BGE 99 IA 97
99 Ia 97
12. Urteil vom 7. Februar 1973 i.S. Tanner gegen Oberauditor der Armee
und Eidgenössisches Militärdepartement. Regeste
Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG. Gebrauch von Betäubungsmitteln.
Nicht eine Dienstvorschrift, sondern das Gesetz (Art. 218, 219 MStG)
bestimmt die Kompetenzausscheidung.
Sachverhalt
A.- Gegen Robert Tanner führen sowohl das Divisionsgericht 6 wie die
Bezirksanwaltschaft Zürich Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz. Das bürgerliche Verfahren bezieht sich auf
sein Verhalten im Zivilleben und im Militärdienst, das militärgerichtliche
Verfahren nur auf letzteres.
B.- Tanner führt Kompetenzkonfliktsbeschwerde gemäss Art. 223 MStG. Er
beantragt, die bürgerlichen Behörden ausschliesslich zuständig zu erklären
und die militärgerichtliche Untersuchung aufzuheben. Ferner sei ihm
selbst für die erstandene Untersuchungshaft und dem Verteidiger für seine
Bemühungen eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
C.- Der Oberauditor beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.- Tanner hat unaufgefordert auf die Beschwerdeantwort repliziert.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Da dem Beschwerdeführer mit der Beschwerdeantwort die
Entscheidungsgründe erstmals bekanntgegeben wurden, kann auf seine Replik
in analoger Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG eingetreten werden, ohne dass
es aber einer neuen Anhörung der Beschwerdegegner bedürfte (vgl. Art. 93
Abs. 3 OG).
Erwägung 2
2.- Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der
bürgerlichen Gerichtsbarkeit werden nach Art. 223 Abs. 1 MStG vom
Bundesgericht endgültig entschieden. Im Falle des Beschwerdeführers
liegt ein positiver Kompetenzkonflikt vor, da er hinsichtlich
der in der Rekrutenschule begangenen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowohl von den militärischen wie von den
bürgerlichen Strafuntersuchungsbehörden verfolgt wird. Der Beschwerdeführer
ist legitimiert, in diesem Konflikt das Bundesgericht anzurufen (BGE 80
I 256). Seine Beschwerde, die sich gegen die militärische Strafverfolgung
richtet, ist rechtzeitig erhoben worden, denn diese steht erst im Stadium
der Voruntersuchung (BGE 97 I 147).
Erwägung 3
3.- Ist die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit für die
Widerhandlungen des Beschwerdeführers in der Rekrutenschule zu bejahen,
so kann der Bundesrat (bzw. der Oberauditor, Art. 17 bis lit. k MStV)
nach Art. 221 MStG die ausschliessliche Beurteilung aller Handlungen
dem militärischen oder dem bürgerlichen Gericht übertragen. Auf diesen
Entscheid hat das Bundesgericht keinen Einfluss (BGE 61 I 130). Der
Oberauditor nimmt die Übertragung auf den bürgerlichen Richter in
Aussicht. Am Vorliegen eines Kompetenzkonflikts ändert das nichts, da auch
das Verfahren nach Art. 221 MStG die Bejahung einer militärgerichtlichen
Zuständigkeit voraussetzt.
Erwägung 4
4.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, als er in der
Rekrutenschule anerkanntermassen Drogen konsumierte, in persönlicher
Hinsicht nach Art. 2 Ziff. 1 MStG dem Militärstrafrecht unterstand. Da
dieses jedoch in sachlicher Hinsicht keine abschliessende Regelung
enthält, blieb er nach Art. 7 MStG für strafbare Handlungen, die im
Militärstrafrecht nicht vorgesehen sind, dem bürgerlichen Strafrecht
unterworfen. In gleicher Weise regeln die Art. 218 Abs. 1 und 219 Abs. 1
MStG, unter Vorbehalt von Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz,
die gerichtliche Zuständigkeit, indem Personen der Militärgerichtsbarkeit
unterliegen, soweit sie dem Militärstrafrecht unterworfen sind, hingegen
der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit unterstehen für Handlungen, die im
Militärstrafrecht nicht vorgesehen sind.
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass das Militärstrafrecht
in seinem Anwendungsbereich Sonderrecht ist und dem bürgerlichen
Strafrecht vorgeht (BGE 57 I 215). Daraus folgt aber auch, dass im Zweifel
nicht das Sonderrecht, sondern das allgemeine bürgerliche Strafrecht
anzuwenden ist (COMTESSE, Kommentar zu Art. 2 MStG N. 7; HAFTER,
Allg. Teil S. 66; SCHWANDER, Strafrecht S. 43). Entsprechend kommt in
Zweifelsfällen der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit der Vorrang vor der
Militärgerichtsbarkeit zu (BGE 61 I 127, 71 I 32).
Erwägung 5
5.- Das Militärstrafgesetz enthält keine Bestimmungen über Besitz
und Genuss von Betäubungsmitteln. Daraus würde folgen, dass derartige
Tatbestände ausschliesslich nach bürgerlichem Strafrecht, namentlich
nach Art. 19 Betäubungsmittelgesetz (BetMG) zu beurteilen sind und
ausschliesslich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstehen. Der
Oberauditor beruft sich demgegenüber auf eine Dienstvorschrift des
Ausbildungschefs der Armee vom 1. Januar 1972, aufgrund welcher derartige
Widerhandlungen als Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss Art. 72
MStG durch die Militärgerichte zu verfolgen seien. Der Beschwerdeführer
wendet ein, auf diesem Wege dürfe die gesetzliche Ausscheidung zwischen
bürgerlicher und militärischer Gerichtsbarkeit nicht verschoben werden.
a) Art. 72 MStG ist eine Blankettnorm, die es zulässt, dass während
der Geltungsdauer des Gesetzes durch Erlass von Dienstvorschriften
neue Straftatbestände im Sinne dieser Bestimmung geschaffen werden,
die der Militärgerichtsbarkeit unterliegen. Unter dem Gesichtswinkel der
Kompetenzausscheidung ergeben sich daraus dann Probleme, wenn sich die
Dienstvorschrift gegen ein Verhalten richtet, das bereits nach bürgerlichem
Strafrecht zu verfolgen ist.
Art. 7 und 219 Abs. 1 MStG legen die Anwendung des bürgerlichen
Strafrechts und die Zuständigkeit der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit
fest für strafbare Handlungen, "die in diesem Gesetz nicht vorgesehen
sind". Der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass das Gesetz selbst und
nicht eine Dienstvorschrift die Kompetenzausscheidung bestimmt. Eine
gegenteilige ausdehnende Auslegung liesse sich schwerlich mit dem Grundsatz
vereinbaren, in Zweifelsfällen dem bürgerlichen Recht und der bürgerlichen
Gerichtsbarkeit den Vorrang einzuräumen. Dienstvorschriften können zudem
nicht nur vom Bundesrat oder dem Eidg. Militärdepartement, sondern auch von
untergeordneten Dienst- und Kommandostellen erlassen werden (Botschaft BBl
1918 V 368; COMTESSE zu Art. 72 MStG N. 2). Es wäre eine kaum verständliche
Systemwidrigkeit, wenn dadurch die schwerwiegenden Entscheide über die
Anwendung des einen oder andern Strafrechts und die Zuständigkeit der
einen oder andern Gerichtsbarkeit bestimmt werden könnten.
Zu dieser Überlegung, die für Dienstvorschriften schlechthin gilt,
treten die Besonderheiten des vorliegenden Erlasses.
b) Bei der Blankettnorm des Art. 72 MStG handelt es sich um einen
allgemeinen Ungehorsamstatbestand ähnlich Art. 292 StGB (Ungehorsam
gegen amtliche Verfügungen). Bei der Anwendung dieser Bestimmung steht
nach der neuesten Rechtsprechung des Kassationshofes (BGE 98 IV 108)
dem Strafrichter Verwaltungsverfügungen gegenüber jedenfalls dann freie
Prüfung zu, wenn gegen sie nicht die Beschwerde an ein Verwaltungsgericht
möglich ist. Diese Rechtsprechung ist hinsichtlich Art. 72 MStG
umsomehr heranzuziehen, als dem Bundesgericht bei Kompetenzkonflikten in
tatsächlicher wie rechtlicher Beziehung freie Kognition zusteht, soweit es
für seinen Entscheid von Bedeutung ist (BGE 97 I 147, 98 I a 222). Daraus
ergibt sich freie richterliche Überprüfung der Dienstvorschrift, deren
Nichtbefolgung zur Beurteilung steht.
Da es sich bei Art. 72 MStG wie bei Art. 292 StGB um einen allgemeinen
Straftatbestand gegen administrativen Ungehorsam handelt, kommt der
Bestimmung nur subsidiäre Bedeutung zu für Fälle, wo das den Ungehorsam
begründende Verhalten nicht bereits vom Gesetz unter Strafe gestellt wird
(BGE 90 IV 207).
c) Weder im Begleitzirkular des Ausbildungschefs noch vor Bundesgericht
ist geltend gemacht worden, dass die umstrittene Dienstvorschrift
inhaltlich von den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes
abweiche. Soweit die Dienstvorschrift den Besitz von Betäubungsmitteln
untersagt, liegt die Übereinstimmung mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetMG auf
der Hand. Dass sie überdies den Genuss von Betäubungsmitteln verbietet,
geht dem Wortlaut nach über die genannte Bestimmung hinaus. Diese bedroht
aber das Besitzen, Aufbewahren und Erlangen von Betäubungsmitteln derart
umfassend, dass wohl kein Betäubungsmittelgenuss denkbar ist, der nicht
zugleich eine dieser Begehungsformen erfüllte (BGE 95 IV 182). Indem
die Dienstvorschrift auch den Genuss von Betäubungsmitteln untersagt,
hält sie sich jedenfalls nach ihrer praktischen Bedeutung im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetMG. Sie untersagt daher ein Verhalten, das nach
dieser Bestimmung bereits mit Strafe bedroht ist. Jedenfalls gilt dies
für den Besitz und Genuss von Haschisch, welcher dem Beschwerdeführer im
militärgerichtlichen Verfahren allein zum Vorwurf gemacht wird. Wie es
sich mit Stoffen verhält, die unter Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetMG fallen
(z.B. LSD), braucht daher nicht entschieden zu werden.
d) Der Beschwerdeführer behauptet, der einzige mit dem Erlass der
Dienstvorschrift verfolgte Zweck sei der, für Betäubungsmittelvergehen
die militärgerichtliche Zuständigkeit zu begründen, und er kann
sich dafür auf die Ausführungen des Ausbildungschefs der Armee im
Begleitzirkular berufen. Dieses Zirkular wies jedoch auch darauf hin,
dass der Drogengebrauch den Dienstbetrieb beeinträchtige und geeignet
sei, die Disziplin der Truppe in Frage zu stellen. Im gleichen Sinn
macht der Oberauditor geltend, die Dienstvorschrift wolle anders als das
Betäubungsmittelgesetz diese Disziplin und nicht die Gesundheit des Volkes
schützen. Das ändert indessen nichts daran, dass diese Widerhandlungen
durch das bürgerliche Recht bereits unter Strafe gestellt sind, und zwar
mit weit schwererer Androhung als derjenigen von Art. 72 MStG. Praktische
Bedeutung kommt daher der Dienstvorschrift nur in dem Sinne zu, dass damit
die Militärgerichtsbarkeit begründet werden sollte. Der Gesetzgeber hat
indessen selbst darüber befunden, welche bürgerlichen Straftatbestände
er wegen ihrer Bedeutung für den Dienstbetrieb als Vergehen des
Militärstrafrechts übernehmen und damit der Militärgerichtsbarkeit
unterstellen wollte. Dazu zählt wie gesagt der Gebrauch von Drogen nicht.
e) Dass der Umweg über den Erlass einer Dienstvorschrift und die
Anwendung von Art. 72 MStG nicht geeignet ist, die Zuständigkeit der
Militärgerichte zur Beurteilung von bereits nach bürgerlichem Recht
strafbaren Handlungen zu begründen, zeigt auch die Entwicklung in der
Behandlung der Verstösse von Militärpersonen gegen Strassenverkehrsregeln.
Die Vorschriften über den Motorwagendienst erklärten vorerst die
bürgerlichen Verkehrsregeln für Wehrmänner zu Dienstvorschriften nach
Art. 72 MStG. Bedenken gegen diese Ausweitung von Art. 72 MStG führten
später zu einer Änderung der Vorschriften in dem Sinne, dass die zivilen
Verkehrsregeln nicht mehr zu Dienstvorschriften erklärt wurden, sondern
nur ihre Geltung im Dienst vorgeschrieben wurde (dazu und zum folgenden
HAEFLIGER, ZStR 81 S. 257; Botschaft BBl 1967 I 592). Damit wurden die
Geltung des bürgerlichen Rechts und die bürgerliche Gerichtsbarkeit für
Widerhandlungen von Militärpersonen im Strassenverkehr grundsätzlich
anerkannt. Da sich aber daraus häufig Konkurrenzfälle mit eigentlichen
militärischen Vergehen und daher Verfahren nach Art. 221 MStG ergaben und
zudem jeweils die Ermächtigung nach Art. 219 Abs. 2 MStG einzuholen war,
erwies sich diese Regelung als zu umständlich, was 1967 dazu führte,
dass durch den neuen Art. 218 Abs. 3 MStG die Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz im Dienst der Militärgerichtsbarkeit unterstellt
wurden.
Wie es Sache des Gesetzgebers war, der durch die starke Motorisierung
der Armee geschaffenen neuen Lage durch Gesetzesänderung Rechnung zu
tragen, muss es ihm auch überlassen werden, die Zuständigkeit hinsichtlich
der Betäubungsmittelvergehen neu zu regeln, falls daran ein militärisches
Interesse besteht.
Erwägung 6
6.- Die Auslegung des Militärstrafgesetzes und die Überprüfung der
strittigen Dienstvorschrift führen somit zum Schlusse, dass mit ihr die
Verfehlungen des Beschwerdeführers nicht zu militärischen Vergehen wurden,
welche die militärgerichtliche Zuständigkeit zu begründen vermöchten.
Damit erweist sich die Beschwerde in ihrem Hauptantrag als
begründet. Das militärische Untersuchungsverfahren ist daher nach Art. 223
Abs. 2 MStG aufzuheben und es sind die bürgerlichen Strafgerichte auch für
die Beurteilung der Widerhandlungen in der Rekrutenschule ausschliesslich
zuständig zu erklären. Vorbehalten bleibt die vom bürgerlichen Gericht
einzuholende Ermächtigung durch die Eidg. Militärverwaltung nach Art. 219
Abs. 2 MStG in Verbindung mit Art. 17 lit. d MStV.
Erwägung 7
7.- Mit der Beschwerde wird überdies beantragt, es sei
dem Beschwerdeführer für die vom unzuständigen militärischen
Untersuchungsrichter angeordnete Untersuchungshaft eine Entschädigung
zuzusprechen bzw. es seien die Militärbehörden in diesem Sinne
anzuweisen. Im Kompetenzkonfliktsverfahren ist indessen für eine
solche Anordnung kein Raum. Es braucht auch nicht entschieden zu
werden, ob nach der Aufhebung der militärischen Untersuchung die
Militärbehörden gemäss Art. 122ter MStGO noch über ein solches Begehren zu
entscheiden hätten. Dazu bestände im vornherein nur Anlass, wenn, wie der
Beschwerdeführer meint, eine Anrechnung der militärischen Untersuchungshaft
durch den nunmehr zuständigen bürgerlichen Richter ausgeschlossen wäre,
doch geht diese Ansicht fehl. Wird im Kompenzkonfliktsverfahren ein
bereits ergangenes Urteil aufgehoben, so wird nach Art. 223 Abs. 3
MStG die bereits vollzogene Strafe auf eine nach dem neuen Urteil zu
erstehende Strafe angerechnet. Diese Bestimmung gilt freilich nach dem
Wortlaut nicht für die Anrechnung der Untersuchungshaft. Diese ist jedoch
übereinstimmend von Art. 69 StGB wie Art. 50 MStG vorgesehen. Soweit
die Voraussetzungen dieser Bestimmungen gegeben sind, wäre es unbillig,
dem Verurteilten die Anrechnung im einen Verfahren zu versagen, nur
weil die Untersuchungshaft im andern Verfahren angeordnet wurde; ebenso
unangemessen wäre es aber, ihn nur deshalb für eine Untersuchungshaft,
die nicht angerechnet werden kann, zu entschädigen, weil diese im andern
Verfahren angeordnet worden ist. Der Beschwerdeführer wird sich nach
dem Ausgang des Kompetenzkonflikts vor dem bürgerlichen Richter auch
für jene Verfehlungen verantworten müssen, die er in der Rekrutenschule
begangen hat und die zur militärischen Untersuchungshaft führten. Diese
kann deshalb auf die auszufällende Strafe angerechnet werden (SCHWANDER,
Strafgesetzbuch S. 236; vgl. BGE 97 IV 160 betreffend Anrechnung der
Auslieferungshaft). Ob auch im übrigen die Voraussetzungen von Art. 69
StGB erfüllt sind, wird das urteilende Gericht zu entscheiden haben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist,
und das militärische Untersuchungsverfahren aufgehoben; die bürgerlichen
Strafgerichte werden zur Verfolgung auch der dem Beschwerdeführer für
die Zeit der Rekrutenschule zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz als ausschliesslich zuständig erklärt.