BGE 98 IV 76
98 IV 76
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1972 i.S. Pulfer
gegen Generalprokurator des Kantons Bern. Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Diese Bestimmung stellt an die Bewährung des Verurteilten die gleichen
Anforderungen wie Art. 41 Ziff. 1 StGB.
Sachverhalt
A.- Pulfer, der seit 1948 in zahlreichen Fällen wegen Übertretungen
der Verkehrsordnung gebüsst und namentlich in der Zeit von 1952 bis 1956
auch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verfehlungen des gemeinen
Strafrechtes (Diebstahl, Betrug usw.) zu Freiheitsstrafen verurteilt
werden musste, wurde am 15. April 1969 vom Gerichtspräsidenten VIII
von Bern der Verfügung über gepfändete Sachen schuldig erklärt und mit
einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 10 Tagen
Gefängnis bestraft.
Da Pulfer am 17. März 1971 und damit während der genannten Probezeit
in einem schweren Rausch (Alkoholgehalt des Blutes von mindestens 2,4é)
vorsätzlich ein Motorfahrzeug führte, verurteilte ihn der Gerichtspräsident
IX von Bern am 4. November 1971 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von
10 Tagen.
Auf Berufung des Verurteilten und der Anklagebehörde bestätigte
das Obergericht des Kantons Bern am 25. Februar 1972 den Schuldspruch,
erhöhte jedoch die Strafe auf 20 Tage Gefängnis und verweigerte Pulfer
ebenfalls den bedingten Strafvollzug.
B.- Im Anschluss an das Strafurteil vom 4. November 1971 hatte der
Gerichtspräsident IX von Bern beschlossen, auf einen Widerruf des Pulfer
am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzuges zu verzichten und
lediglich die Probezeit um ein Jahr zu verlängern.
In Gutheissung einer Appellation des Generalprokurators des Kantons
Bern widerrief das Obergericht dieses Kantons am 25. Februar 1972 den
Pulfer am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.- Pulfer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das den
Widerruf des bedingten Strafvollzuges betreffende Urteil des Obergerichtes
sei aufzuheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 41 Ziff. 3
Abs. 2 StGB, indem er geltend macht, die Voraussetzung für die Anordnung
blosser Ersatzmassnahmen, nämlich die begründete Aussicht auf Bewährung,
sei von der Vorinstanz zu Unrecht verneint worden; das Obergericht habe
dabei dieselben Massstäbe zugrunde gelegt, wie sie Art. 41 Ziff. 1 StGB
für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorschreibe. Namentlich
habe es eine günstige Prognose für eine dauernde Bewährung verlangt,
was unzutreffend sei. Die unterschiedlichen Formulierungen in Ziff. 1 und
3 des Art. 41 StGB "dürften" nicht blosser Zufall sein. Der Begriff der
Bewährung, wie er in Art. 41 Ziff. 3 und 4 und weiter auch in den Art. 38
Ziff. 5 und 45 Ziff. 4 StGB zur Anwendung komme, habe eindeutig Bezug auf
die Bewährungsfrist. Der bedingt Verurteilte, dem wegen eines während der
Probezeit verübten Deliktes jene Zeit verlängert werde, habe sich bloss
während dieser neuen Probezeit zu bewähren und nicht mehr. Die begründete
Aussicht auf Bewährung beziehe sich demnach einzig auf diese Frist.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Einmal verkennt
sie, dass im Falle eines Verzichts auf den Widerruf die früher angesetzte
Probezeit nicht notwendig verlängert werden muss. Zwar sind anlässlich der
letzten Revision des Strafgesetzbuches der deutsche und der französische
Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB insofern abgeändert worden, als
die Worte "oder" und "ou", welche früher die Verlängerung der Probezeit
als letzte der im Gesetz erwähnten Ersatzmassnahmen mit den vorgenannten
verbanden, durch "und" und "et" ersetzt wurden. (Die italienische
Fassung enthält weiterhin den Passus "o il prolongamento del periodo di
prova..."). Diese Änderung wurde indessen nur vorgenommen, um deutlich
zu machen, dass die verschiedenen Ersatzmassnahmen nicht nur alternativ,
sondern auch kumulativ angeordnet werden können, "und zwar in dem Sinne,
dass die zuständige Behörde wahlweise, wie es die Umstände erfordern,
eine, zwei oder alle drei Sanktionen verfügen kann" (Prot. Komm. StR
13./15. Mai 1965, S. 42). Die Argumentation des Beschwerdeführers, die
unzutreffend von einer regelmässigen Verlängerung der Probezeit ausgeht,
hält demnach schon aus diesem Grunde nicht stand.
Des weiteren kann dem Beschwerdeführer aber auch deswegen nicht
gefolgt werden, weil seine Auffassung weder im Gesetzeswortlaut noch
im Sinn und in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung einen Anhalt
findet. Dass die Voraussetzung der günstigen Prognose in Art. 41 Ziff. 3
Abs. 2 StGB anders umschrieben ist als in Ziffer 1, ist kein schlüssiges
Argument dafür, dass im ersteren Falle begründete Aussicht auf Bewährung
nur für den Zeitraum der verlängerten Probezeit bestehen müsse. Auch in
Ziffer 1 wird nicht ausdrücklich gesagt, dass der bedingte Strafvollzug
nur bei der gerechtfertigten Erwartung einer dauernden Besserung durch
eine blosse Warnungsstrafe gewährt werden dürfe. Das folgt indessen aus
dem Sinn des Rechtsinstituts des bedingten Strafvollzuges und ist denn
auch von der Rechtsprechung stets so verstanden worden (BGE 74 IV 196,
77 IV 69, 88 IV 7, 94 IV 52). Was aber insoweit bezüglich der Prognose
nach Art. 41 Ziff. 1 StGB gilt, muss auch für die Voraussage nach Ziffer
3 Abs. 2 des genannten Artikels Geltung haben. Denn seinem Wesen nach ist
der Entscheid des Richters nach den beiden Bestimmungen kein grundsätzlich
anderer. Hier wie dort ist von einem Vollzug der Strafe nur Umgang zu
nehmen, wenn der Täter nach den gesamten Umständen Gewähr dafür bietet,
dass er sich durch eine blosse Warnungsstrafe dauernd bessern lasse, und
sich deswegen der Strafvollzug als unnötig erweist. In dieselbe Richtung
weisen auch die Materialien. Namentlich ergibt sich aus den Beratungen der
Kommission des Ständerates, durch die jene Voraussetzung der begründeten
Aussicht auf Bewährung in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB des Gesetzesentwurfes
aufgenommen wurde (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB
durch das Gesetz vom 18.3.1971, in ZStR 1971 S. 350), dass der Richter,
der die neue Tat zu beurteilen hat und nach der neuen Ordnung auch über
den Widerruf des seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzuges befinden
soll, hiebei in der Würdigung der Umstände der neuen wie der früheren
Tat durch keine weiteren gesetzlichen Schranken gebunden werden wollte,
ausser durch diejenigen der Ziffer 1 (Prot. Komm. StR 16./18.8.1965,
S. 77, und 21./22.2.1966, S. 127). Und in der parlamentarischen Beratung
selber wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem Erfordernis
der begründeten Aussicht auf Bewährung eine Richtlinie gegeben werde,
die an den Gedanken des bedingten Strafvollzuges anknüpfe (StenBull
NatR 1969, S. 108 Votum Schmid). Schliesslich stellt GERMANN, der von
der Kommission des Ständerates als Experte beigezogen worden war, fest,
dass der Richter beim Entscheid über den Widerruf "wie bei der Frage der
nochmaligen Gewährung des bedingten Strafvollzuges für das neue Delikt"
sinngemäss zu berücksichtigen habe, ob nach den gesamten Erfahrungen mit
dem Verhalten des Verurteilten gleichwohl noch Aussicht auf Bewährung
bestehe, wenn statt des Strafvollzuges der Verurteilte bloss verwarnt oder
allenfalls auch die Probezeit verlängert werde (Schweiz. StGB, 9. Aufl.,
S. 95 oben). Tatsächlich wäre es denn auch nicht zu verstehen, warum
die Anforderungen an die Prognose im Fall des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
weniger strenge sein sollten als bei derjenigen nach Ziffer 1. Wird einem
Täter, der erstmals vor Gericht steht, die Rechtswohltat des bedingten
Strafvollzuges nur gewährt, wenn sich die Erwartung rechtfertigt, er
werde durch die Warnungsstrafe dauernd gebessert werden, so muss solches
erst recht von dem Verurteilten gefordert werden, der innert einer ihm
gesetzten Probezeit rückfällig geworden ist und damit das in ihn gesetzte
Vertrauen auf künftiges Wohlverhalten bereits getäuscht hat.
Indem das Obergericht davon ausgegangen ist, dass es nach Art. 41
Ziff. 3 Abs. 2 StGB der begründeten Aussicht auf dauernde Besserung
bedürfe, hat es den Sinn dieser Bestimmung richtig verstanden.
Erwägung 2
2.- Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihre ungünstige
Prognose damit begründet, dass das während der Probezeit begangene
Delikt kein einmaliges, auf ausserordentliche Umstände zurückzuführendes
Fehlverhalten darstelle. Die Tat, nämlich das Führen eines Motorfahrzeuges
bei einem Blutalkoholgehalt von 2,4 Gewichtspromille, sei vielmehr
persönlichkeitsadäquat gewesen. Pulfer sei chronischer Alkoholiker, wenn
er auch heute weniger trinke als früher; er nehme auch unter alltäglichen
Umständen grosse Mengen Alkohol zu sich. Durch das regelmässige Trinken
sei er alkoholtolerant geworden, weshalb ihm heute das Empfinden
fehle, wann er angetrunken sei. So habe er am 17. März 1971 trotz des
schweren Rausches geglaubt, durchaus in der Lage zu sein, ein Fahrzeug
zu führen. Auch habe er sich während des vom Gerichtlichmedizinischen
Institut der Universität Bern durchgeführten Trinkversuchs, bei welchem
der Alkoholgehalt seines Blutes auf 1,2 Gewichtspromille gebracht wurde,
stets für fahrtüchtig gehalten. Der regelmässige Alkoholkonsum habe des
weiteren auch einen Einfluss auf seine Psyche gehabt, was etwa in seiner
Einsichtslosigkeit zum Ausdruck komme. So sehe er noch heute, trotz des
erwähnten Trinkversuchs und obschon die nach der Tat entnommene Blutprobe
mit einer neuen verglichen wurde, den Grund für den hohen Alkoholgehalt
des Blutes zur Zeit der Tat in anderen Faktoren als in der konsumierten
Alkoholmenge. Es bestehe deshalb eine erhebliche Rückfallgefahr, zumal
sich Pulfer erneut strafbar gemacht habe, obwohl er zur Zeit der Tat
sozial angepasst gewesen sei.
Damit hat das Obergericht seine Prognose auf Überlegungen gestützt, die
den Grundgedanken des Gesetzes nicht widersprechen (BGE 77 IV 68). Das wird
denn auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Er macht jedoch
geltend, das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass er nunmehr die
20-tägige Gefängnisstrafe für das neue Vergehen verbüssen müsse und dass
keine Umstände vorlägen, die den Schluss zuliessen, dass die Strafe bei ihm
wirkungslos am Ziel vorbeigehen und ihren erzieherischen Zweck vollständig
verfehlen würde. Es dürfe vielmehr angenommen werden, dass er aus der
Strafverbüssung eine Lehre ziehen und sich bessern werde. Er habe sich
nach einiger Zeit etwas schwankender Lebensführung eindeutig stabilisiert
und bekleide eine verantwortungsvolle Stelle im Bundesdienst. Seit der
Verurteilung im Jahre 1969 habe er zudem seine finanzielle Situation
geordnet. Diese Umstände liessen den Schluss auf eine charakterliche
Festigung zu, die eine künftige Bewährung als naheliegend erscheinen lasse.
Angesichts der im Schrifttum geäusserten und auch in der
parlamentarischen Beratung in Erscheinung getretenen Zweifel an der
dauernden erzieherischen Wirkung kurzer Freiheitsstrafen (s. GERMANN,
Grundzüge der Partialrevision, S. 371, insbes. S. 373; SCHULTZ, Dreissig
Jahre schweizerisches StGB, ZStR 1972, S. 61 ff.; STRATENWERTH, Zur
Teilrevision des StGB, SJZ 1969, S. 306 ff.; s. auch den Bericht des
EJPD an die Kommission des NatR vom 9.8.1967, S. 7), kann nicht ohne
weiteres erwartet werden, dass der Beschwerdeführer durch den Vollzug
der 20-tägigen Gefängnisstrafe von weiteren Straftaten abgehalten
wird. Die begründete Aussicht auf Bewährung muss sich zwar nicht
zur Gewissheit verdichten. Sie darf aber auch nicht in einer bloss
unbestimmten Hoffnung bestehen (vgl. BGE 91 IV 2 Nr. 1), sondern es
müssen sachliche Gründe für die Wahrscheinlichkeit einer dauernden
Besserung sprechen. Eine solche Erwartung kann jedoch in den Vollzug
der genannten Gefängnisstrafe im vorliegenden Fall schon deswegen nicht
gesetzt werden, weil der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Annahme
des Obergerichtes chronischer Alkoholiker ist und seine neue Straftat
unmittelbar mit diesem Übel zusammenhängt. Bei solchen Delinquenten
verspricht erfahrungsgemäss nur eine längere erzieherische Beeinflussung
und Behandlung Erfolg. Zu einem anderen Schluss besteht hier umso weniger
Anlass, als der Beschwerdeführer bereits seit Mai 1971 wegen eines durch
seinen Alkoholismus bedingten Leberleidens in ärztlicher Behandlung
steht und die dringlichen Ermahnungen seines Arztes zur Abstinenz wenig
gefruchtet haben. Nach dem angefochtenen Urteil trinkt Pulfer wohl etwas
weniger als früher. Er nimmt jedoch immer noch erhebliche Mengen Alkohol
zu sich und dies unter alltäglichen Umständen. Das belegt insbesondere
auch die neue Straftat, hat doch der Beschwerdeführer weniger als ein Jahr
nach seiner vorletzten Verurteilung und ohne besonderen Anlass am 17. März
1971 bewusst eine "eigentliche motorisierte Pintenkehr" ausgeführt, wobei
er bei hohem Alkoholgehalt des Blutes eine weite Strecke am Steuer seines
Fahrzeuges zurückgelegt hat und dabei in gefährlicher Weise immer wieder
in die dem Gegenverkehr vorbehaltene Fahrbahn geraten ist. Dazu kommt,
dass Pulfer auch sonst eine auffällige Neigung zeigt, sich leichthin
über Verkehrsvorschriften hinwegzusetzen, ist er doch seit 1948 in
regelmässiger Folge in über 30 Fällen gebüsst worden (vgl. BGE 90 IV 178
Erw. 2), wovon dreimal im Jahre 1969, und dies nach seiner Verurteilung
vom 14. April 1969, als er unter Probe stand. Auch hat er wiederholt
gegen gemeinrechtliche Strafvorschriften verstossen, und musste er schon
einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Mögen
diese letzteren Verfehlungen auch zeitlich weiter zurückliegen, so sind
sie doch für die Prognose nicht völlig belanglos (BGE 76 IV 73, 171;
79 IV 161; 93 IV 3 Nr. 1). Vielmehr gehören sie mit ins Bild, das sich
der Richter bei Würdigung der Bewährungsaussichten machen muss, und in
diesem Rahmen gesehen bestätigen sie die Feststellung des Obergerichtes,
dass es sich bei der neuen Tat nicht um ein einmaliges Versagen gehandelt
hat (BGE 86 IV 8, 88 IV 7, 95 IV 55). Am Gesagten vermag sodann auch der
Umstand wenig zu ändern, dass der Beschwerdeführer eine verantwortungsvolle
Stelle im Bundesdienst bekleidet und seine finanziellen Verhältnisse heute
geordnet sind. Abgesehen davon, dass der letztere Umstand keine ernsthafte
Gewähr für eine dauernde künftige Besserung gibt (nichtveröffentlichtes
Urteil vom 19.1.1960 i.S. Steiner), hat der Beschwerdeführer - wie die
Vorinstanz feststellt - die neue Straftat begangen, als er bereits sozial
angepasst gewesen ist. Dieser Umstand hat ihn jedoch nicht von der Begehung
eines neuen Deliktes abzuhalten vermocht, so dass nicht einzusehen ist,
warum er nunmehr eine nachhaltigere Wirkung sollte entfalten können.
Die Tatsache, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, den Vollzug
der neuen Gefängnisstrafe von 20 Tagen in ihre Prognose nach Art. 41
Ziff. 3 Abs. 2 StGB einzubeziehen, hat demnach auf den Ausgang der Sache
keinen Einfluss gehabt. Inwiefern aber das Obergericht mit der Annahme
einer erheblichen Rückfallgefahr sonstwie gegen das Gesetz verstossen oder
sein pflichtgemässes Ermessen überschritten habe, legt der Beschwerdeführer
selber nicht dar.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.