BGE 99 IA 407
99 Ia 407
47. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 24. Mai 1973
i.S. Tronnolone gegen Obergericht des Kantons Aargau, Jemmolo und De
Girolamo Regeste
Persönliche Freiheit. Anthropologisch-erbbiologisches Gutachten im
Vaterschaftsprozess.
Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten grundsätzlich das
Recht zu, die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens
zu verlangen. Es ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechts, ob und wie
die Erhebung eines solchen Beweises erzwungen werden kann.
Stellt die Anordnung, wonach sich eine Partei einer
anthropologischerbbiologischen Begutachtung zu unterziehen hat,
einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar? Anforderungen an die
gesetzlicheGrundlage, auf die eine solche Anordnung gestützt werden könnte,
falls die Frage bejaht würde.
Sachverhalt
A.- Am 8. November 1965 gebar die damals noch unverheiratete
italienische Staatsangehörige Maria De Girolamo, nunmehr verheiratete
Jemmolo, den Knaben Maurizio. Als dessen Vater bezeichnete sie ihren
Landsmann Pietro Tronnolone. Am 21. Februar 1966 leiteten die Kindsmutter
und das durch seinen Beistand vertretene Kind gegen Tronnolone beim
Bezirksgericht Bremgarten Vaterschaftsklage ein. Das Gericht gelangte auf
Grund des Beweisverfahrens zum Schluss, der Beklagte habe der Kindsmutter
während der Empfängniszeit, die vom 12. Januar bis 12. Mai 1965 dauerte,
beigewohnt. Der Beklagte konnte nach dem vom Gerichtlich-Medizinischen
Institut der Universität Zürich erstatteten Blutgruppengutachten als Vater
des Kindes Maurizio nicht ausgeschlossen werden. Weitere Gutachten holte
das Gericht nicht ein. Es nahm an, der Beklagte habe die Vermutung seiner
Vaterschaft nicht zu beseitigen vermocht; die Klage sei daher gutzuheissen.
B.- Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bremgarten vom 9. April
1970 reichte der Beklagte beim Obergericht des Kantons Aargau Appellation
ein. Das Obergericht holte vorerst beim Gerichtlich-Medizinischen Institut
der Universität Zürich ein biostatistisches Gutachten ein. Diesem lässt
sich entnehmen, bei Pietro Tronnolone betrage die Essen-Möller'sche
Vaterschaftswahrscheinlichkeit 80-90%, die Vaterschaft sei demnach
unentschieden, bzw. wahrscheinlich. Nach Ansicht des Experten ist dieses
Ergebnis indessen mit Vorsicht zu würdigen, da sich die Berechnung
der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft auf die in Deutschland und der
Schweiz geltende Verteilung der Blutgruppenmerkmale stützt, die Parteien
jedoch aus anderen (italienischen) Bevölkerungskollektiven stammen, über
deren Erbmerkmalsverteilung nichts bekannt ist. Aus ähnlichen Gründen
lehnte es das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Bern
anschliessend ab, eine Beurteilung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit
nach Riedwyl vorzunehmen. Darauf beschloss das Obergericht, ein
anthropologisch-erbbiologisches Gutachten (AEG) durchführen zu lassen. Die
Klägerin, die seit dem Sommer 1968 mit ihrem Kind in Italien weilt,
weigerte sich jedoch, mit dem Kind zur Begutachtung nach Bern zu reisen,
da sie dann 2-3 Tage nicht arbeiten könnte. Im Urteil vom 10. November
1972 führte das Obergericht dazu aus, eine Prozesspartei könne zum
persönlichen Erscheinen vor dem Gerichtsexperten und zur Duldung der für
die Begutachtung erforderlichen Untersuchungen nur verpflichtet werden,
wenn das kantonale Recht hiefür eine ausreichende Grundlage biete. Ob
die Durchführung eines AEG einen Eingriff in die persönliche Freiheit im
Sinne von Art. 19 KV/AG darstelle, erscheine zwar fraglich; jedenfalls
fehle aber eine Bestimmung im Zivilprozessrecht, die es erlauben würde,
eine Partei zur Duldung einer Begutachtung zu zwingen. Deshalb dürfe
aus der Weigerung auch keine für die betreffende Partei nachteilige
Schlussfolgerung gezogen werden. Demnach sei dem Beklagten die Entkräftung
der Vaterschaftsvermutung, die mit dem Bezirksgericht Bremgarten zu
bejahen sei, misslungen, was zur Abweisung der Appellation führe.
C.- Der Beklagte hat beim Bundesgericht gegen dieses Urteil ausser
einer Berufung auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der
letzteren beantragt er, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der
Begründung lässt sich entnehmen, nach Treu und Glauben seien die
Parteien eines Prozesses verpflichtet, bei der Tatbestandsfeststellung
mitzuwirken. Das folge auch aus dem Grundsatz, dass der Kläger, der mit
dem Einreichen der Klage eine öffentliche Anstalt in Anspruch nehme,
sich damit einem besondern Gewaltsverhältnis zum Staat unterwerfe und
demnach die daraus fliessenden Freiheitsbeschränkungen auf sich zu
nehmen habe. Insbesondere habe er sich einer ausdehnenden Auslegung
der geschriebenen verfahrensrechtlichen Pflichten zu unterziehen. Das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage brauche sich nicht auf
alle Einzelheiten zu beziehen. Das Obergericht hätte die Kläger
daher trotz fehlender Bestimmung in der Zivilprozessordnung zu einer
anthropologischerbbiologischen Expertise zwingen können. Da es dies nicht
getan habe und den Beklagten trotzdem dafür einstehen lasse, dass die
Vaterschaftsvermutung nicht zerstört werden konnte, habe es dem Beklagten
das rechtliche Gehör verweigert und sich somit der Rechtsverweigerung
schuldig gemacht.
D.- Die Kläger beantragen sowohl die Abweisung der Berufung als auch
der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Obergericht Aargau hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 57 Abs. 5 OG ist die Entscheidung über die Berufung
in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde
auszusetzen. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Regel
abzuweichen.
Erwägung 2
2.- Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten in jedem Fall das
Recht auf Durchführung einer Blutgruppenbestimmung zu (BGE 90 II 151/152).
Das gleiche gilt für die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen
Gutachtens (AEG) (BGE 90 II 221 ff, 91 II 161 ff). Auch die Tatsache,
dass ein solches in sogenannten Einmannfällen nur selten zu einem sichern
Vaterschaftsausschluss führen kann (BGE 96 II 322 mit Hinweisen, HEGNAUER,
N. 187 zu Art. 314/315 ZGB), ändert daran nichts (BGE 97 II 200). Es
ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechtes, ob und wie die Erhebung
eines solchen Beweises erzwungen werden kann (vgl. BGE 82 II 510). Die
aargauische Zivilprozessordnung bietet nach Ansicht des Obergerichtes des
Kantons Aargau keine Möglichkeit, die Kläger zu einer Mitwirkung beim AEG
zu zwingen. Da mit einer Berufung an das Bundesgericht nur die Verletzung
von Bundesrecht gerügt werden kann, könnte im Berufungsverfahren nicht
beurteilt werden, ob das Obergericht gestützt auf das kantonale Recht
zu dieser Weigerung berechtigt war. Im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde lässt sich hingegen überprüfen, ob darin eine Rechtsverweigerung
und somit eine Verletzung von Art. 4 BV zu erblicken ist.
Erwägung 3
3.- Im Zivilprozessverfahren sind die Parteien berufen, das Ihre
zur Erarbeitung eines spruchreifen Prozessmaterials beizutragen (KUMMER,
Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 7). Sie sind insbesondere gehalten,
an der Wahrheitsfindung mitzuwirken, zu gerichtlichen Terminen zu
erscheinen, auszusagen und Beweiserhebungen zu dulden. In den meisten
Prozessordnungen trifft sie keine Pflicht zur Vornahme der ihnen
obliegenden Prozesshandlungen, sondern lediglich eine prozessuale
Last, d.h. die Parteien können weder unmittelbar (z.B. durch
polizeiliche Vorführung), noch mittelbar (z.B. durch Strafdrohung)
zu Prozesshandlungen gezwungen werden; ihr Untätigsein hat bloss zur
Folge, dass ihnen prozessuale Nachteile entstehen (vgl. KUMMER, aaO,
S. 76 und 77). So verhält es sich in der aargauischen Zivilprozessordnung
mit der Obliegenheit, an einem Augenschein oder an einer Verhandlung von
Sachverständigen, die ohne Anwesenheit der Parteien nicht erfolgen kann,
teilzunehmen. Die aargauische Zivilprozessordnung (ZPO) schreibt dem
Richter vor, nach den §§ 85 und 86 ZPO zu verfahren, falls eine Partei
trotz erhaltener Vorladung zu einer solchen Verhandlung nicht erscheint
(§§ 211 und 220 ZPO). Während § 86 ZPO das unentschuldigte Ausbleiben
beider Parteien regelt, ordnet § 85 an:
"Wenn eme Partei der Vorladung keine Folge gibt, ohne ihre Säumnis
genügend rechtfertigen zu können, so wird sie zu den Tageskosten und
zu einer Ordnungsbusse von Fr. 10.- bis 40.- verfällt. In der zweiten
Vorladung sind die Rechtsbegehren der erschienenen Partei anzugeben und
die Säumnisfolgen gemäss Absatz 3 anzudrohen.
Gibt eine Partei auch der zweiten Vorladung keine Folge, so soll der
anwesenden Partei ihr Rechtsbegehren zugesprochen werden, sofern dasselbe
nach den Akten nicht als ein offenbar ungerechtfertigtes erscheint."
Die Parteien können demnach weder unmittelbar noch mittelbar
zum Erscheinen gezwungen werden. In diesem Sinne trifft der
Hinweis des Obergerichtes auf EICHENBERGER (Beiträge zum Aargauischen
Zivilprozessrecht, S. 192) zu, wonach das Gesetz keine prozessuale Pflicht
zur Duldung eines Augenscheines statuiere. Sowohl die Obliegenheit,
an einem Augenschein teilzunehmen, als auch jene, einer Verhandlung
der Sachverständigen beizuwohnen, bildet indessen eine prozessuale
Last. EICHENBERGER (aaO, S. 192) schreibt denn auch:
"Verweigert die beweisführende Partei den Augenschein, so geht sie
damit zu ihrem Nachteil der Benutzung dieses Beweismittels verlustig. Ist
es die andere Partei, so kann der Richter ihre Weigerung (z.B. den Zutritt
zu einem Lokal zu gestatten, eine Sache dem Richter vorzulegen, sich einer
ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sich zu einer Blutentnahme für die
Blutgruppenuntersuchung zu stellen), bei der Beweiswürdigung berücksichtigt
werden ..."
Im gleichen Sinne führte das Obergericht Aargau in einem Urteil vom 28.
November 1945 (Vierteljahresschrift für Aargauische Rechtsprechung 1945-46,
Nr. 25, S. 92/93) selbst aus:
"Bleibt eine Partei bei einer Beweisverhandlung aus, so besteht
die Präklusion in der Regel lediglich darin, dass sie gemäss §§ 146, 211
Abs. 1 und 220 Abs. 1 ZPO in ihrer Abwesenheit durchgeführt wird. Ist ihre
Anwesenheit im Sinne der §§ 211 Abs. 2 und 220 Abs. 2 ZPO nötig (z.B. weil
die vorzulegenden Bücher zu erläutern sind, bei einem Augenschein der
Zutritt zu einem Lokal zu gestatten ist, die Partei sich einer ärztlichen
Untersuchung zu unterziehen oder die Parteiversicherung abzugeben hat und
dgl.), so fällt die betreffende Beweisabnahme, sofern sie von der säumigen
Partei beantragt war, dahin; war sie indessen vom Gegner beantragt, so
ist die Säumnis bei der Beweiswürdigung (§ 147) in dem für den Gegner
günstigen Sinne auszulegen (...)."
Die Autoren KELLER/PFISTERER (Die Zivilprozessordnung für den Kanton
Aargau, S. 123) haben die Erwägungen dieses Urteils kritiklos in ihren
Kommentar übernommen. § 211 bietet demnach die gesetzliche Grundlage,
um eine Partei, die ohne stichhaltigen Grund zu einer ärztlichen
Untersuchung trotz erhaltener Vorladung nicht erscheint, unter Androhung
der Säumnisfolgen erneut vorzuladen und, wenn sie der Vorladung wiederum
keine Folge leistet, ihr das unbegründete Nichterscheinen zu ihren
Ungunsten auszulegen.
Erwägung 4
4.- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 90 I 34 Erw. 3
mit Hinweisen und 97 I 50) sind Eingriffe in die persönliche Freiheit
nur dann zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im
öffentlichen Interesse liegen und wenn sie das Grundrecht überdies weder
völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution
unserer Rechtsordnung entleeren. Das Bundesgericht stellt an die
gesetzliche Grundlage umso strengere Anforderungen, je schwerer der
Eingriff ist (BGE 90 I 39 und 110). Es hat entschieden, dass sogar ein
verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die
Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung einen Eingriff
in die persönliche Freiheit darstelle, der einer ausdrücklichen
gesetzlichen Grundlage bedürfe (BGE 82 I 238, 89 I 100 und 90 I 110).
Demgegenüber hat es in BGE 84 I 220 und 89 I 163 festgestellt, dass bei
einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung von einem Eingriff in
die körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein könne. Es handle sich
lediglich darum, sich vom Experten besichtigen und photographieren zu
lassen, was nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinausgehe,
zu dem eine Partei bei der Parteibefragung (BGE 84 I 221) bzw. ein Zeuge
bei der Zeugeneinvernahme (BGE 89 I 163) verhalten werden könne. In BGE 90
I 34 ff. Erw. 3 hat es seine Rechtsprechung über die persönliche Freiheit
präzisiert; es hat die frühere Praxis jedoch nicht widerrufen. In einem
spätern Entscheid (BGE 90 I 110/111) hat es dann jedoch offengelassen,
ob eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung einen Eingriff in
die persönliche Freiheit darstelle. Zu dieser Frage braucht auch im
vorliegenden Fall nicht Stellung bezogen zu werden. § 211 in Verbindung
mit § 85 ZPO würde nämlich für einen derart geringen Eingriff in die
persönliche Freiheit, wie er in der anthropologisch-erbbiologischen
Begutachtung allenfalls erblickt werden könnte, eine hinreichende
gesetzliche Grundlage bilden. Sodann würde das öffentliche Interesse das
Interesse der Kläger an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte bei weitem
überwiegen; denn die aus der Begutachtung entstehenden Unannehmlichkeiten,
die mit keinen besonders peinlichen Prozeduren verbunden sind, müssten
insbesondere den das Verfahren auslösenden Klägern im Interesse der
Wahrheitsfindung in jedem Falle zugemutet werden (vgl. dazu GROSSEN in
ZSR 1960 II S. 66 a). Da das Grundrecht auf persönliche Freiheit durch
das Zulassen einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung überdies
keineswegs seines Gehaltes entleert werden könnte, wäre diese nach der
angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung somit selbst dann zulässig,
wenn sie als Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet würde. Die
Aufforderung zur Duldung eines AEG kann somit auch nicht gegen Art. 19
der Staatsverfassung des Kantons Aargau verstossen, wie es das Obergericht
im angefochtenen Urteil zu befürchten scheint.
Erwägung 5
5.- Die Androhung von Säumnisfolgen in dem Sinne, dass im Falle
der Weigerung einer Partei, sich einer Begutachtung zu unterziehen,
dieser angedroht wird, der Richter werde bei der Beweiswürdigung die
vom Beweisgegner behauptete Tatsache als bewiesen erachten, führt dann
nicht zum Ziel, wenn das eidgenössische oder kantonale Recht dem Richter
derartige Beweispräsumptionen verbietet. Nach Bundesrecht ist dies wohl
beim Ehelichkeitsanfechtungsprozess (BGE 82 II 511), nicht aber beim auf
blosse Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsprozess des Art. 307
ZGB der Fall (BGE 57 II 136 und 97 II 301; HEGNAUER, N. 17 zu Art. 310
ZGB).Nach aargauischem Zivilprozessrecht steht diesem. Vorgehen bei
gewöhnlichen Vaterschaftsprozessen ebenfalls nichts entgegen (§ 54 des
aarg. EG zum ZGB; KELLER-PFISTERER, aaO, S. 6 sub i VIII und S. 119 N. 7;
Obergericht Aargau in SJZ 1946, S. 26, Nr. 4; EICHENBERGER, aaO, S. 192).
Erwägung 6
6.- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV verletzt, da es das Obergericht in willkürlicher Weise ablehnte,
die Kläger entsprechend den massgebenden Bestimmungen der aargauischen
Zivilprozessordnung unter Androhung der Säumnisfolgen des § 85 Abs. 3
ZPO zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten. Das Urteil des
Obergerichtes ist daher aufzuheben. Die vom Beschwerdeführer verlangte
Weisung kann indessen nicht erteilt werden, weil die staatsrechtliche
Beschwerde, von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen abgesehen,
rein kassatorische Natur hat (BGE 97 I 841 mit Hinweisen, 98 I 451, 457
und 486 mit Hinweisen). Das Obergericht wird vor der neuen Entscheidung
die Kläger nochmals unter Androhung der Säumnisfolgen von § 85 Abs. 3
ZPO (Klageabweisung) zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten
haben. Wenn diese das Erscheinen wieder ablehnen, wird es ihre Weigerung
auf ihre Begründetheit zu überprüfen und zu beurteilen haben, ob das
Begehren des Beklagten nicht auch ohne Durchführung eines AEG als offenbar
ungerechtfertigt erscheint. Dann wird allenfalls noch zu entscheiden sein,
ob und inwieweit dem Kind selbst bzw. seinem Beistand eine unentschuldbare
Säumnis zur Last fällt und wie weit aus einer Säumnis des Beistandes oder
der Kindsmutter nachteilige Folgen für das Kind abgeleitet werden dürfen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Obergerichtes (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 10. November
1972 aufgehoben.