Eidg. Fremdenpolizei
zum BRB vom 20. Januar 1971 hat der Arbeitgeber nur dann den Austritt
eines ausländischen Arbeitnehmers nicht zu melden, wenn derselbe innert
2 Monaten zu ihm zurückkehrt. Dies wird als eine bloss vorübergehende
Abwesenheit des Ausländers betrachtet. Die Meldung ist jedoch zu erstatten,
wenn der Arbeitnehmer, der sich "vorübergehend" ins Ausland begeben wollte,
innert 2 Monaten nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Diese Lösung
ist sinnvoll. Es rechtfertigt sich der Schluss, dass ein Ausländer, der
bei seinem bisherigen Arbeitgeber ausgetreten ist und innert weniger
Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, sich in der Regel
nicht nur vorübergehend ins Ausland begeben hat. Jeder Ausländer, der
sich nach Aufgabe seiner bisherigen Stelle in der Schweiz ins Ausland
begibt, ohne eine entsprechende Meldung zu erstatten, muss also damit
rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird,
seine Abwesenheit sei nicht nur vorübergehender Natur, auch wenn der
Ausländer selber seinen längerdauernden Aufenthalt im Ausland als nur
vorübergehend betrachtet. Es darf vom Aufenthalter verlangt werden,
den zuständigen Behörden der Fremdenpolizei rechtzeitig zu melden, dass
er sich nur vorübergehend ins Ausland begeben habe, welches die Gründe
seiner vorübergehenden Abwesenheit sind, wie lange diese dauern wird
und warum der Auslandaufenthalt "seiner Natur nach" nur vorübergehend
ist. Aufgrund einer solchen Meldung können die Fremdenpolizeibehörden
dann gegebenenfalls eine Verfügung treffen, bis wann der Ausländer wieder
dauernden festen Aufenthalt in der Schweiz nehmen muss, ohne dass eine
Unterbrechung bzw. eine Aufgabe des tatsächlichen Aufenthaltes in der
Schweiz angenommen wird.
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer hat sich in keiner Weise um seine Beziehung
zu den Fremdenpolizeibehörden gekümmert. Von Ende April 1971 an galt er
für die Behörden als abgemeldet, und erst am 24. Dezember 1971, also mehr
als 7 1/2 Monate später, ersuchte er wieder um eine Arbeitsbewilligung in
der Schweiz. Der blosse Umstand, dass er sein Zimmer behielt und deshalb
keine Wegzugmeldung von seiten der Logisgeberin erfolgte (Art. 2 BRB vom
20. Januar 1971) genügt nicht, um anzunehmen, dass der Beschwerdeführer
sich weiterhin überwiegend in der Schweiz aufgehalten habe und dass
deshalb sein "tatsächlicher Aufenthalt" hier fortgedauert habe.
Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls weiterhin
Feuerthalen als Zentrum seiner Lebensbeziehungen betrachtete, dort bei der
Einwohnerkontrolle gemeldet und damit möglicherweise auch steuerpflichtig
blieb. Weder der zivilrechtliche noch der steuerrechtliche Wohnsitzbegriff
ist für das Fremdenpolizeirecht massgebend. Entscheidend ist einzig und
allein der tatsächliche Aufenthalt; es kommt nur darauf an, wo sich der
Ausländer tatsächlich überwiegend aufhält. Dies war beim Beschwerdeführer
jedenfalls seit Arbeitsantritt in Deutschland nicht mehr die Schweiz. Wenn
er Ende September 1971 wieder in die Schweiz zurückkehrte, hatte er
inzwischen den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz aufgegeben; er
hatte sich trotz Beibehaltung seines Logis nicht nur vorübergehend ins
Ausland begeben. Die Fremdenpolizeibehörden haben demnach ohne Verletzung
von Bundesrecht feststellen dürfen, dass die Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG erloschen sei. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.