BGE 98 II 305
98 II 305
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1972 i.S. Sauter und
Dirler gegen Mesana AG. Regeste
Architektenvertrag. Auftrag.
Bestimmbarkeit der in einem Grundstückkaufvertrag enthaltenen
Architektenklausel. Frage offen gelassen (Erw. 1).
Auf das Recht, den Auftrag jederzeit aufzulösen, kann nicht verzichtet
werden (Erw. 2).
Der Architektenvertrag untersteht vorbehaltlos den Bestimmungen des
Auftrages (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Voraussetzungen, unter denen dem Begünstigten des Architektenvertrages
gegen den Grundstückkäufer ein Schadenersatzanspruch zusteht (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die Mesana AG kaufte am 22. Dezember 1961 von der UTO-Wohnbau
AG in Zürich die Parzelle Kat. Nr. 6819 in Schlieren. Der Kaufvertrag
enthält in Ziff. 13 der "weiteren Verkaufsbestimmungen" folgende Klausel:
"Die Käuferin verpflichtet sich, für sämtliche Architekturarbeiten
bezüglich des Kaufareals das Architekturbüro Sauter & Dirler, Klausstrasse
33, Zürich 8, zu SIA-Bedingungen zu berücksichtigen."
Während die Mesana AG diese Abrede ursprünglich als gültig erachtete,
bestritt sie deren Verbindlichkeit mit Schreiben vom 3. April 1963
gegenüber den Architekten Sauter und Dirler. Das Grundstück blieb längere
Zeit unüberbaut. Im Jahre 1970 erfuhren die erwähnten Architekten, dass
die Mesana AG es zu überbauen beabsichtigte. Sie stellten fest, dass ein
anderes Architekturbüro ein Vorprojekt ausgearbeitet hatte, und erblickten
darin eine Verletzung der Architektenklausel. Am 4. September 1970 trat
ihnen die UTO-Wohnbau AG, um Zweifel an ihrer Forderungsberechtigung
auszuschliessen, sämtliche Rechte aus dem Kaufvertrag ab.
Sauter und Dirler klagten beim Handelsgericht des Kantons Zürich
gegen die Mesana AG, die mit ihnen keinen Architektenvertrag abschliessen
wollte, auf Zahlung von Fr. 40'000.--. Sie machten den aus der angeblichen
Vertragsverletzung entstandenen Schaden, einstweilen in herabgesetztem
Umfang, geltend. Subsidiär begründeten sie die Klage damit, dass die
UTO-Wohnbau AG für das Grundstück Fr. 40'000.-- mehr verlangt hätte,
wenn die Architektenklausel nicht in den Vertrag aufgenommen worden wäre.
B.- Das Handelsgericht wies die Klage am 16. Dezember 1971 ab.
C.- Die Kläger beantragen mittels Berufung an das Bundesgericht, das
vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell
die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte verlangt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Architektenklausel zwischen den Parteien des Kaufvertrages
ist ein Vorvertrag (Art. 22 OR) zugunsten Dritter, d.h. der Kläger. Diese
waren unmittelbar begünstigt und konnten daher nach Art. 112 Abs. 2 OR
von der Beklagten verlangen, dass sie den Hauptvertrag abschliesse
(OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu Art. 112 OR; BGE 46 II 138; nicht
veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1970 i.S.
Marx Levy c. Société coopérative Migros).
Der Vorvertrag ist gültig, wenn sein Inhalt bestimmt oder bestimmbar
ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu Art. 22 OR; VON TUHR/SIEGWART,
OR I S. 253). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest,
dass diese Voraussetzung nicht erfüllt, die streitige Klausel folglich
unwirksam sei. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, wenn der
Architektenvertrag als frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist.
Erwägung 2
2.- Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte habe mit der Aufnahme
der Architektenklausel in den Kaufvertrag auf das Widerrufsrecht nach Art.
404 OR verzichtet; der in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen
Auffassung, im Auftrag dürfe auf das freie Widerrufsrecht nicht zum
voraus verzichtet werden, könne in dieser "absoluten Form" nicht mehr
gefolgt werden.
a) Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt
werden (Art. 404 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
und dem überwiegenden Schrifttum kann dieses Recht vertraglich weder
ausgeschlossen noch beschränkt werden (BGE 57 II 190, 59 II 261, 94 II
172, 95 I 25; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3 zu Art. 404 OR; BECKER,
N. 8 zu Art. 404 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (6. Aufl.) S. 436; GAUTSCHI,
Kommentar, 3. Aufl., N. 10 a - e zu Art. 404 OR). Damit steht BGE 65
II 161 ff. nicht im Widerspruch. Die Inhaltsangabe des Entscheides
(S. 161), welche die vertraglich vorgesehene Unwiderruflichkeit des
Auftrages oder der Vollmacht vorbehält, gibt die massgebende Erwägung
unvollständig wieder; auf S. 164 des Entscheides wurde der Verzicht auf das
Widerrufsrecht nur soweit vorbehalten, als er mit Art. 404 und 34 Abs. 2
OR vereinbar sei ("dans la mesure compatible avec les art. 404 et 34 al. 2
CO"). Allerdings hat das Bundesgericht im Urteil 83 II 529 ff. entschieden,
die auf bestimmte Zeit eingeräumte Liegenschaftsverwaltung könne nur aus
wichtigen Gründen im Sinne des Art. 352 OR vorzeitig entzogen werden. Es
hat aber angenommen, es liege nicht ein Auftrag im eigentlichen Sinne
vor, sondern entweder ein Arbeitsvertrag oder ein auf zeitlich begrenzte
Arbeit gerichteter Vertrag besonderer Art, der grundsätzlich den Regeln
über den Auftrag unterstehe. Es liegt somit auch hier kein Widerspruch
zur erwähnten Rechtsprechung und Lehre vor.
Die Regelung des Art. 404 Abs. 1 OR wird durch das persönliche
Vertrauensverhältnis, das dem Auftrag zugrunde liegt, gerechtfertigt
(OSER/SCHÖNENBERGER, aaO; GAUTSCHI, aaO). Freilich kann eingewendet werden,
dass auch der Dienstvertrag oder der Gesellschaftsvertrag nicht selten
durch eine besondere Vertrauensbeziehung gekennzeichnet sei (RUPPERT, Zum
Widerruf des Bauherrn beim Architektenvertrag und dessen Folgen, in SJZ
66/1970 S. 285; FRIEDRICH, Fragen aus dem Auftragsrecht, in ZBJV 91/1955 S.
477). Diese Rechtsverhältnisse sind jedoch Dauerverträge (GAUCH, System
der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968 S. 9 ff.) und
können daher um ihres Bestandes willen nicht jederzeit durch einseitige
Willenserklärung aufgelöst, sondern grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen
vorzeitig beendigt werden (Art. 337 Abs. 1 und 545 Abs. 2 OR). Es gehört
anderseits zum Wesen des Auftrages, dass die Hoffnungen und Interessen
der einen oder andern Partei durch das einseitige Auflösungsrecht
beeinträchtigt werden können (GUHL/MERZ/KUMMER, aaO S. 436/37). FRIEDRICH,
(aaO S. 478) hält indessen dafür, das Kündigungsrecht des Beauftragten
scheitere am Grundsatz, dass der Schuldner die versprochene Leistung
zu erbringen habe. Er übersieht dabei, dass das Kündigungsrecht des
Beauftragten das logische Gegenstück zum Widerrufsrecht des Auftraggebers
ist (GAUTSCHI, N. 15 a zu Art. 404 OR; SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB
1969, 10. Aufl., N. 1 zu § 671 BGB). Ebensowenig kann ihm darin zugestimmt
werden (vgl. aaO S. 478), dass der Verzicht des Auftraggebers in bestimmten
Fällen (z.B. Arzt, Anwalt, Vermögensverwalter) ausgeschlossen, in andern
dagegen (z.B. bei der Einräumung eines Alleinverkaufsrechtes oder der
Erteilung eines zeitlich beschränkten Auftrages zur Vermögensverwaltung)
anerkannt werden müsse, "weil das Auflösungsrecht aus wichtigem Grund
immer" bestehe. Diese Unterscheidung verträgt sich mit dem Gebot
der Rechtssicherheit nicht. Zudem sieht das Gesetz den Widerruf des
Auftrages aus wichtigem Grund nicht vor. Es anerkennt damit das Recht des
Auftraggebers, jederzeit einen anderen Bauftragten beiziehen zu können,
ohne Gefahr zu laufen, beide für ihre Tätigkeit vergüten zu müssen. Es
schützt also das Verdienstinteresse des Beauftragten nicht (GAUTSCHI,
N. 10 b zu Art. 404 OR).
b) Entgegen der Meinung RUPPERTS (aaO S. 286) kann das freie
Auflösungsrecht nicht mit dem Hinweis auf das in Deutschland, Frankreich
und Italien geltende Recht begründet werden; denn in diesen Staaten hat in
erster Linie der Gesetzgeber selber den Verzicht auf das Auflösungsrecht,
wenn auch mit gewissen Einschränkungen, als zulässig erklärt.
c) Nach Auffassung der Kläger hat das Handelsgericht verkannt, dass der
Verzicht auf das Widerrufsrecht im Auftrag nicht deshalb ausgeschlossen
sei, weil der zum voraus erklärte Verzicht des Vollmachtgebers auf das
Recht, die Vollmacht zu widerrufen oder zu beschränken, ungültig ist.
Der Kläger sieht in Art. 34 Abs. 2 OR gegenteils eine Sonderbestimmung,
aus der folge, dass im allgemeinen der Verzicht auf Rechte zulässig sei.
Der Verzicht des Auftraggebers auf das Widerrufsrecht hätte keinen
Sinn, da er die zur Ausführung des Auftrages notwendige Vollmacht
jederzeit entziehen oder beschränken kann (Art. 34 Abs. 1 und 2 OR). VON
TUHR/SIEGWART, OR I S. 319/20 sind der Auffassung, nach Art. 34 Abs. 2
OR sei nur der Verzicht auf den Widerruf ungültig; dagegen könne sich
der Vollmachtgeber verpflichten, den Widerruf nicht auszuüben, wenn
dieses Versprechen die Selbstbestimmung des Vollmachtgebers nicht im
Sinne der Art. 19 und 20 OR zu weit beschränke; ein solches Versprechen
hindere den Vollmachtgeber nicht am Widerruf, verpflichte ihn aber zum
Ersatz des Schadens, den der Vertreter durch den Widerruf erleide, und
könne durch Konventionalstrafe gesichert werden. Das führt indessen
zu einer unzulässigen Erschwerung des Widerrufs und ist abzulehnen
(OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 34 und N. 3 zu Art. 404 OR).
Demnach bleibt es dabei, dass der Auftrag jederzeit bedingungslos
aufgelöst werden kann und dass nach Art. 404 Abs. 2 OR eine Pflicht zu
Schadenersatz nur besteht, wenn die Beendigung zur Unzeit erfolgt.
Erwägung 3
3.- Die Kläger machen geltend, der Architektenvertrag enthalte neben
Merkmalen des Auftrages auch solche des Werkvertrages und unterstehe
daher nicht in jeder Beziehung dem Auftragsrecht; er sei eher als Vertrag
besonderer Art, denn als gemischter Vertrag oder Auftrag zu würdigen
(RUPPERT, aaO S. 285).
a) Im grundsätzlichen Entscheid 63 II 176 ff. ist das Bundesgericht
der Ansicht, die Herstellung von Skizzen und Bauprojekten sowie von
Ausführungs- und Detailplänen unterstehe in der Regel den Vorschriften
des Werkvertrages, während die Aufstellung von Kostenvoranschlägen,
die Vergebung der Arbeiten und die Oberaufsicht "regelmässig wohl eher
Gegenstand eines gewöhnlichen Auftrages" seien, wenn nicht ausnahmsweise
eine besonders enge persönliche Beziehung zwischen dem Bauherrn und
Architekten im Sinne eines ausgesprochenen Unterordnungsverhältnisses
die Anwendung des Dienstvertragrechtes nahe lege. Würden aber alle
Obliegenheiten einem Architekten übertragen, so rechtfertige es sich
nicht, auf den wertmässigen Hauptteil (Ausarbeitung der Skizzen, des
Bauprojektes, der Ausführungs- und Detailpläne) abzustellen und das ganze
Rechtsverhältnis als Werkvertrag zu würdigen; denn damit werde ein nicht
unwesentlicher Teil der Tätigkeit des Architekten in eine Vertragsform
gedrängt, mit der sie nichts verbinde. Unterstelle man dagegen das ganze
Rechtsverhältnis den Vorschriften des Auftrages, mit der Einschränkung,
dass nötigenfalls die Vorschriften des Werkvertrages hilfsweise
herangezogen werden, so werde den Verhältnissen nach keiner Richtung
Zwang angetan. Das Bundesgericht hat an dieser Rechtsprechung seither
festgehalten (BGE 64 II 10, 89 II 406). Es ist mit OSER/SCHÖNENBERGER
(N. 19 zu Art. 363 OR) und BECKER (N. 4 und 5 zu Art. 363 OR) der Meinung
(BGE 63 II 176), dass der Architekt mit der Erstellung von Skizzen und
Bauprojekten sowie von Ausführungs- und Detailplänen ein bestimmtes
Arbeitsergebnis verspreche, das Gegenstand des Werkvertrages (Art.
363 ff. OR) sei (vgl. BGE 59 II 263 und 83 II 529, wo der Begriff des
Werkvertrages gleich umschrieben wird).
b) GAUTSCHI (N. 5 der Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR und N. 43 a
und b sowie N. 63 zu Art. 394 OR) lehnt diese Auffassung mit beachtlichen
Gründen ab und will die gesamte Tätigkeit des Architekten - gesamthaft
wie gesondert betrachtet - vorbehaltlos als Auftrag würdigen (gleicher
Meinung ist PERRIN, Le contrat d'architecte, Recherches et travaux de la
Faculté de droit de Genève, 1970, S. 28-33). Er weist mit Recht darauf
hin, dass auch der Beauftragte einen bestimmten Erfolg, so der Anwalt
den Prozessgewinn, erreichen will und dass er dafür mit der gleichen
Sorgfalt haftet wie der Unternehmer im Werkvertrag (Art. 398 Abs. 1 und
364 Abs. 2 OR). Ein wesentlicher Unterschied besteht aber darin, dass
Gegenstand des Werkvertrages das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen
Sachen ist, weil nur für diese die Sachgewähr (Art. 365 und 367 ff. OR)
besteht, während der Auftrag eine immaterielle (z.B. eine geistige
oder künstlerische) Leistung betrifft, die der Sachgewähr entzogen ist
(GAUTSCHI, N. 63 a zu Art. 394 OR). Die Skizzen, Vorprojekte und Pläne
des Architekten sind sowenig wie das Gutachten eines Juristen, Geologen,
Ingenieurs oder Mediziners ein stoffliches Werk, sondern das Ergebnis
einer geistigen Arbeit, auchwenn sie durch gegenständlicheAusdrucksmittel
(Schreib- und Zeichenpapier) wahrnehmbar gemacht werden (GAUTSCHI, N. 5
der Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR Berücksichtigt man sodann, dass der
Architekt zum Besteller nicht in einem Verhältnis der Unterordnung steht,
so können die erwähnten Obliegenheiten des Architekten nur Gegenstand
eines Auftrages sein. Daran vermag der Hinweis RUPPERTS (aaO S. 285)
nichts zu ändern, dass im deutschen und italienischen Recht geistige
Arbeit als Werkvertrag gewürdigt werde. Freilich ist auch der deutsche
Bundesgerichtshof - im Gegensatz zum Reichsgericht - der Auffassung,
dass der Architekt durch das "im Bauplan" verkörperte Werk nicht bloss
Arbeit wie beim Dienstvertrag (§ 611 BGB), sondern einen bestimmten
Erfolg verspreche (BGHZ 31/1960 S. 225 f.). Eine solche Verpflichtung kann
aber schon deshalb nicht als Auftrag verstanden werden, weil dieser nach
deutschem Recht nur unentgeltlich möglich ist (§ 662 BGB; BGE 59 II 262, 63
II 178). Endlich ist auch die im italienischen Werkvertragsrecht getroffene
Unterscheidung zwischen "opera materiale" und "opera intellettuale"
(vgl. MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Bd. IV Mailand
1954, § 147bis S. 237) ebensowenig ein Grund, bestimmte Leistungen
(Skizzen, Vorprojekte und Pläne) des Architekten nicht als Gegenstand
eines Auftrages zu behandeln; denn Art. 2222 Cci ("Contratto d'opera")
erfasst nicht bloss die Pflicht zur Herstellung eines Werkes, sondern -
ähnlich wie Art. 394 OR - auch zur Leistung von Diensten in unabhängiger
Stellung, was aus dem Wortlaut der Bestimmung ("Quando una persona si
obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con
lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei
confronti del committente...") klar hervorgeht.
Da der sogenannte Architektenvertrag vorbehaltlos als
frei widerruflicher Auftrag zu würdigen ist, kann die streitige
Architektenverpflichtung, selbst wenn ihr Inhalt genügend bestimmbar
sein sollte, praktisch nicht erzwungen werden; es wäre übertriebener
Formalismus, vom Käufer die Erteilung eines Auftrages zu fordern, den er
nachher sofort widerrufen könnte.
Erwägung 4
4.- Die Kläger begründen ihre Forderung sodann damit, dass die
UTO-Wohnbau AG für das Grundstück einen Mehrpreis von über Fr. 40'000.--
verlangt hätte, wenn die Architektenklausel nicht in den Kaufvertrag
aufgenommen worden wäre.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass nicht mit Gewissheit gesagt
werden könne, ob und gegebenenfalls inwelchem Umfange ein höherer
Kaufpreis ohne die Architektenklausel erzielt worden wäre. Diese
Feststellung ist an sich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Sie ist aber
rechtlich nicht entscheidend. Da weder die Verkäuferin noch die Kläger
als begünstige Dritte oder als Zessionare einen Anspruch auf Erfüllung der
Architektenklausel haben, steht ihnen auch kein Schadenersatzanspruch
wegen Nichterfüllung derselben zu. Die UTO-Wohnbau AG hat zu einem
bestimmten Preis in den Kauf eingewilligt, so wie er lautet, d.h. mit der
Architektenklausel, und ist daran gebunden. Sie und die Kläger können
nicht einen hypothetischen Kauf anderen Inhalts zur Grundlage einer
Schadenersatzforderung machen, wenn sie nicht nachweisen können, dass
die Beklagte gegenüber den Klägern beim Abschluss des Kaufvertrages vom
22. Dezember 1961 eine unerlaubte Handlung begangen hat. Eine solche
läge vor, wenn die Beklagte die Kläger absichtlich getäuscht, ihnen
z.B. einen nicht bestehenden Erfüllungswillen vorgespiegelt hätte. Dafür
fehlt aber jegliche Feststellung und bestehen keine Anhaltspunkte. Die
UTO-Wohnbau AG mag der irrtümlichen Meinung gewesen sein, der Vorvertrag
zum Architektenauftrag dürfe nicht widerrufen werden. Dieser Irrtum
berechtigt sie aber nicht, so gestellt zu werden, wie wenn sie den
Verkauf unter Verzicht auf die Architektenklausel zu einem höheren Preis
abgeschlossen hätte.
Mit der gleichen Begründung kann auch die Auffassung der Kläger
widerlegt werden, sie hätten von der UTO-Wohnbau AG für Vorprojekte
Fr. 40'000.-- oder mehr gefordert, wenn die Architektenklausel nicht
in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Beklagte hat dadurch,
dass sie den Kaufvertrag, so wie er lautet, abgeschlossen hat, weder
gegenüber der Verkäuferin noch gegenüber den Klägern eine unerlaubte
Handlung begangen. Sie muss daher die Kläger nicht so stellen, wie wenn
die Klausel nicht Gegenstand des Kaufvertrages geworden wäre. Im übrigen
ergibt sich weder aus dem Kaufvertrag noch aus der Architektenklausel,
dass die Beklagte die Schuld der UTO-Wohnbau AG übernommen hat. Das
behaupten denn auch die Kläger nicht.
Entscheid:
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 16. Dezember 1971 bestätigt.