BGE 99 IA 198
99 Ia 198
23. Urteil vom 4. Juli 1973 i.S. Theiler gegen Bern, Grosser Rat. Regeste
Art. 6ter Abs. 1 bernische KV; Art. 85 lit. a OG; Finanzreferendum.
1. Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (Erw. 2 a). Ein
Hypothekardarlehen von 1,7 Mio Franken, das der Kanton Bern einer privaten
Gesellschaft für den Bau einer auch der Öffentlichkeit zugänglichen
Autoeinstellhalle gewährt, ist eine Ausgabe im Sinne des bernischen
Finanzreferendums (Erw. 2 b).
2. Abgrenzung der "gebundenen" von der "neuen" Ausgabe (Präzisierung
der Rechtsprechung). Unter welchen Voraussetzungen kann die Gewährung
eines Hypothekardarlehens an ein privates Unternehmen als gebundene
Ausgabe behandelt werden, wenn das Darlehen an die Stelle eines vom Volk
bewilligten Kredites für den Bau einer kantonseigenen Autoeinstellhalle
tritt (Erw. 5)?
Sachverhalt
A.- Der in der Volksabstimmung vom 27. September 1970 abgeänderte
Art. 6 der bernischen Kantonsverfassung bestimmt in Ziff. 4, dass
diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates der Volksabstimmung unterliegen,
"welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene
Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben". Art.
6ter Abs. 1 KV lautet: "Auf das Begehren von fünftausend Stimmberechtigten
unterliegen der Volksabstimmung auch diejenigen Beschlüsse des Grossen
Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe zur Folge
haben, die eine Million Franken übersteigt".
B.- Im Dezember 1969 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Bern
dem Grossen Rat ein Bauprojekt für das Institut für Exakte Wissenschaften
der Universität Bern. Die Gesamtkosten wurden mit Fr. 23 936 500.--
veranschlagt. Nach Abzug der Bundessubventionen wurden die vom Kanton zu
tragenden Kosten auf Fr. 11 994 500.-- errechnet.
Das Projekt sah einen zweigeschossigen Terrassenbau vor; darunter
sollte eine Einstellhalle für 107 Autos gebaut werden. Die Zufahrt zu
dieser Garage sollte von Süden her über die zur Bahnhof-Parkterrasse
führende Rampe erfolgen. Für den Bau der Garage war ein Betrag von Fr. 1
700 000.-- vorgesehen.
Am 5. Februar 1970 genehmigte der Grosse Rat den nachgesuchten Kredit
von Fr. 11 994 500.-- einstimmig, ohne die technische Ausführung des
Bauprojektes zu erörtern. Dieser Beschluss wurde in der Volksabstimmung
vom 7. Juni 1970 gutgeheissen.
Während der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass auf den Bau der
geplanten Garage verzichtet werden musste, weil der Baugrund sich als
sehr schlecht erwies, so dass sich die Arbeiten verzögert hätten und mit
erheblichen Kostenüberschreitungen zu rechnen gewesen wäre. Ausserdem
widersetzte sich das städtische Verkehrsplanungsamt der zusätzlichen
Verkehrsbelastung der Zufahrtsrampe. Der Verzicht auf den Bau der Garage
ermöglichte schliesslich die Erstellung eines Tiefenlabors, wozu der
Grosse Rat am 14. Februar 1972 einen Kredit von Fr. 354 000.-- bewilligte.
Im Jahre 1971 plante die Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG (AWAG)
unabhängig vom Kanton den Bau einer Garage für 320 bis 350 Autos. Diese
sollte unter der Sidlerstrasse, unmittelbar nordöstlich des neuen
Institutes für Exakte Wissenschaften, erstellt werden. Die Baukosten wurden
mit Fr. 4 140 000.-- veranschlagt. Nachdem die AWAG von der bernischen
Kantonalbank einen Hypothekarkredit von Fr. 2 484 000.-- zugesichert
erhalten hatte, bat sie den Kanton um Gewährung eines Hypothekardarlehens
in der Höhe von Fr. 1 700 000.--. Die Finanzdirektion trat auf das Begehren
ein in der Meinung, die Dozenten und Studenten der Universität könnten in
der geplanten Garage Parkplätze mieten. Auch der Regierungsrat sah sich
veranlasst, dem Wunsche der AWAG entgegenzukommen, weil dadurch der Kanton
der in Art. 10 Abs. 1 des Baugesetzes vom 10. Februar 1970 aufgestellten
Pflicht nachkommen konnte, wonach bei der Erstellung oder Erweiterung von
Gebäuden auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe genügend Abstellplätze
für Motorfahrzeuge zu errichten sind.
Die Finanzdirektion beantragte dem Grossen Rat, folgenden Beschluss
zu fassen:
"4266. Autoeinstellhalle Sidlerstrasse Bern; Darlehen. -
Der Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG wird für den Bau einer
Autoeinstellhalle unter der Sidlerstrasse in Bern eine Nachgangshypothek
von Fr. 1 700 000.-- zum jeweiligen Zinssatz erster Hypotheken der
Hypothekarkasse gewährt. Der Regierungsrat legt die weiteren Bedingungen
fest.
Für die Auszahlung dieser Summe wird vom Kredit, der mit
Volksbeschluss vom 7. Juni 1970 für eine Einstellhalle im Institut für
exakte Wissenschaften der Universität bewilligt wurde, der Betrag von
Fr. 1 000 000.-- freigegeben (Konto 210570523).
Für den Restbetrag von Fr. 700 000.-- wird eine Ausgabe und ein Kredit
auf Konto 19009451 zu Lasten des Voranschlags 1974 bewilligt."
Am 14. Februar 1973 stimmte der Grosse Rat diesem Beschluss auf
Antrag der parlamentarischen Kommission zu und verwarf die Anträge
des Abgeordneten Theiler, wonach der Vorschlag der Finanzdirektion
zurückzuweisen, eventualiter der Gesamtkredit von Fr. 1700 000.-- dem
fakultativen Referendum zu unterstellen sei.
C.- Grossrat Theiler und vier Mitbeteiligte führen gestützt auf
Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde und beantragen, den Beschluss
des Grossen Rates vom 14. Februar 1973 aufzuheben bzw. dem fakultativen
Referendum gemäss Art. 6ter Abs. 1 KV zu unterstellen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerdeführer machen geltend, der Grosse Rat habe den
Beschluss betreffend die Gewährung eines Darlehens an die AWAG nicht
dem fakultativen Referendum unterstellt. Damit rügen sie eine Verletzung
der politischen Stimmberechtigung. Hierzu sind sie als Stimmbürger des
Kantons Bern ohne weiteres legitimiert (BGE 97 I 823 E. 2 mit Hinweis)...
Erwägung 2
2.- Es stellt sich die Frage, ob das Darlehen, das der Kanton Bern der
AWAG im Hinblick auf den Bau einer unterirdischen Garage gewähren will,
eine "Ausgabe" im Sinne der Bestimmungen der KV über das Finanzreferendum
sei oder eine blosse Kapitalanlage, die dem Finanzreferendum zum
vorneherein nicht unterliegen würde (BGE 97 I 823 E. 3 mit Hinweis).
a) Art. 6 Ziff. 4 und 6ter Abs. 1 KV sprechen von "Ausgaben", ohne
diesen Begriff genauer zu umschreiben. Dieser ist daher auszulegen. Da
es sich um Verfassungsvorschriften handelt, steht dem Bundesgericht
grundsätzlich die freie Prüfung zu; nur in ausgesprochenen Zweifelsfällen
schliesst es sich der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen
Auslegung an (BGE 97 I 27 E. 1a, 32 E. 4, 824 E. 4; vgl. W. HALLER,
Das Finanzreferendum, in ZSR NF 90 I/1971, S. 482 f.).
Nach der Rechtsprechung und der Rechtslehre ist nicht jeder
Kassenausgang notwendigerweise eine Ausgabe im Sinne der Bestimmungen über
das Finanzreferendum. Eine Ausgabe liegt nur dann vor, wenn der Staat über
eine bestimmte Geldsumme verfügt, ohne dass er damit einen gleichwertigen
und realisierbaren Vermögenswert erwirbt, d.h., wenn er nicht nur Güter
anlegt oder sie innerhalb des Staatsvermögens verschiebt. Im übrigen ist
eine Ausgabe nur dann anzunehmen, wenn der Kassenausgang den jährlichen
Voranschlag über die laufende Verwaltung hinaus belastet und damit
die Höhe der Steuern direkt oder indirekt beeinflusst (BGE 97 I 907 mit
Verweisungen und Literaturangaben). Im Unterschied zum Begriff der Ausgabe
gehört dagegen zur Kapitalanlage notwendigerweise die Absicht, vorhandenes
eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum
Zwecke seiner Konservierung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages
(BGE 93 I 320 E. 5 b). Dies ist in jedem einzelnen Fall anhand der
gesamten Umstände zu beurteilen.
Der Begriff der Ausgabe kann in den einzelnen Kantonen jedoch eine
unterschiedliche Bedeutung haben, je nachdem, was das kantonale Recht
bestimmt. Indes enthält die bernische Verfassung keinen Anhaltspunkt,
der das Bundesgericht veranlassen könnte, sich nicht auf die in der
bisherigen Rechtsprechung gewonnenen Definitionen abzustützen.
b) Nach diesen Definitionen ist das in Frage stehende Darlehen eine
Ausgabe, was der Regierungsrat auch nicht bestreitet.
Das ergibt sich formell daraus, dass der Beschluss des Grossen Rates
von einer "Ausgabe" spricht, die den Voranschlag von 1974 mit Fr. 700
000.-- belasten wird. Dadurch wird die Steuerlast direkt oder indirekt
beeinflusst.
Materiell steht dem Hypothekardarlehen zwar eine Forderung in
der gleichen Höhe gegenüber, die einen Ertrag abwirft; es ist aber
vorauszusehen, dass diese Forderung kaum jemals realisiert werden kann,
so dass wirtschaftlich betrachtet ein Darlehen à fonds perdus vorliegt
(LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 60),
denn die Hypothek lastet im zweiten Rang auf einem Bauwerk, das ohne
Eigenkapital gebaut wird und das kaum wieder zum Erstellungspreis verkauft
werden könnte. Im übrigen ist auch den Umständen nicht zu entnehmen,
der Kanton betrachte das Darlehen als Kapitalanlage. Vielmehr will er
eine öffentliche Aufgabe erfüllen, indem er einer privaten Gesellschaft
finanzielle Unterstützung gewährt, weil zwingende Gründe ihn daran hindern,
das Bauwerk selbst zu erstellen (vgl. LAUR, a.a.O, S. 58 f., NEF, in:
Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, S. 78 f.).
Erwägung 3
3.- Art. 6 Ziff. 4 KV hebt ausdrücklich hervor, dass dem
obligatorischen Referendum nur neue, nicht gebundene Ausgaben unterstellt
sind. Diese Präzisierung fehlt in Art. 6ter KV, der das fakultative
Referendum regelt, so dass man sich fragen könnte, ob dieser Unterschied
im Text so zu verstehen sei, dass dem fakultativen Referendum sogar
gebundene Ausgaben unterliegen. Diese Auslegung würde aber bedeuten,
dass die Verfassung für Ausgaben von 1 bis 10 Millionen Franken strengere
Anforderungen stellt als für 10 Millionen Franken übersteigende Ausgaben.
Zudem könnten die Stimmbürger eine Ausgabe wieder in Frage stellen, der sie
in einem vorausgegangenen Erlass bereits grundsätzlich zugestimmt haben,
was die Führung der Verwaltung stark behindern würde und dem Zweck des
Finanzreferendums zuwiderlaufen müsste (BGE 98 I a 298 E. 3). Art. 6ter
KV kann sich deshalb dem Sinn nach ebenfalls nur auf neue Ausgaben
beziehen. Im übrigen hat das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt,
dass der Anwendungsbereich des Finanzreferendums sich auch dann auf
"neue" Ausgaben beschränkt, wenn die massgebenden Vorschriften dies
nicht ausdrücklich sagen (BGE 98 I a 297 mit Hinweisen). Immerhin braucht
diese Frage hier nicht bis ins Letzte untersucht zu werden, da auch die
Beschwerdeführer davon ausgehen, dass nur neue Ausgaben dem fakultativen
Referendum unterliegen.
Erwägung 4
4.- Vor dem Grossen Rat hatte der Berichterstatter darauf bestanden,
der Kanton sei als Bauherr des Institutes für Exakte Wissenschaften
gemäss Art. 10 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Februar
1970 verpflichtet, auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe eine
ausreichende Anzahl von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge zu errichten. Die
Beschwerdeführer bestreiten, dass diese gesetzliche Pflicht allein genüge,
um die Gegenstand der Beschwerde bildende Ausgabe als gebunden erscheinen
zu lassen, so dass diese nicht dem Referendum unterstellt werden müsste. Da
auch der Regierungsrat die Auffassung vertritt, die Ausgabe könne nicht
wegen der baurechtlichen Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen als
gebunden angesehen werden, dürfte sich auch das Bundesgericht nicht auf
diese Begründung stützen, weil die kantonale Behörde sich ausdrücklich
davon distanziert hat (BGE 94 I 311). Das Bundesgericht hält sich zur
Substituierung von Gründen nur dann für ermächtigt, wenn die kantonale
Behörde zu ihnen keine Stellung bezogen hat (BGE 98 Ia 351 E. 3 mit
Hinweisen). Dies hat aber der Regierungsrat im vorliegenden Fall anstelle
und im Namen des Grossen Rates getan. Die Frage muss daher offenbleiben.
Erwägung 5
5.- Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, das in
Frage stehende Darlehen sei eine gebundene und keine neue Ausgabe, weil
das Volk diese in der Abstimmung vom 7. Juni 1970 bewilligt habe, sie dem
gleichen Zweck diene und die gleichen Mittel erfordere wie die für die
ursprünglich geplante Garage im neuen Institutsgebäude vorgesehene Ausgabe.
Was unter einer "neuen" Ausgabe zu verstehen ist, wird in den
Erlassen, die diesen Begriff verwenden, in der Regel nicht gesagt und
muss daher durch Auslegung ermittelt werden. Das Bundesgericht hatte sich
in den letzten Jahren wiederholt mit der Abgrenzung der "neuen" von der
"gebundenen" Ausgabe zu befassen (BGE 99 I a 194 E. 3, 98 I a 298 E. 3
mit Hinweisen). Dabei ist es jeweils vom verfassungspolitischen Zweck
des Ausgabereferendums ausgegangen und hat die folgenden allgemeinen
Grundsätze aufgestellt: Als "gebunden" gelten insbesondere jene Ausgaben,
die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben
oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt
erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen
werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden
Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls
ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder gleichgültig ist,
welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass
übernommenen Aufgabe gewählt werden. Dabei ist indessen vorausgesetzt,
dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt; dies trifft
namentlich dann nicht zu, wenn hinsichtlich der Kosten und der sachlichen
Auswirkungen wesentliche Unterschiede bestehen (BGE 97 I 824 f. E. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Stimmvolk eine Ausgabe für den Bau einer
Garage bewilligt. Nachdem der Grosse Rat nachträglich beschlossen hat,
diese Garage nicht selbst zu erstellen, sondern einer privaten Gesellschaft
für den Bau einer Einstellhalle ein Darlehen zu gewähren, ist somit zu
prüfen, ob das neue Projekt mit dem ursprünglich dem Volk vorgelegten
hinsichtlich des Zweckes, der Kosten und der sachlichen Auswirkungen
indentisch ist. Sind diese Fragen zu bejahen, dann ist das umstrittene
Darlehen eine gebundene Ausgabe.
a) In der Begründung vor dem Grossen Rat wie in der dem Volk
unterbreiteten Botschaft führte der Regierungsrat zur geplanten
Auto-Einstellhalle aus: "Der projektierte Neubau... ist als
zweigeschossiger Terrassenbau geplant; darunter ist eine Einstellhalle
für 107 Autos vorgesehen. Damit soll dem dringenden Bedürfnis nach
Parkplatz auf dem Universitätsareal entsprochen werden." Jede weitere
Präzisierung fehlte. So wurde nicht gesagt, dass diese Parkplätze
für die Professoren und Studenten vorgesehen seien, doch konnte man
es vermuten. Die Beschwerdeführer machen nun geltend, die Garage der
AWAG werde dem Publikum zur Verfügung stehen. Der Regierungsrat scheint
jedoch ernsthaft zu beabsichtigen, in dieser Garage ca. 100 Parkplätze
für die Universität reservieren zu lassen. Er kann dies jetzt noch tun,
denn er wurde im angefochtenen Beschluss des Grossen Rates beauftragt,
die Bedingungen für das der AWAG zu gewährende Darlehen festzulegen. Tut
er es, so dient die umstrittene Ausgabe für das neue Projekt dem gleichen
Zweck, den das Volk für den ursprünglich geplanten Bau gebilligt hat.
b) Für den Bau der Einstellhalle im neuen Institutsgebäude war ein
Betrag von Fr. 1 700 000.-- vorgesehen. Da der Kanton der AWAG ein Darlehen
in der gleichen Höhe gewähren will, ist das Prinzip der Identität der
Kosten gewahrt. Unerheblich ist dabei, dass die Mittel in einer anderen
Rechtsform aufgewendet werden.
c) Es bleibt demnach zu prüfen, ob sich das neue Projekt vom
ursprünglich geplanten Bau mit Bezug auf die sachlichen Auswirkungen
wesentlich unterscheide.
aa) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, der Kanton hätte den Dozenten
und Studenten in der eigenen Einstellhalle die Parkplätze unentgeltlich
zur Verfügung gestellt, während sie bei der Verwirklichung der neuen
Lösung ein Entgelt leisten müssten. Dagegen macht der Regierungsrat in
überzeugender Weise geltend, er habe nie beabsichtigt, die Parkplätze
kostenlos abzugeben, selbst wenn er sie an Dritte vermieten müsste,
falls die Dozenten und Studenten mit den von ihm gestellten Bedingungen
nicht einverstanden sein sollten. In finanzieller Hinsicht stellt sich bei
beiden Lösungen das gleiche Problem. Hätte nämlich der Kanton die Garage
für Fr. 1 700 000.-- selbst gebaut, hätte er mit der unentgeltlichen Abgabe
der Parkplätze auf jeden Kapitalertrag verzichtet. Bei der neuen Lösung
wird er von der AWAG den üblichen Zins erhalten, was ihm erlauben wird -
ohne dadurch einen grösseren Verlust zu erleiden als beim ersten Projekt -,
den Mietzins für die der Universität reservierten Parkplätze zu ermässigen
oder gänzlich zu erlassen. In dieser Hinsicht weicht das neue Projekt
somit nicht wesentlich von demjenigen ab, das das Volk genehmigt hat.
bb) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Garage der AWAG werde
320 bis 350 Autos aufnehmen und nicht nur 107, wie es beim Bau einer
eigenen Einstellhalle geplant gewesen sei; deshalb liege eine ganz andere
Sache vor. Dabei verkennen sie die Tatsache, dass der Kanton nur einen
Teil der Kosten für diese 320 bis 350 Parkplätze trägt, nämlich Fr.
1700 000.--, also den gleichen Betrag aufwendet, der im Voranschlag für
den Bau der Garage im Institut der Universität vorgesehen war. Es macht
keinen wesentlichen Unterschied, ob der Kanton ca. 100 Parkplätze in
einer Garage besitzt, die gerade für diese Anzahl Autos gebaut wurde,
oder in einer wesentlich grösseren Einstellhalle. Der Einwand wäre somit
nur stichhaltig, wenn der Kanton sich entschlossen hätte, die ganze Garage
für 320 bis 350 Plätze zu bauen oder zu finanzieren.
cc) Ebenso unbegründet sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, die
Garage werde an einem anderen Standort gebaut und die Zufahrt erfolge von
einer anderen Strasse her, als ursprünglich geplant gewesen sei. Die neue
Garage befindet sich noch in der Umgebung der Universität und zwar unter
der Strasse, die dem Institut für Exakte Wissenschaften entlangführt,
so dass auch in dieser Hinsicht von wesentlichen Unterschieden in den
sachlichen Auswirkungen des neuen Projektes, die eine erneute Befragung des
Volkes rechtfertigen könnten, nicht die Rede sein kann. Die kantonalen
Behörden durften mit gutem Recht annehmen, die Stimmbürger hätten dem
neuen Standort ebenso zugestimmt, wie sie das beim ursprünglich geplanten
getan haben.
d) Da mit der in Frage stehenden Ausgabe der gleiche Zweck erreicht
wird und die Beteiligung des Kantons am Bau der Garage der AWAG mit Bezug
auf die Kosten und die sachlichen Auswirkungen sich nicht wesentlich
vom geplanten Bau einer eigenen Einstellhalle unterscheidet, durften der
Grosse Rat und der Regierungsrat mit Recht davon ausgehen, die Ausgabe
sei durch die Volksabstimmung vom 7. Juni 1970 gedeckt. Die gegenteilige
Auffassung verstösst gegen den Zweck des Finanzreferendums, wonach dem
Bürger in erster Linie bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn
als Steuerzahler mittelbar treffen, das Mitspracherecht gesichert werden
soll (BGE 98 Ia 298 E.3, 97 I 824 f. E.4, 96 I 708, 95 I 218). Zwar räumt
die soeben angeführte Rechtsprechung ein, dass das Volk befragt werden
müsse oder eine Befragung verlangen könne, wenn ihm bei der Art und Weise
der Erfüllung einer Aufgabe eine Wahl offenstehe, nachdem es die Erfüllung
einer Aufgabe bereits grundsätzlich beschlossen habe. Vor allem aber muss
es die Höhe der Ausgabe festlegen können, die zur Erfüllung einer Aufgabe
aufzuwenden ist. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, das Volk der Höhe
der Ausgabe bereits zugestimmt hat, soll es nicht verlangen können, ein
zweites Mal darüber befragt zu werden, nur weil die Ausführungsmodalitäten
eines ohnehin bloss sehr allgemein festgelegten Projektes - die Botschaft
enthielt nicht einmal einen Grundriss-, sondern nur einen Querschnittplan -
geändert worden sind, und das aus zwingenden Gründen. Andernfalls würde das
Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle
über die Verwaltung verschaffen, was mit dem Sinn dieses Volksrechtes
unvereinbar wäre (BGE 95 I 218). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.