BGE 99 IA 697
99 Ia 697
80. Auszug aus dem Urteil vom 7. November 1973 i.S. Emmenegger gegen
Guthauser und Marti und Kant. Rekurskommission Solothurn. Regeste
Art. 4 BV und Art. 62 KV/SO (Gewaltentrennung).
Rechtsnatur der solothurnischen Fleischschaugebühr (Erw. 2). Frage
der gesetzlichen Grundlage (Erw. 3; teilweise Änderung der Rechtsprechung).
Sachverhalt
A.- Art. 7 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln
und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0) schreibt
vor, dass in jeder Gemeinde eine ständige Fleischschau einzurichten ist,
die womöglich einem patentierten Tierarzt übertragen werden soll. Gemäss
Art. 8 LMG gelten für die Fleischschau die von den Kantonen oder
Gemeinden aufgestellten Tarife. In Ausführung von Art. 7 LMG bestimmt
die Eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191)
in Art. 25, dass die Kantone oder Gemeinden für eine angemessene
Entschädigung der Fleischschauer zu sorgen haben. Die Ausführung des
Bundesgesetzes und der bundesrätlichen Erlasse obliegt den Kantonen,
deren Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des Bundesrates bedürfen
(Art. 56 LMG).
Der solothurnische Regierungsrat hat am 6. Dezember 1963 eine
Vollziehungsverordnung zur Eidg. Fleischschauverordnung erlassen (im
folgenden: KFV; Solothurner Gesetzessammlung Bd. 82 S. 449 ff.). Laut des
Ingresses stützt sich diese Vollziehungsverordnung auf das Bundesgesetz
(LMG), die Eidg. Fleischschauverordnung und den Art. 38 Ziffer 1 KV,
der dem Regierungsrat die Befugnis gibt bzw. die Pflicht auferlegt, "die
zur Vollziehung von Gesetzen und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen"
zu erlassen. In § 12 Abs. 2 der KFV wird erklärt, in den Gemeinden ohne
öffentliche Schlachthäuser würden die Fleischschauer für ihre Verrichtungen
nach den in § 20 festgesetzten Ansätzen entschädigt. Dieser § 20 enthält
einen ausführlichen Gebührentarif für alle Untersuchungshandlungen der
Fleischschauer, abgestuft nach Grossvieh, Kleinvieh, Anzahl der Tiere usw.
Die Gemeinde Gerlafingen hat zur Regelung der in der KFV den Gemeinden
übertragenen Pflichten am 1. April 1965 ein Fleischschaureglement
erlassen. In § 5 dieses Reglements wird hinsichtlich der Gebühren auf §
20 KFV verwiesen und bestimmt, dass das Inkasso im Einzelfall Sache des
Fleischschauers sei.
B.- Die Gemeinde Gerlafingen hatte bis 1969 einen einzigen von ihr
gewählten Fleischschauer, Dr. med. vet. A. Guthauser, Biberist. Seit dem
10. Juli 1969 amtet neben ihm ein Stellvertreter, Dr. med. vet. E. Marti,
Solothurn. Diese beiden Tierärzte sind u.a. für die Fleischschau in der
Versandmetzgerei Hans Emmenegger, einer industriellen Grossmetzgerei in
Gerlafingen, zuständig. Weil sich nach Ansicht Emmeneggers bei Anwendung
des Gebührentarifs von § 20 KFV zu hohe Bezüge des Fleischschauers
ergeben hätten, vereinbarte er ab 1960 mit dem damals einzigen
Fleischschauer, Dr. Guthauser, ausdrücklich oder stillschweigend tiefere
Gebührenansätze. Jedenfalls nahmen Dr. Guthauser und später auch Dr.
Marti bis zum 12. November 1969 von Emmenegger Entschädigungen an, die
geringer waren; als wenn sie nach § 20 KFV berechnet worden wären.
Am 16. und 17. Januar 1970 richteten die beiden Tierärzte Zuschriften
an das kantonale Veterinäramt, worin sie erklärten, sie seien seit dem 12.
November 1969 von Emmenegger nicht mehr honoriert worden und würden nun
ab diesem Zeitpunkt den kantonalen Tarif zur Anwendung bringen. Nach
einem fehlgeschlagenen Versuch, ihre Forderung auf dem Betreibungsweg
durchzusetzen, eröffneten sie Emmenegger am 17. Februar 1971 eine
Gebührenrechnung für die Zeit vom 12. November 1969 bis 30. Dezember 1970.
C.- Gegen diese Forderung erhob Emmenegger Einsprache beim
Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn, und gegen dessen abweisenden
Entscheid führte er Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission. Diese
wies die Beschwerde am 27. Dezember 1972 ab.
D.- Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat Emmenegger
staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie das Fehlen einer
genügenden gesetzlichen Grundlage für die Erhebung der ihm auferlegten
Fleischschaugebühr, und zwar deshalb, weil der in § 20 KFV enthaltene
Gebührentarif, auf den sich die streitige Gebührenforderung stützt,
vom Regierungsrat in Missachtung der in Art. 62 KV festgelegten
Gewaltentrennung erlassen worden sei. Diese Rüge ist zulässig; denn
die Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Vorschrift kann auch noch
im Zusammenhang mit einem Anwendungsakt geprüft werden, wenn die Frist
zur Anfechtung des Erlasses selbst abgelaufen ist (BGE 98 Ia 164 E. 2,
97 I 29, 334 E. 3, 340, 347 und 780).
b) Sowohl der Beschwerdeführer als auch die kantonale Rekurskommission
gehen davon aus, dass es sich bei der Fleischschaugebühr um eine echte
Gebühr im Sinne der Lehre und der Rechtsprechung handle, d.h. um ein
Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung
(BGE 90 I 80/Bl, 95 I 506/07, 97 I 203 lit. b und 334 E. 5; IMBODEN,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II Nr. 412; GRISEL,
Droit administratif suisse, S. 120). Ob dies bei der Fleischschaugebühr,
wie sie im solothurnischen Recht ausgestaltet ist, wirklich zutrifft,
mag vielleicht zweifelhaft sein, da sie im Gegensatz zu den meisten
andern Abgaben weder von einem Gemeinwesen noch von einer andern
öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt erhoben, sondern
vom Fleischschauer selbst eingezogen wird. Ähnlich verhält es sich
aber auch bei der bernischen Notariatsgebühr, der das Bundesgericht in
Übereinstimmung mit der Rechtslehre Gebührencharakter zuerkannt hat (BGE
83 I 86/87; MARTI, Kommentar zum bern. Notariatsrecht, N 6 zu Art. 23
NotG). Der Fleischschauer ist immerhin eine vom Gemeinwesen gewählte
Amtsperson mit bestimmten Amtspflichten (Art. 16 ff. EFV), insbesondere
mit der Pflicht, in seinem Fleischschaukreis für den Vollzug aller
einschlägigen Erlasse zu sorgen (Art. 24 EFV). Er ist nicht befugt,
Fleischschauaufträge aus seinem Kreis abzulehnen, und der Metzger
kann seinerseits nicht irgend einen Fleischschauer aus einem andern
Kreis beiziehen. Darin unterscheidet sich der Fleischschauer z.B. vom
freierwerbenden Anwalt, der zwar an einen Maximaltarif gebunden ist, aber
keine amtlichen Funktionen ausübt und vom Auftraggeber frei ausgewählt
werden kann. Dass der solothurnische Fleischschauer im Sportelsystem
entschädigt wird, ähnlich den Betreibungsbeamten in gewissen Kantonen,
spricht für sich allein noch nicht gegen den Gebührencharakter des für
die Fleischschau zu entrichtenden Entgelts (vgl. auch FRITSCHI/RIEDI,
Kommentar zur EFV, Art. 25).
Indessen kann die Frage, ob es sich bei der streitigen Gebühr um eine
echte Kontrollgebühr oder um eine Gebühr eigener Art oder sogar bloss um
eine Maximalgebühr handle, letztlich offenbleiben. Denn in jedem Falle
ist es unerlässlich, dass der Tarif auf einer ausreichenden gesetzlichen
Grundlage beruht und sich in den Grenzen der Verhältnismässigkeit und
der Rechtsgleichheit bewegt. Wer auf eine amtliche Tätigkeit einer
Privatperson angewiesen ist und diese Person dafür entschädigen muss,
verdient mindestens den gleichen Schutz wie derjenige, der andere
öffentliche Dienste beansprucht und das Entgelt dafür dem Gemeinwesen zu
entrichten hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Person,
welche die Amtshandlung vornehmen soll, nicht frei ausgewählt werden kann.
Erwägung 3
3.- Die Rekurskommission und mit ihr der Regierungsrat sind der
Ansicht, der in § 20 KFV enthaltene Gebührentarif beruhe auf einer
ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Sie machen geltend, Art. 38 Ziff. 1
KV ermächtige den Regierungsrat zum Erlass der zur Vollziehung von Gesetzen
und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen. Diese Vollziehungskompetenz
beziehe sich nicht nur auf kantonale Gesetze, sondern auch auf
Bundesgesetze. Da das eidg. Lebensmittelgesetz ausdrücklich anordne, dass
für die Fleischschau die von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellenden
Tarife gälten, sei der Regierungsrat als zuständige Behörde für den Vollzug
dieses Gesetzes befugt gewesen, den vorliegenden Gebührentarif zu erlassen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 97 I 203 lit. b,
347 und 804 E. 7, je mit Hinweisen auf frühere Entscheidungen), die von
der herrschenden Lehre gebilligt wird (vgl. die in BGE 97 I 804 E. 7
erwähnten Autoren sowie HÖHN, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift
für Max Imboden, insb. S. 188 ff.), benötigen alle Abgaben - mit einziger
Ausnahme der Kanzleigebühren - in ihren Grundzügen und vor allem ihrer Höhe
nach der Verankerung in einem Gesetz im formellen Sinne. Es genügt demnach
nicht, wenn der auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg zustande gekommene
Erlass lediglich die Einführung einer Abgabe vorsieht, ohne gleichzeitig
zu bestimmen, in welchem Rahmen sich diese Abgabe zu bewegen hat und nach
welchen Gesichtspunkten sie zu erheben ist; mindestens in ihren Grundzügen
muss die Abgabe im formellen Gesetz ausgestaltet sein. Die in jeder
Kantonsverfassung angeordnete Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und
vollziehender Behörde (BGE 93 I 44) sowie der sich aus Art. 4 BV ergebende
Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben (BGE 97 I 347) sind daher
verletzt, wenn die Festsetzung der wesentlichen Elemente einer Abgabe der
Exekutive überlassen wird. Das gilt auch dann, wenn das kantonale Recht
die Gesetzesdelegation grundsätzlich nicht ausschliesst (BGE 92 I 47,
97 I 348 lit. b und 804 E. 7; vgl. auch BGE 98 Ia 109 und 592).
Würde diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewandt, so
hiesse dies, dass der solothurnischen Fleischschaugebühr die notwendige
gesetzliche Grundlage fehlte. Art. 8 LMG sagt lediglich, es gelte für die
Fleischschau ein von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellender Tarif,
und Art. 25 EFV bestimmt nur, dass die Kantone bzw. die Gemeinden die
Fleischschauer angemessen zu entschädigen hätten. Keiner der beiden
Erlasse enthält eine nähere Umschreibung der zu erhebenden Gebühr. Ein
kantonales Ausführungsgesetz, das die erforderlichen Angaben enthielte,
kennt der Kanton Solothurn nicht. Die vom Regierungsrat erlassene
Fleischschau-Verordnung hingegen vermochte die formelle gesetzliche
Grundlage nicht zu schaffen; denn nach solothurnischem Verfassungsrecht
kommt die formelle Gesetzgebungskompetenz nicht dem Regierungsrat,
sondern dem Kantonsrat zusammen mit dem Volke zu (Art. 31 Ziff. 1 und
Art. 17 Ziff. 1 KV). Der Regierungsrat ist lediglich zuständig, Gesetze im
materiellen Sinne, d.h. selbständige und unselbständige Rechtsverordnungen
zu erlassen, und dies nur soweit, als er dazu aufgrund der Verfassung
oder durch Gesetzesdelegation ermächtigt ist.
b) Nun hat aber das Bundesgericht in einigen neueren Entscheidungen
(u.a. in BGE 97 I 204 E. 5 und 348 lit. a) die Frage aufgeworfen, ob auf
das Erfordernis, dass Abgaben in einem formellen Gesetz verankert sein
müssen, nicht auch bei andern Gebühren als den blossen Kanzleigebühren
verzichtet werden könnte, da ja der Betroffene mit Rücksicht auf das
Wesen der Gebühr sich stets auf das Kostendeckungsprinzip und den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen und geltend machen könne,
die Gesamteinnahmen aus einer Gebühr überstiegen die Gesamtkosten der
entsprechenden Amtshandlungen oder die einzelne Gebührenforderung stehe in
keinem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung oder verletze den
Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Frage ist bisher nicht entschieden
worden. Sie stellt sich im vorliegenden Fall erneut, aber insofern
unter einem beschränkten Gesichtswinkel, als der Grundsatz der Erhebung
einer Fleischschaugebühr bereits in einem formellen Gesetz (Art. 8
LMG) ausgesprochen ist und deshalb nur diskutiert zu werden braucht,
ob dies allein genügt oder ob daran festzuhalten ist, dass auch alle
wesentlichen Elemente der Gebühr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren
festzulegen sind. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, steht die
gegenwärtige Rechtsprechung nicht in allen Teilen im Einklang mit der
Rechtswirklichkeit. Eine Umfrage hat ergeben, dass in den weitaus meisten
Kantonen der Fleischschautarif von der Exekutive erlassen worden ist, ohne
dass in einem formellen Gesetz festgelegt wäre, in welchem Rahmen sich
die Gebühr zu bewegen habe und nach welchen Grundsätzen sie zu erheben
sei. Das kommt nicht von ungefähr. Die Fleischschautarife weisen einen
stark technischen Charakter auf und richten sich nach einer Vielzahl von
Kriterien wie Tierart, Anzahl miteinander untersuchter Tiere, Tätigkeit des
Fleischschauers usw. Das bringt es mit sich, dass solche Tarife schwerlich
zum voraus in allgemeine Regeln gefasst werden können, die geeignet wären,
als Anweisung des Gesetzgebers an die Vollziehungsbehörde zu dienen. Das
blosse Wiederholen der schon von Verfassungs wegen geltenden Prinzipien
der Kostendeckung und der Verhältnismässigkeit in einem formellen Gesetz
hätte wenig Sinn, da die Behörde, die den detaillierten Tarif aufzustellen
hat, ohnehin an diese gebunden ist. Sollte es deshalb in Fällen wie
dem vorliegenden nicht genügen, wenn im formellen Gesetz lediglich der
Grundsatz der Gebührenerhebung festgehalten ist, wäre der Gesetzgeber
praktisch genötigt, den ganzen Tarif selber zu erlassen. Das hätte jedoch
bedeutende Nachteile: Einmal zeigt sich oft erst bei der Anwendung eines
Tarifs, ob dieser nicht über die Kostendeckung hinausgeht, im Einzelfall
angemessen ist und nicht Gleiches ungleich behandelt. Notwendige Änderungen
können aber vom Gesetzgeber viel weniger leicht verwirklicht werden als
von der Exekutive, besonders wenn noch das Volk befragt werden muss. Das
Zürcher Verwaltungsgericht hat aus ähnlichen Gründen - Vielzahl und
Verschiedenartigkeit der zu regelnden Tatbestände sowie rasche Veränderung
der tatsächlichen Gegebenheiten, die bei der Berechnung der Gebührenansätze
zu berücksichtigen sind - erwogen, dass für gewisse Benützungsgebühren eine
allgemeine Kompetenzdelegation an die vollziehende Behörde genügen sollte
(ZBl 73, 1972, S. 355). Der Bundesgesetzgeber hat seinerseits wiederholt
seine Kompetenz zum Erlass von Gebührentarifen an den Bundesrat delegiert,
ohne diesem für deren Ausgestaltung irgendwelche Anweisungen zu geben
(vgl. z.B. den Gebührentarif zum SchKG vom 7.7.71). Auch dies dürfte
aus Überlegungen geschehen sein, wie die hier angestellten.
Zieht man, was die Fleischschautarife angeht, zudem in Betracht, dass
diese im Rahmen der kantonalen Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des
Bundesrates bedürfen (Art. 56 Abs. 2 LMG und Art. 118 EFV), so erscheint es
als gerechtfertigt, hier das Legalitäts- und Gewaltentrennungsprinzip als
genügend gewahrt zu betrachten, wenn der Grundsatz der Gebührenerhebung
in Art. 8 LMG ausgesprochen ist und im Kanton der Tarif von einer
Vollziehungsbehörde erlassen wird, die aufgrund einer allgemeinen
Delegation dazu befugt ist. Ob nun allerdings im Kanton Solothurn
der Regierungsrat diese Ermächtigung besass, ist nicht zum vornherein
klar. Art. 8 LMG enthält selber keine Delegation an den Regierungsrat,
sondern lediglich eine Kompetenzzuweisung an den Kanton. Gemäss Art. 38
Ziff. 1 KV ist jedoch der Regierungsrat zuständig, die zum Vollzug von
Gesetzen (einschliesslich der Bundesgesetze; unveröffentlichter Entscheid
vom 8.2.50 i.S. Fröhlicher) erforderlichen Verordnungen zu erlassen. Es
darf deshalb davon ausgegangen werden, dass er aufgrund dieser Bestimmung
befugt war, die durch Art. 8 LMG dem Kanton übertragene Aufgabe, einen
Fleischschautarif zu erlassen, selber zu lösen. Dies hat er in § 20 KFV
getan und dort eine Gebührenordnung aufgestellt, die den Anforderungen
eines materiellen Gesetzes genügt. Der Einwand des Beschwerdeführers,
der streitigen Gebührenforderung fehle die gesetzliche Grundlage, ist
somit unberechtigt.
c) Zur Vermeidung von Missverständnissen sei immerhin beigefügt,
dass die vorstehenden Erwägungen nicht dahin verstanden werden dürfen,
die bisherige Rechtsprechung sei nun für alle Gebühren oder sogar
für sämtliche Kausalabgaben geändert. Nicht alle Gebühren entziehen
sich im gleichen Masse wie die Fleischschaugebühren einer generellen
rechtlichen Umschreibung, nicht alle Gebühren sind derart von technischen
Einzelheiten abhängig oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen,
und nicht alle Kausalabgaben können wie die Fleischschaugebühren nach der
erbrachten Leistung eines Einzelnen bemessen werden. Zahlreiche andere
Gebührentarife der kantonalen Exekutiven unterliegen zudem - anders als
die hier zu beurteilende KFV - keiner Genehmigung durch den Bundesrat.
Die verschiedenen Abgaben unterscheiden sich in ihrer Art so stark
voneinander, dass mit Bezug auf ihre Gesetzlichkeit unter Umständen nicht
immer der gleiche Mastab angelegt werden kann.