BGE 98 V 191
98 V 191
48. Extrait de l'arrêt du 26 octobre 1972 dans la cause Sch. contre Caisse
de compensation de la Fédération genevoise des sociétés de détaillants
et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS Regeste
Art. 9 AHVG und 20 Abs. 3 AHVV.
Der Teilhaber einer Kollektivgesellschaft ist verpflichtet, auf
dem daraus erzielten Einkommen persönliche AHV/IV/EO-Beiträge zu zahlen,
selbst wenn er dieser Gesellschaft als Treuhänder einer Aktiengesellschaft
angehört.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- ... Est seul litigieux le point de savoir s'il faut percevoir une
cotisation AVS/AI/APG sur le revenu que l'associé retire d'une société
en nom collectif même lorsque l'intéressé revêt la qualité d'associé à
titre fiduciaire, pour le compte d'une société anonyme.
Erwägung 2
2.- Le recourant Sch. et O. SA ont conclu entre eux une convention
de fiducie ("fiduziarisches Rechtsgeschäft"). Selon la jurisprudence,
la convention de fiducie oblige le fiduciaire à conformer son activité,
dans l'exercice du droit qui lui est conféré, au but assigné par le
fiduciant. Elle produit entre les parties les effets du mandat ou d'un
contrat similaire et détermine dans quelle mesure le fiduciaire est lié
à des instructions ou agit de manière indépendante. A l'égard des tiers,
le fiduciaire a la faculté d'user des droits dont l'exercice lui est
confié, sous réserve des dommages-intérêts qu'il devrait au fiduciant
s'il violait ses obligations envers ce dernier.
La fiducie se distingue de la représentation en ce que les droits
acquis par le fiduciaire et les obligations qu'il a contractées pour le
compte du fiduciant ne passent pas à celui-ci. Les actes juridiques dont
est chargé le fiduciaire se distinguent des actes simulés, donc nuls,
en ce que les parties entendent bien faire les actes en question, et non
d'autres actes présentés sous une apparence trompeuse. Lorsque le fiduciant
entend se servir d'un homme de paille au lieu d'agir personnellement,
on est en présence d'actes juridiques "per interpositam personam" ou
convention de prête-nom.
Les rapports fiduciaires réalisent des buts variés; ils sont
en principe licites quels que soient leurs mobiles, qui peuvent
toutefois entraîner des sanctions. L'acte fiduciaire devient nul,
en vertu de l'art. 20 CO, s'il a pour but d'éluder une disposition
légale impérative. Pour en juger, il faut rechercher si la loi interdit
absolument le résultat économique que les intéressés veulent atteindre,
ou ne l'autorise que dans certaines limites qui échappent au droit de
disposition des parties, ou si au contraire elle permet d'obtenir ce
résultat par la voie suivie en l'espèce.
Sur le contrat de fiducie en général, renvoi soit aux arrêts du
Tribunal fédéral, en particulier: RO 54 II 429 consid. 3; 85 II 97
consid. 3; 91 II 442 consid. 4 et 91 III 104 consid. 3. Le droit suisse
des sociétés est très large quant à la validité de l'intervention d'un
homme de paille ou d'autres fiduciaires dans la constitution et la
gestion, à moins que cette intervention ne heurte une règle absolue,
comme - par exemple - celle des art. 691 al. 1er et 692 al. 2 CO, pour
la société anonyme. Mais à l'égard des tiers, les hommes de paille sont
seuls fondateurs, sociétaires ou administrateurs. Ils ont toutes les
obligations que la loi impose à ces personnes et ne peuvent s'y soustraire
en faisant valoir leur qualité de fiduciaires (v. CLAUDE REYMOND, "Essai
sur la nature et les limites de l'acte fiduciaire", thèse, Lausanne 1948,
p. 108; RO 81 II 534, v. consid. 4, p. 540).
Erwägung 3
3.- Dans le cas particulier, le fait que le recourant Sch. soit membre
fiduciaire de la société en nom collectif D. & Cie, pour le compte de
la fiduciante O. SA, ne heurte aucune règle impérative de la loi. Mais,
pour D. & Cie, la convention de fiducie est "res inter alios acta". Elle
connaît comme sociétaire le recourant seul à l'exclusion d'O. SA,
conformément d'ailleurs à l'art. 552 CO. De même, à l'égard des tiers,
le recourant a toutes les obligations que la loi impose aux membres d'une
société en nom collectif. Parmi ces obligations figure celle de cotiser
à titre d'indépendants sur la part nette qui leur revient (art. 20 al.
3 et 17 lit. c RAVS). Cette obligation a comme corollaire l'inscription
d'un crédit au compte individuel de cotisation de l'intéressé. Elle existe
indépendamment de l'usage que le cotisant fait de sa part: il lui est
loisible de l'utiliser à son profit ou d'en transférer la propriété à
une personne, physique ou morale.
Il en irait autrement, dans ce sens que l'assurance sociale devrait
faire abstraction de l'aspect juridique des relations des parties pour
s'attacher à la réalité économique, si les parties avaient entendu éluder
par leurs accords une obligation de cotiser en les revêtant d'une forme
juridique insolite et inadéquate (ATFA 1951 p. 11 consid. 4 et Bäsler,
non publié, du 9 juin 1969). Il n'en est rien en l'espèce; les mobiles
de la fiduciante et du fiduciaire étaient étrangers à l'assurance sociale
et il n'y a rien d'insolite ni d'inadéquat dans la combinaison qu'ils
ont réalisée.
Erwägung 4
4.- Le recourant allègue que les honoraires encaissés par une
société fiduciaire pour l'un de ses collaborateurs mis à la disposition
d'une société anonyme afin d'y assumer la fonction d'administrateur
sont exceptés du salaire déterminant lors du calcul de la cotisation
dudit collaborateur. Il produit à ce propos une lettre du 17 avril 1972
de la caisse de compensation du canton de Fribourg. L'Office fédéral
des assurances sociales confirme le fait; il relève toutefois que la
situation d'un administrateur de société anonyme est différente de celle
de l'associé d'une société en nom collectif; notamment, il serait plus
facile d'admettre que l'administrateur est rémunéré par son employeur de
l'activité qu'il déploie en faveur de la société anonyme. A cela, il faut
ajouter que les droits et les obligations de l'associé sont beaucoup plus
étendus que ceux de l'administrateur. L'associé a droit non seulement
à des honoraires mais encore, sans réserves, à une part de bénéfice
(art. 559 CO). Il serait probablement difficile de soutenir et de prouver,
en l'occurrence, que la part de plus de 330 000 fr. revenant au recourant
pour six mois de sociétariat est déjà comprise dans le traitement que
la fiduciante lui a versé pour cette période-là. L'administrateur, lui,
n'a droit à une part de bénéfice qu'après une première répartition aux
actionnaires (art. 677 CO). Les associés sont tenus des engagements de
la société solidairement et sur tous leurs biens (art. 568 al. 1er CO),
les administrateurs, seulement dans la limite du dommage qu'ils causent
par leur faute (art. 754 al. 1er CO). Un associé ne peut être exclu contre
son gré que par le juge, pour justes motifs (art. 577 CO). L'assemblée
générale est libre de révoquer un administrateur ou de ne pas le réélire
(art. 648 et 705 CO). Il est donc plus facile de détacher un administrateur
de la société anonyme, pour certains aspects juridiques de son statut,
que de détacher un associé de la société en nom collectif.
Erwägung 5
5.- Au vrai, dans l'arrêt Rutgers, du 27 octobre 1967 (ATFA 1967
p. 225), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les cotisations
dues sur le revenu de l'activité indépendante acquis par une personne
agissant en vertu d'un contrat de fiducie doivent, en principe, être
versées par celui que le fisc considère comme tenu de payer des impôts
sur ce revenu. Or, il ressort d'une lettre du 19 novembre 1971 de
l'Administration fédérale des contributions au recourant que les parts
de bénéfice reçues par celui-ci de la société D. & Cie et transmises à
O. SA ne seront probablement pas imposées pour l'impôt pour la défense
nationale entre les mains du recourant.
Il est prématuré, dans le cadre d'une fixation provisoire de la
cotisation selon l'art. 25 al. 1er RAVS, d'examiner si, dans le cas
du recourant, la caisse de compensation sera liée par une communication
ultérieure de l'autorité cantonale de l'impôt pour la défense nationale. La
question ne se posera que lorsque, nantie de la communication de
l'autorité fiscale, la caisse de compensation décidera sile recourant a
payé trop de cotisations. Dans l'affirmative, elle devra lui restituer
le trop-perçu conformément à l'art. 25 al. 3 RAVS. En attendant cette
communication, la caisse de compensation pouvait statuer librement sur
l'assujettissement. C'est ce qu'elle a fait, et, dans l'état actuel du
dossier, la solution qu'elle a adoptée en l'espèce est conforme à la loi
et à la jurisprudence...