BGE 98 II 129
98 II 129
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1972
i.S. Tonezzer gegen "Zürich"
Versicherungs-Gesellschaft. Regeste
Art. 100 KUVG und 88 SVG.
Die SUVA kann gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer
nur dann und insoweit Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und
jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherers den ganzen
Schaden übersteigen. Sie tritt in die Ersatzforderung des Geschädigten
ein, wenn der versicherte Nachteil und der vom Dritten oder dessen
Haftpflichtversicherer zu ersetzende Schaden oder Schadensteil identisch
sind. Die Ersatzforderung für den von ihr nicht versicherten Schaden
verbleibt dem Geschädigten.
Sachverhalt
A.- Daniel Tonezzer, geb. 10. Oktober 1911, fuhr am 28. November
1958 um 6.15 Uhr in Zürich auf einem Motorrad (sog. Moped) mit etwa 30
km/Std. von der Talstrasse her auf den Bürkliplatz, dessen Signalanlage,
gelbe Blinklichter zeigend, den Verkehr nicht regelte. Er beabsichtigte,
nach links gegen die Quaibrücke abzubiegen. Er wurde dabei von einem
ungefähr mit gleicher Geschwindigkeit von der Quaibrücke her fahrenden
schweren Motorwagen umgeworfen, dessen Führer Willy Suter seine
Fahrbahn kreuzen wollte, um in den Alpenquai einzufahren. Kurz vor
dem Zusammenstoss hatte ein von der Quaibrücke nach der Bahnhofstrasse
fahrender Strassenbahnwagen die Fahrbahn Suters gekreuzt, weshalb Tonezzer
den Lastwagen erst aus 4-5 m Entfernung wahrgenommen haben will und Suter
den Motorradfahrer überhaupt nicht bemerkte.
Tonezzer erlitt zahlreiche Verletzungen, besonders eine
Schädelverletzung mit leichter Hirnerschütterung, einen sub- und
pertrochanteren Trümmerbruch des linken Schenkelhalses, einen Splitterbruch
des linken Oberarmknochens, einen Bruch des linken Mittelhandknochens für
den Daumen, Knochenbrüche am rechten Mittelfuss und Rissquetschwunden
am Damm rechts, am Unterschenkel und im Bereich des rechten Fusses. Er
wurde mehrmals operiert. Er war bis am 16. Mai 1959 in Spitalpflege und
musste sich zwecks Vornahme von Nachoperationen vom 9. bis 17. März 1960
und vom 4. bis 17. Januar 1961 erneut im Spital aufhalten. Das linke Bein
und der linke Oberarm bleiben leicht verkürzt und die Beweglichkeit des
Knie- und des Hüftgelenkes ist etwas beeinträchtigt. Tonezzer ist ferner
durch den Unfall geschlechtlich impotent geworden.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zahlt Tonezzer
seit 15. April 1960 eine auf Grund einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit
von 40% berechnete Rente, die seit 1. Januar 1968 für dauernd auf
gleicher Berechnungsgrundlage anerkannt ist. In Wirklichkeit nahm der
Verunfallte seine Tätigkeit als Führer leichter Lastwagen im Dienste
des Strasseninspektorates der Stadt Zürich am 27. März 1961 zu 80%
wieder auf und erhielt dafür 80% seiner Besoldung, ohne Anrechnung
der SUVA-Rente. Seit 1. April 1964 bewertet die Stadt Zürich seine
Arbeitsleistung wieder auf 100%, rechnet ihm aber auf die volle Besoldung
einen Viertel der SUVA-Rente an. Tonezzer ist in seinem Berufe tatsächlich
voll arbeitsfähig. Dagegen kann er seinen Nebenberuf als Musikant seit
dem Unfall nicht mehr ausüben.
B.- Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft hatte die Halterin des
am Unfall beteiligten Lastwagens gegen die Haftpflicht versichert. Sie
leistete Tonezzer vom 18. März 1959 bis 12. April 1960 zur Deckung seines
Schadens unter verschiedenen Malen zusammen Fr. 1880.--, anerkannte
in der Sühneverhandlung vom 18. Januar 1961, ihm weitere Fr. 25 000.--
zu schulden und zahlte diesen Betrag am 28. Januar 1961.
Tonezzer klagte gegen die "Zürich" auf Zahlung weiterer Fr. 47 671.90.
Ausserdem verlangte er 5% Zins von Fr. 44 719.10 seit 28. November 1959
und 5% Zins von Fr. 25 000.-- für die Zeit vom 28. November 1958 bis
28. Januar 1961. Er beantragte, ihm ein Nachklagerecht gemäss Art. 46
OR vorzubehalten.
Tonezzer klagte auch gegen Suter. Er beantragte, diesen zu
verpflichten, ihm Fr. 63 368.80 nebst 5% Zins von Fr. 60 416.-- seit
28. November 1958 zu zahlen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers und der "Zürich"
hin auch das Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 30.
November 1971, wiesen beide Klagen ab. Im Gegensatz zur ersten Instanz
behielt das Obergericht dem Kläger das Nachklagerecht nicht vor.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe nach der Berechnung
des Bezirksgerichtes als Lastwagenführer des Strasseninspektorates Zürich
bis 1. Oktober 1968 einen konkret berechneten Verdienstausfall von Fr. 20
566.85 und von diesem Tage an einen kapitalisierten Ausfall von Fr. 5
795.75 erlitten, zusammen also eine Einbusse von Fr. 26 362.60.
Diese Berechnung sei im Berufungsverfahren unbestritten geblieben
und müsse aus prozessualen Gründen übernommen werden.
Der Verdienstausfall aus der Nebentätigkeit als Musikant belaufe
sich bis zu dem von den Parteien übereinstimmend als Stichtag gewählten
10 Oktober 1970 auf Fr. 23 418.-- und erreiche von da an kapitalisiert
Fr. 17 384.-- zusammen also Fr. 40 802.--.
Der Kläger habe also im Haupt- und Nebenberuf Fr. 67 164.60 eingebüsst.
Diesem Schaden stehe der Wert der SUVA-Rente gegenüber, der sich nach der
unbestritten gebliebenen Berechnung der Beklagten, bis 10. Oktober 1970
konkret ermittelt und für die Folgezeit auf Grund der Aktivitätstafeln
kapitalisiert, auf insgesamt Fr. 66 976.55 belaufe. Durch die SUVA-Rente
nicht gedeckt sei somit nur ein Verdienstausfall von rund Fr. 188.--.
Nur in diesem Umfange sei die Schadenersatzforderung für vorübergehende
und bleibende Arbeitsunfähigkeit nicht gemäss Art. 100 KUVG auf die SUVA
übergegangen und könne sie vom Kläger geltend gemacht werden. Daneben
habe der Kläger Anspruch auf folgende Beträge:
Von der SUVA nicht gedeckte Heilungskosten: Fr. 80.-
Auslagen Angehöriger für Spitalbesuche: Fr. 146.--
Genugtuung: Fr. 15 000.--
Von den Zahlungen der "Zürich" von insgesamt: Fr. 26 880.--
sind nach Auffassung des Obergerichtes mangels Selbstverschuldens
des Klägers Fr. 680.-- zur Deckung des Sachschadens zu verwenden,
auf die übrigen geschützten Forderungen des Klägers somit: Fr. 26
200.-- anzurechnen. Darnach hätte die "Zürich" Fr. 10 786.-- zuviel
bezahlt. Das Obergericht liess daher offen, ob die vorprozessualen
Anwaltskosten des Klägers den vom Kläger geltend gemachten Betrag von
Fr. 2952.80 erreichten. Es nahm an, der Kläger könnte dafür ohnehin nur
gegen Fr. 1000.-- Ersatz fordern, da er vor dem Friedensrichter Fr. 72
671.90, also fast zwei Drittel mehr eingeklagt habe, als die "Zürich"
im Sühneversuch anerkannte. Eine Forderung von gegen Fr. 1000.-- für
vorprozessuale Anwaltskosten erachtete das Obergericht als durch die
Leistungen der "Zürich" gedeckt.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des
Obergerichts aufzuheben und die Beklagten solidarisch zu verpflichten,
ihm Fr. 37 968.80 und 5% Zins von folgenden Beträgen zu zahlen:
Fr. 20 000.-- vom 28. November 1958 bis 28. Januar 1961;
Fr. 23 418.-- vom 28. November 1964 an;
Fr. 17 384.-- vom 10. Oktober 1970 an.
Subsidiär beantragt der Kläger, die Sache zur Neubeurteilung an das
Obergericht zurückzuweisen.
Er berechnet die Forderung von Fr. 37 968.80, indem er zu den vom
Obergericht als begründet erachteten Schadenersatzbeträgen von Fr. 188.--,
80.- und 146.-- einen Betrag von Fr. 40 802.-- für entgangenen Verdienst
als Musikant sowie Fr. 20 000.-- Genugtuung und Fr. 2952.80 vorprozessuale
Anwaltskosten hinzuzählt und von der Summe von Fr. 64 168.80 die erhaltenen
Fr. 26 200.-- abzieht.
D.- Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Erwägung 1
1.- Das Obergericht begründet seine Auffassung, die
Schadenersatzforderung des Klägers für Ausfall des Nebenverdienstes sei auf
die SUVA übergegangen, unter Hinweis auf sein Urteil vom 22. März 1963 i.S.
Oefeli gegen Helvetia-Unfall, veröffentlicht in ZR 63 Nr. 100. In diesem
Entscheid war es der Meinung, der Versicherte und seine Hinterlassenen
dürften wertmässig nicht mehr erhalten, als sie nach der für sie
günstigeren Regelung des KUVG oder des Zivilrechts beanspruchen könnten.
a) Gemäss Art. 100 KUVG tritt die SUVA "bis auf die Höhe
ihrer Leistungen" in die Rechte ein, die dem Versicherten und seinen
Hinterlassenen gegenüber einem für den Unfall haftenden Dritten zustehen.
Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht
voll gedeckt, so können nach Art. 88 SVG Versicherer ihre Rückgriffsrechte
gegen die Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer nur geltend
machen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Das
Bundesgericht entschied zunächst, dieser Satz schränke in Haftpflichtfällen
auf dem Gebiete des Strassenverkehrsrechts auch die dem Art. 100 KUVG
unterstehende Subrogation ein (BGE 93 II 407ff., 95 II 581). In der Folge
erachtete die I. Zivilabteilung Art. 88 SVG als analog anwendbar auf alle
von Art. 100 KUVG beherrschten Fälle, und die II. Zivilabteilung stimmte
zu (BGE 96 II 360ff.). Die SUVA kann nach dieser Rechtsprechung gegen
den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nur dann und insoweit
Rückgriff nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten
oder dessen Versicherers den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten
gereicht somit ein Mitverschulden erst dann zum Nachteil, wenn es so schwer
ist, dass die Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA
nicht gedeckte Schaden (BGE 97 II 130). Im Urteil 95 II 582 ff. entschied
das Bundesgericht, wenn der Geschädigte gegenüber dem Schädiger wegen
teilweiser oder vollständiger Arbeitsunfähigkeit nur für die Zeit der
voraussichtlichen beruflichen Aktivität Schadenersatz verlangen könne,
gehe sein Schadenersatzanspruch nur insoweit auf die SUVA über, als deren
Rente den während der gleichen Zeit entstandenen Schaden decke, weshalb
diese Rente zwecks Anrechnung auf die Ersatzforderung des Geschädigten
nicht nach den Mortalitätstafeln, sondern nach den Aktivitätstafeln zu
kapitalisieren sei. Das Bundesgericht führte ferner aus (aaO S. 589),
mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Gesetzesbestimmung könne die
Subrogation zugunsten der SUVA nicht für Leistungen eintreten, denen kein
Schadenersatzanspruch des Geschädigten entspreche. Wenn also gewisse Teile
der SUVA-Renten über den durch die Einbusse an Arbeitsfähigkeit oder durch
den Verlust des Versorgers entstandenen Schaden hinausgehen können und
die SUVA für ihre Mehrleistungen nicht in die Ersatzforderung für andere
Schadensposten eintritt, ergibt sich zwangsläufig, dass der Geschädigte
an Schadenersatz und Leistungen der SUVA zusammen unter Umständen einen
Betrag erhält, der seinen tatsächlichen Schaden übersteigt. Die Ursache
dieser Rechtslage liegt ausschliesslich darin, dass die SUVA Leistungen
zu erbringen hat, denen kein Schaden gegenübersteht. Es ist nicht ein
Gebot der Billigkeit, dass sie für diese Leistungen gegen eine Person
Rückgriff nehmen könne, die für eingetretenen Schaden haftet, und dass
insoweit dem Geschädigten die Schadenersatzforderung entzogen werde. Es
ist gegenteils angemessen, dass die SUVA ihre den Schaden übersteigenden
Zahlungen auch endgültig selber trage, denn für dieses Risiko hat sie
die Versicherungsprämien bezogen. Das KUVG unterscheidet sich in dieser
Hinsicht nicht vom privaten Versicherungsrecht. Gemäss Art. 96 VVG gehen
die Ansprüche aus der Personenversicherung, die dem Anspruchsberechtigten
infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber Dritten zustehen,
nicht auf den Versicherer über. Auch in der obligatorischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung und in der staatlichen Invalidenversicherung
tritt der Versicherer grundsätzlich nicht in die Ersatzansprüche des
Versicherten gegenüber Dritten ein (Art. 52 IVG). Darauf wurde schon in
BGE 96 II 365 hingewiesen.
b) Aus dem Grundsatz, dass die Subrogation nicht eintreten kann,
um der SUVA Deckung für Leistungen zu verschaffen, denen kein Schaden
gegenübersteht, folgt notwendigerweise, dass die Ersatzforderung für alle
Schadensteile, denen keine SUVA-Leistung entspricht, dem Geschädigten
verbleibt. Sonst würde die SUVA bereichert. Das widerspräche dem Art. 100
KUVG, der den Eintritt in die Schadenersatzforderungen ausdrücklich nur
"bis auf die Höhe ihrer Leistungen" vorsieht. Die Ersatzforderung gegen
den Dritten für unversicherten Schaden verbleibt dem Geschädigten, die
Ersatzforderung für versicherten Schaden geht dagegen auf die SUVA über.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Unterscheidung zwischen
versichertem und unversichertem Schaden sei kompliziert und erschwere die
Auseinandersetzung. Gewiss wird die Abrechnung zwischen dem Geschädigten
und dem haftpflichtigen Dritten umständlicher, wenn der Schaden in seine
Teile zerlegt werden muss und für jeden Teil zu untersuchen ist, ob ihn
die SUVA gedeckt hat oder nicht. Das ist jedoch kein Grund, die SUVA
in Ersatzforderungen für unversicherte Nachteile eintreten zu lassen
und ihr damit den Rückgriff für Teile ihrer Leistungen zu ermöglichen,
denen kein Schaden gegenübersteht.
c) Insbesondere ist es praktisch nicht unzumutbar, zu unterscheiden,
inwieweit der Arbeitnehmer gegen die Folgen der teilweisen oder
vollständigen Arbeitsunfähigkeit bei der SUVA versichert war und inwieweit
er das Risiko selber getragen hat. Die Art. 77 und 78 KUVG bestimmen
klar, auf welche Teile des Einkommens aus Arbeit sich die Versicherung
erstreckt. Die SUVA weiss das, und der Versicherte wie der Richter
können es von ihr erfahren. Der durch die Arbeitsunfähigkeit verursachte
Wegfall aller nicht versicherten Teile des Einkommens, insbesondere die
Einbusse an ausserbetrieblichem Nebenverdienst, ist Schaden, für den die
Ersatzforderung nicht auf die SUVA übergeht. Die Schadenersatzforderung
für den unversicherten Verdienstausfall verbleibt in vollem Umfange dem
Geschädigten, selbst wenn die SUVA die Invalidenrente so hoch bemessen
hat, dass der Übergang der Schadenersatzforderung für den versicherten
Verdienstausfall sie nur teilweise deckt.
Ungenügend gedeckt wird die SUVA durch die Subrogation z.B.,
wenn der Berechnung der Invalidenrente ein höherer Grad der
Erwerbsunfähigkeit zugrunde gelegt wird als der zivilrechtlichen
Schadenersatzforderung. Trifft dies zu, so geht diese Rente teilweise über
den nach zivilrechtlichen Grundsätzen ermittelten Schaden hinaus. Es liegt
also ein ähnlicher Fall vor wie in Sachen Lloyd's Underwriters c. Chaboudez
(BGE 95 II 482 f.). Sowenig Art. 100 KUVG der SUVA Deckung für eine über
die mutmassliche Dauer der Arbeitsfähigkeit des Versicherten hinausgehende
Rente verschaffen kann, so wenig kann er die Subrogation eintreten lassen
wollen, um die SUVA für eine Rente zu decken, die auf einer grösseren
als der zivilrechtlich massgebenden Erwerbsunfähigkeit fusst. Der
Vorteil aus der den zivilrechtlichen Grundsätzen nicht entsprechenden
Bestimmung der SUVA-Rente verbleibt dem Versicherten. Weder die Folgen
eines Entgegenkommens der SUVA bei der Festsetzung der Rente, noch die
Folgen der Unterlassung einer Revision der Rente (Art. 80 KUVG) können
auf dem Umwege über Art. 100 KUVG beseitigt werden. Diese Bestimmung
will auch nicht korrigierend eingreifen, wenn der Verunfallte, wie im
vorliegenden Falle, einen Vorteil daraus zieht, dass der Arbeitgeber ihn
für arbeitsfähiger hält als die SUVA und seinen Lohn nicht um den vollen
Betrag der Rente kürzt.
d) Die Beklagte macht geltend, der Nichteintritt der SUVA in
die Schadenersatzforderung aus der Einbusse des ausserbetrieblichen
Nebenverdienstes würde sich in gewissen Fällen zum Nachteil des
Geschädigten auswirken, weil dieser dann sein von der neuen Rechtsprechung
des Bundesgerichtes anerkanntes Quotenvorrecht nur bis zur Höhe des
Hauptverdienstes statt bis zur Höhe des ganzen Schadens aus dem Verlust
der Arbeitsfähigkeit ausüben könnte.
Sowenig es dem Zweck des Art. 100 KUVG entspricht, die Subrogation
zum Vorteil der SUVA auf Schadenersatzforderungen aus unversicherten
Schäden und Schadensteilen auszudehnen, sowenig will das Gesetz die
Subrogation für versicherte Schäden und Schadensteile zum Nachteil
der SUVA einschränken, um dem Verunfallten oder seinen Hinterlassenen
vermehrte Deckung der unversicherten Schäden zu ermöglichen. Art. 88
SVG bestimmt nur, inwieweit das Rückgriffsrecht des Versicherers vor der
Ersatzforderung des Geschädigten für versicherte Schäden zurückzutreten
hat. Mit den Ersatzforderungen für Schäden, gegen die der Geschädigte nicht
versichert war und die daher mit dem Rückgriffsrecht des Versicherers
nicht kollidieren, befasst sich diese Bestimmung nicht. Sie will dem
Geschädigten, der unversicherte Schäden wegen Selbstverschuldens oder aus
anderen Gründen nach Zivilrecht teilweise selber zu tragen hat, nicht auf
Kosten des Versicherers Deckung verschaffen. Es wäre denn auch unbillig,
den Versicherer auf diese Weise mittelbar die unversicherten Risiken,
für die er ja keine Prämien bezieht, mittragen zu lassen. Das neuere
Schrifttum hält mit Recht daran fest, dass der Eintritt des Versicherers
in die Schadenersatzforderung und sein Rückgriff auf den Haftpflichtigen
trotz Art. 88 SVG die Identität zwischen dem versicherten Nachteil und
dem vom Dritten zu ersetzenden Schaden oder Schadensteil voraussetzen
(SCHLÄPPI, Der Rückgriff der öffentlichen Pensionskassen des Bundes und
der Kantone sowie Gemeinden gegenüber haftpflichtigen Dritten, Diss. Bern
1964 S. 75 unten; EGGER, Der Einfluss des Art. 88 SVG auf den Regress
des Versicherers, Diss. Bern 1968 S. 74 f., OSWALD, Das Regressrecht
in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 1972, S. 56 f.; gleicher
Meinung, aber bloss für das Gebiet der Privatversicherung, ist PFYFFER,
Schadenersatzansprüche des Geschädigten und Regressrechte der Versicherer,
SZS 1966 S. 92 und 106 f.).
Übrigens vermöchte der Vorteil, der dem Versicherten oder seinen
Hinterlassenen dank des Quotenvorrechts in gewissen Fällen erwachsen würde,
den Nachteil nicht zu rechtfertigen, den die Ausdehnung der Subrogation
auf die Schadenersatzforderung aus Einbusse von Nebenverdienst in anderen
Fällen für sie zur Folge hätte. Eine solche Ordnung liesse sich umso
weniger rechtfertigen, als sie den am Quotenvorrecht Interessierten,
also namentlich den für den Eintritt des Schadens mitverantwortlichen
Geschädigten bevorzugen würde, während der Nachteil aus ihr jene
Versicherten träfe, die den Schaden nicht mitverschuldet haben und für
die daher das Quotenvorrecht in der Regel keine Rolle spielt.
Es liesse sich auch nicht etwa rechtfertigen, je nach der
Interessenlage einmal so und einmal anders zu entscheiden, d.h. den
Übergang der Schadenersatzforderung aus dem Verlust von Nebenverdienst
zu bejahen, wenn er wegen des Quotenvorrechts für den Versicherten oder
seine Hinterlassenen von Vorteil wäre, ihn dagegen zu verneinen, wenn er
sie benachteiligen würde. Das verlangen denn auch die Beklagten nicht,
setzen sie sich doch für die Subrogation nur ein, um den am Quotenvorrecht
in keiner Weise interessierten Kläger um seine Schadenersatzforderung
aus dem Verlust des Nebenverdienstes zu bringen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. November 1971 aufgehoben, und
die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger zu zahlen:
a) Fr. 14 069.-- nebst 5% Zins seit 28. November 1964;
b) Fr. 17 384.-- nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1970.
Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.