BGE 98 IB 404
98 Ib 404
60. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Aktiengesellschaft X. Regeste
Wehrsteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft. Einschätzung einer
Gesellschaft, die zunächst sämtliche Aktien einer anderen Gesellschaft -
zum Teil durch Umtausch gegen neu ausgegebene eigene Aktien - erworben
und dann - nach dem Ende der Berechnungsperiode - die Tochtergesellschaft
auf dem Wege der Fusion nach Art. 748 OR übernommen hat.
1. Kapitaleinlagen der Aktionäre werden von der Ertragssteuer
nicht erfasst. Dies gilt auch für das Emissionsagio. Der von der
Beschwerdeführerin unter diesem Titel gebuchte Betrag ist jedoch nur
insoweit ertragssteuerfreies Agio, als er die Differenz zwischen dem
Nennwert der neu ausgegebenen Aktien und dem Börsenwert der eingetauschten
Aktien der anderen Gesellschaft nicht übersteigt (Erw. 1-3).
2. Der gebuchte Mehrbetrag ist zwar als vorweggenommener Fusionsgewinn
zu betrachten, aber dennoch in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags
einzubeziehen. Immerhin wird er als Ertrag einer massgebenden Beteiligung
im Sinne des Art. 59 WStB (Holdingprivileg) angerechnet (Erw. 4-6).
Sachverhalt
A.- Die Gesellschaft Y. hatte im Jahre 1966 ein statutarisches
Aktienkapital von Fr. 96 708 000. Im Umlauf befanden sich 110 390 voll
einbezahlte Aktien im Nennwert von je Fr. 500; die übrigen Aktien waren im
Eigenbesitz des Unternehmens und stillgelegt. Die Aktiengesellschaft X. war
seit Jahren der grösste Aktionär der Gesellschaft Y. Am 9. September 1966
besass sie 14 982 Y-Aktien. Sie wollte sich auch die übrigen umlaufenden
Aktien verschaffen, in der Absicht, dann die AG Y. auf dem Wege der
Fusion nach Art. 748 OR zu übernehmen. Im September 1966 schlug sie den
anderen Aktionären den Umtausch der ihnen gehörenden Y-Aktien in neue
X-Aktien vor. Die Offerte hatte Erfolg. Im November 1966 erhöhte die AG
X. ihr Grundkapital um Fr. 60 Mio auf Fr. 260 Mio durch Ausgabe von 120
000 Inhaberaktien im Nennwert von je Fr. 500. Gegen diese neuen Titel
tauschte sie 60 000 Y-Aktien ein. Die restlichen 35 408 umlaufenden
Y-Aktien erwarb sie teils durch Kauf gegen bar, teils durch Austausch
gegen alte X-Aktien, die sie zu diesem Zweck gekauft hatte. Ende 1966
war sie praktisch alleiniger Aktionär der AG Y.
Sie verbuchte die anders als durch Tausch gegen die neuen
X-Aktien erworbenen 50 390 (14 982+35 408) Y-Aktien zum Betrage der
Anschaffungskosten von Fr. 214 051 780. Im Zusammenhang mit der Erhöhung
ihres Grundkapitals um Fr. 60 Mio schrieb sie dem gesetzlichen Reservefonds
Fr. 310 Mio als Emissionsagio gut. In ihrer Bilanz per 31. Dezember
1966 setzte sie das "Gesamtaktivum der AG Y. als Gegenwert von 110 390
Y-Aktien" mit dem Betrage von Fr. 584 051 780 (Fr. 214 051 780 + Fr. 60
Mio + Fr. 310 Mio) auf dem Konto "sonstige Aktiven" ein.
Der in Aussicht genommene Fusionsvertrag wurde am 3. Februar
1967 abgeschlossen. Er wurde in den Generalversammlungen der AG Y. vom
20. Februar 1967 und der AG X. vom 10. März 1967 genehmigt. Darauf wurde
die Auflösung der AG Y. im Handelsregister eingetragen.
B.- Bei der Einschätzung der AG X. für die Wehrsteuer der
14. Periode (Steuerjahre 1967/68, Berechnungsperiode 1965/66) ging die
Veranlagungsbehörde davon aus, dass im November 1966 der Börsenwert der
Y-Aktien Fr. 5000 betragen habe. Sie nahm daher an, die AG X. habe von den
Empfängern ihrer neu ausgegebenen Aktien Gegenleistungen im Gesamtwert
von Fr. 300 Mio erhalten. Deshalb anerkannte sie nur Fr. 240 Mio (300
Mio-60 Mio) als ertragssteuerfreies Agio. Den darüber hinaus verbuchten
Agiobetrag von Fr. 70 Mio (310 Mio-240 Mio) bezog sie in die Berechnung
des steuerbaren Reinertrags ein. Sie setzte diesen auf Fr. 116 530 800
fest. Weil sie den aufgerechneten Betrag von Fr. 70 Mio nicht als Ertrag
einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB betrachtete,
beschränkte sie den Holdingabzug aufo,98%. Die Veranlagung wurde im
Einspracheverfahren bestätigt.
C.- Die Beschwerde der AG X. gegen den Einspracheentscheid wurde
von der kantonalen Rekurskommission am 4. Dezember 1970 teilweise
gutgeheissen. Die Rekursinstanz teilte grundsätzlich die Auffassung der
Veranlagungsbehörde, dass die Beschwerdeführerin ein übersetztes Agio
verbucht habe und für den Überschuss steuerpflichtig sei. Sie stellte
indes nicht auf den Börsenwert, sondern auf den Substanzwert der Y-Aktien
ab. Sie bezifferte das Nettovermögen der AG Y. per 30. November 1966 auf
Fr. 576 625 182 und den Wert der einzelnen Y-Aktie auf Fr. 5223. Nach ihrer
Meinung ergab sich daher ein objektiv gerechtfertigtes Agio von Fr. 253
380 000 (Fr. 5223-Fr. 1000=Fr. 4223 x 60 000) und ein in die Berechnung
der Ertragssteuer fallender Aufwertungsgewinn von Fr. 56 620 000. Sie
reduzierte deshalb den steuerbaren Reinertrag um Fr. 7 Mio (70-56= 14 Mio:
2) auf Fr. 109 530 800. Im übrigen bestätigte sie den Einspracheentscheid.
D.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die AG X., es
seien in Abänderung des Entscheids der Rekurskommission festzusetzen
gemäss Hauptantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 81 530 800;
gemäss 1. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 101 325 300 und der Holdingabzug auf 5'1299%;
gemäss 2. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 103 567 800 und der Holdingabzug auf 5,6%.
Es wird geltend gemacht, allerdings sei nicht der Börsenpreis, sondern
der Substanzwert der Y-Aktien massgebend, doch habe die Rekurskommission
ihn nicht richtig ermittelt. Er betrage im ganzen Fr. 607 901 182 oder
mindestens Fr. 599 651 182. Für eine umlaufende Y-Aktie ergebe sich daher
eine mögliche Agioleistung von Fr. 4506.85 (Fr. 607 901 182: 110 390 =
Fr. 5506.85-Fr. 1000) bzw. Fr. 4432.10 (Fr. 599 651 182: 110 390 =
Fr. 5432.10-Fr. 1000). Demnach hätte für die Gesamtheit der 110 390
Titel ein Aufgeld von Fr. 497 511 171 bzw. Fr. 489 259 519 gebucht werden
können. Das tatsächlich gebuchte Agio von Fr. 310 Mio könne somit nicht
als übersetzt erachtet werden, weshalb es nicht angehe, einen Teil dieses
Betrages in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen.
Folge man der Auffassung der Rekurskommission, dass ein steuerfreies
Aufgeld nur für die gegen neue X-Aktien eingetauschten 60 000 Y-Aktien
in Betracht komme, so ergebe sich bei richtiger Berechnung des innern
Wertes der AG Y. ein objektiv gerechtfertigter Agiobetrag von Fr. 270
411 000 (60 000 x Fr. 4506.85) oder mindestens Fr. 265 926 000 (60 000 x
Fr. 4432.10). Der Überschuss von Fr. 39 589 000 (Fr. 310 Mio -Fr. 270 411
000) bzw. Fr. 44 074 000 (Fr. 310 Mio-Fr. 265 926 000) wäre dann aber als
"vorweggenommener Fusionsgewinn" auf den übrigen 50 390 Y-Aktien anzusehen
und aus diesem Grunde bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrags
ausser Betracht zu lassen.
Würde er gleichwohl in diese Berechnung embezogen, so wäre er als
Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu
qualifizieren und daher der Holdingabzug entsprechend zu erhöhen.
E. - Die kantonale Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde
abzuweisen und den Einspracheentscheid wiederherzustellen, eventuell den
Entscheid der Rekurskommission zu bestätigen.
Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen und
den Einspracheentscheid wiederherzustellen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 49 WStB ist Grundlage für die Ermittlung des
steuerbaren Reinertrags der Aktiengesellschaft der Saldo der Gewinn-
und Verlustrechnung. d.h. das Ergebnis eines nach dem System der
doppelten Buchführung erstellten Rechnungsabschlusses, wie ihn das OR
für Aktiengesellschaften zwingend vorschreibt. Die Steuer vom Reinertrag
erfasst demnach den ganzen während der massgebenden Geschäftsperiode
erzielten Zuwachs des Geschäftsvermögens, den der Saldo der Gewinn- und
Verlustrechnung in einer ordnungsgemäss geführten doppelten Buchhaltung
ausweist. Gegenstand der Steuer ist also nicht ein blosser Betriebsgewinn,
sondern ein Vermögensstandsgewinn (BGE 71 I 406, 88 I 274).
Kapitaleinlagen der Aktionäre berühren die Erfolgsrechnung der
Gesellschaft nicht und sind dementsprechend bei der Berechnung des nach
Art. 49 WStB steuerbaren Reinertrags nicht zu berücksichtigen. Dies
gilt auch für solche von Aktionären geleistete Einlagen, die nicht
dem Aktienkapitalkonto, sondern einem Reservekonto der Gesellschaft
gutgeschrieben werden, insbesondere für das Aufgeld (Agio), das bei
einer Erhöhung des Grundkapitals die Zeichner neuer Aktien erlegen
müssen, um sich in die vorhandenen Gesellschaftsreserven einzukaufen
(KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 38-40 zu Art. 49 WStB). In der Praxis
der Wehrsteuerbehörden wird das Emissionsagio denn auch nicht in die
Ermittlung des steuerbaren Reinertrags einbezogen (MASSHARDT, Kommentar
zur Wehrsteuer 1971- 1982, N. 9d zu Art. 49 WStB). An der gegenteiligen
Auffassung, die in BGE 74 I 395 (E. 4b) beiläufig vertreten wurde, kann
nicht festgehalten werden.
Erwägung 2
2.- Lässt eine Aktiengesellschaft die bei einer Erhöhung des
Grundkapitals ausgegebenen neuen Aktien durch Sacheinlagen liberieren, so
muss sie diese für die Verbuchung bewerten. Wenn der richtig ermittelte
Wert der Einlagen den Nominalwert der ausgegebenen Aktien übersteigt,
stellt der Überschuss ein Agio dar, das nicht in die Berechnung des
wehrsteuerpflichtigen Reinertrags der Gesellschaft fällt. Verbucht
diese aber als Agio einen über den massgebenden Wert der Einlagen
hinausgehenden Betrag, so nimmt sie im Umfange der Differenz eine
Aufwertung von Aktiven vor. Der Betrag dieser Aufwertung kann nicht mehr
als ertragssteuerfreies Aufgeld betrachtet werden. Vielmehr ist er in die
Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen, es wäre denn, dass
er aus einem anderen Grund - etwa wegen Verstosses gegen eine zwingende
zivilrechtliche Bewertungsvorschrift (vgl. Urteil vom 28. April 1961,
ASA Bd. 30 S. 193 Z. 3) - von der Ertragssteuer auszunehmen wäre. Fehlt
ein solcher Grund, so ist der Aufwertungsbetrag auch dann als Ertrag zu
erfassen, wenn die Gesellschaft ihn direkt, ohne Gutschrift in der Gewinn-
und Verlustrechnung, einem Reservekonto zugewiesen hat.
Nimmt die Gesellschaft von den Zeichnern der neuen Aktien Sacheinlagen
entgegen, so ist für die Berechnung des ertragssteuerfreien Agios
der Verkehrswert des Eingebrachten massgebend. Für Wertpapiere -
z.B. Aktien einer anderen Gesellschaft -, die an der Börse kotiert
sind und dort regelmässig gehandelt werden, ist als Verkehrswert der
durchschnittliche Kurswert (Börsenwert) anzurechnen, den die Titel
um die Zeit der Einbringung hatten (vgl. Art. 34 WStB). Es wäre -
jedenfalls in der Regel - nicht sachgemäss, auf einen vom Kurswert
abweichenden Substanzwert abzustellen. Abgesehen davon, dass die
Ermittlung des Substanzwertes vielfach - wie gerade der vorliegende
Fall zeigt - auf Schwierigkeiten stossen kann, ist zu beachten, dass die
Aktiengesellschaft die Wertpapiere, die sie für die von ihr ausgegebenen
neuen Aktien empfängt, durch Eintausch erwirbt, d.h. durch ein Geschäft,
das einem Kauf gleichzustellen ist. Massgeblich ist daher der Wert, zu
dem die Zeichner die von ihnen in Tausch gegebenen Titel im Zeitpunkt
des Einbringens hätten verkaufen können. Das ist bei Wertpapieren mit
regelmässiger Kursnotierung an der Börse eben der durchschnittliche
Kurswert, zu dem sie dazumal gehandelt worden sind. Die Aktiengesellschaft,
die solche Wertpapiere in Tausch nimmt, erhielte ebenfalls den Börsenpreis,
wenn sie dieselben wieder veräussern wollte. Höchstens zu diesem Wert darf
sie die Titel bilanzieren (Art. 667 OR). Bucht sie einen höheren Betrag,
so liegt eine Aufwertung vor, die in der Regel in die Berechnung des
steuerbaren Reinertrags einbezogen werden muss. Auf den Börsenwert wäre
allenfalls dann nicht abzustellen, wenn Gründe für die Annahme beständen,
dass er - entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge - nicht Ausdruck des
wirklichen Verkehrswertes sei (vgl. BGE 77 I 298).
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin hat auf Grund des Beschlusses ihrer
Generalversammlung vom 14. November 1966, das Grundkapital um Fr. 60 Mio
zu erhöhen, 120 000 neue Aktien im Nennenwert von je Fr. 500 ausgegeben
und dafür von den Zeichnern 60 000 Y-Aktien entgegengenommen. Dabei
hat sie ein Agio erhalten, das von der Wehrsteuer für den Reinertrag
nicht erfasst wird. Sie meint, dass ein solches Aufgeld hinsichtlich
aller von ihr erworbenen 110 390 Y-Aktien in Rechnung gestellt werden
könne. Dieser Standpunkt ist offensichtlich unbegründet. Nur beim
Eintausch der 60 000 Y-Aktien gegen die neu ausgegebenen eigenen Aktien
hat die Beschwerdeführerin ein Agio empfangen, nicht auch beim Erwerb
der übrigen 50 390 Y-Aktien; denn diese Titel hat sie sich ausserhalb
der Kapitalerhöhung verschafft.
Die Y-Aktie wurde seinerzeit an der Börse regelmässig gehandelt. Im
Monat vor der Generalversammlung der AG X. vom 14. November 1966 lagen
die Tagesschlusskurse der Zürcher Börse wenig unter Fr. 5 000. Es wird
nicht behauptet und ist nicht anzunehmen, dass der damalige Börsenpreis
durch irgendwelche sachfremde Einwirkungen manipuliert worden sei und
daher nicht als Ausdruck des wirklichen Verkehrswertes gelten könne. Er
ist mithin der Berechnung des ertragssteuerfreien Agios zugrunde zu
legen. Die Veranlagungsbehörde hat ihn auf Fr. 5 000 aufgerundet, was
nicht zu beanstanden ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, auf den Börsenkurs
könne nicht abgestellt werden, da "der Tausch von Aktien im Rahmen eines
Fusionsvorganges nicht als Realisation zu betrachten" sei. Allerdings
sollte mit dem Umtausch der 60 000 Y-Aktien gegen neue X-Aktien die
Fusion der beiden Gesellschaften vorbereitet werden; doch ändert
dies nichts daran, dass man es mit einem Tausch, also mit einem
Veräusserungsgeschäft, zu tun hat. Es ist nicht einzusehen, weshalb hier
nicht der den Verkehrswert ausdrückende Börsenpreis, zu dem die Y-Aktien
einzeln hätten gekauft werden können, massgebend sein sollte.
Die Beschwerdeführerin hat ein Agio von Fr. 310 Mio eingebucht. Da von
einem Börsenwert von Fr. 5 000 für eine Y-Aktie auszugehen ist, kann aber
nur ein Betrag von Fr. 240 Mio (60 000 x Fr. 5 000 = Fr. 300 Mio-Fr. 60
Mio Nennwert der neuen X-Aktien) als ertragssteuerfreies Aufgeld anerkannt
werden. Zu Unrecht hat die Beschwerdeführerin weitere Fr. 70 Mio ebenfalls
unter der Bezeichnung "Agio" gebucht. In Wirklichkeit hat sie mit dieser
Buchung ein Aktivum aufgewertet, nämlich das "Gesamtaktivum der AG Y. als
Gegenwert von 110 390 Y-Aktien". Die vorgenommene Aufwertung ist für die
Beschwerdeführerin wie auch für den Fiskus verbindlich, da kein Anlass
besteht, ihre Begründetheit in Zweifel zu ziehen.
Wären die Fr. 70 Mio als gewöhnlicher Aufwertungsgewinn zu
qualifizieren, so wäre ohne weiteres klar, dass sie in die Berechnung des
steuerbaren Reinertrags der AG X. fallen, und ferner, dass sie nicht als
Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB angerechnet werden können
(vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 9 zu diesem Art.). Indessen
fragt sich, ob ein vorweggenommener Fusionsgewinn vorliege, wie die
Beschwerdeführerin eventuell geltend macht, und welche steuerlichen Folgen
sich ergeben, wenn dies zutrifft.
Erwägung 4
4.- Ein Fusionsgewinn kann entstehen, wenn in den Büchern einer
Aktiengesellschaft, die eine Tochtergesellschaft im Verfahren nach
Art. 748 OR übernehmen will, die Aktien der Tochtergesellschaft tiefer
bewertet sind als das Reinvermögen derselben in deren Übernahmebilanz. In
der Fusionsschlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft tritt an die
Stelle ihrer bisherigen 100%igen Beteiligung das in der Übernahmebilanz
ausgewiesene Reinvermögen der annektierten Gesellschaft. Daraus ergibt
sich für die übernehmende Gesellschaft ein Gewinn besonderer Art, der
als Fusionsgewinn bezeichnet wird.
a) Die AG X. war Ende 1966 praktisch alleiniger Aktionär der AG Y. Die
Fusion (Annexion der AG Y. durch die AG X.) ist im folgenden Jahr zustande
gekommen. Diesem Sachverhalt hätte es entsprochen, wenn die AG X. in
ihre Bilanz per 31. Dezember 1966 noch ihre 100%ige Beteiligung an der AG
Y. eingesetzt hätte; dafür hätte ein Gesamtbetrag von Fr. 514 051 780 (Fr.
214 051 780 für 50 390 Aktien + Fr. 300 Mio für 60 000 Aktien) in Rechnung
gestellt werden können. Indessen hat die AG. X auf Ende 1966 bereits das
"Gesamtaktivum der AG Y." zum Werte von Fr. 584 051 780 bilanziert. Damit
hat sie den inneren Wert der AG Y. zum Ausdruck bringen wollen. Das
hat sie offensichtlich im Hinblick auf die Fusion getan, die damals in
sicherer Aussicht stand. Der gebuchte Aufwertungsbetrag von Fr. 70 Mio
kann demnach als vorweggenommener Fusionsgewinn betrachtet werden. Die
Vorinstanz und die Eidg. Steuerverwaltung bestreiten es zu Unrecht.
b) Die Vorinstanz führt aus, die Fusion könne hier schon deshalb
nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht bereits in der massgebenden
Berechnungsperiode 1965/66, sondern erst im Jahr 1967 zustande
gekommen ist. Sie fügt bei, auf jeden Fall könnten die mit der Fusion
zusammenhängenden Dispositionen der Beschwerdeführerin für die Besteuerung
nur dann als Einheit behandelt werden, wenn sie in einem besonderen
Zwischenkonto (Fusionskonto) entsprechend dargestellt worden wären. Das
sei jedoch nicht geschehen. Die Erläuterungen im Geschäftsbericht 1966
der AG X. genügten nicht. Die für eine abschliessende Beurteilung der
Fusionsvorgänge erforderlichen buchhalterischen Unterlagen fehlten.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Fusion wurde allerdings erst
im Jahr 1967 vollzogen, doch wurde sie bereits im Vorjahr vorbereitet. Das
ganze Vorgehen war einheitlich geplant, und es ist mehr oder weniger
ein Zufall, dass das Ende der Berechnungsperiode 1965/66 mitten in die
Vorgänge zu liegen kam. Entscheidend kann auch nicht sein, dass die
Beschwerdeführerin die Vorfälle nicht genau so verbucht hat, wie sie
es nach der Auffassung, auf die sich die Vorinstanz stützt, hätte tun
sollen. Es darf nicht übersehen werden, dass auf diesem Gebiete noch
eine gewisse Unsicherheit besteht, die auch einem Grossunternehmen mit
einem qualifizierten Mitarbeiterstab zugute zu halten ist. Die Bilanz
der AG X. per 31. Dezember 1966 wurde in der bestimmten Erwartung der
Fusion aufgestellt und weist deshalb bereits das "Gesamtaktivum der
AG Y." zu dem ihm zugeschriebenen inneren Wert aus, wie es in einer
eigentlichen Fusionsschlussbilanz eingestellt sein müsste. Sie hat
insofern die Funktion einer Fusionsschlussbilanz. Sie wurde denn auch
von der Generalversammlung der AG X. vom 10. März 1967 zusammen mit dem
am 3. Februar 1967 abgeschlossenen Fusionsvertrag genehmigt.
c) Die Eidg. Steuerverwaltung wendet ein, die Beschwerdeführerin
sei Ende 1966 keineswegs verpflichtet gewesen, die ins Auge gefasste
Fusion zu verwirklichen. Sie hätte es beim blossen wirtschaftlichen
Zusammenschluss, der ihr die Beherrschung der AG Y. als Tochtergesellschaft
eintrug, bewenden lassen können. Umgekehrt hätte die Fusion ohne dieses
Zwischenstadium vollzogen werden können. Die Beschwerdeführerin habe
also keine Veranlassung gehabt, schon im Jahre 1966 im Hinblick auf die
Fusion eine Aufwertungsbuchung zu treffen; sie habe diese Buchung aus
freien Stücken vorgenommen.
Auch diese Argumentation schlägt nicht durch. Wie die
Beschwerdeführerin den Zusammenschluss mit der AG Y. durchführen wollte,
war ihre Sache. Sie entschloss sich zu einem Weg, der über den Erwerb
der gesamten umlaufenden Y-Aktien zur Annexion der Tochtergesellschaft
führte. Dieses Vorgehen war eine Einheit. Sobald der Erfolg des
Umtauschangebotes der Beschwerdeführerin feststand, war es klar, dass
die Fusion in der geplanten Weise durchgeführt werden konnte. Die
Eidg. Steuerverwaltung übersieht, dass die Beschwerdeführerin einen
Mehrwert auf jeden Fall buchen musste, wenn sie in der Fusionsschlussbilanz
die Bilanzkontinuität wahren wollte. Mit der Ende 1966 vorgenommenen
Buchung des Differenzbetrages von Fr. 70 Mio hat die AG X. einen Gewinn,
der infolge der Fusion schliesslich ohnehin in Erscheinung treten musste,
vorweg ausgewiesen.
Erwägung 5
5.- Überträgt eine juristische Person Aktiven und Passiven
auf eine andere, so sind nach Art. 12 Abs. 2 WStB die von ihr für
die laufende Veranlagungsperiode geschuldeten Wehrsteuern von der
übernehmenden juristischen Person zu entrichten. Aus dieser Bestimmung
ist zu schliessen, dass nach dem System des Wehrsteuerrechtes die
übernehmende juristische Person in die Steuerpflicht der übernommenen
eintritt. Sie hat nicht nur, was Art. 12 Abs. 2 WStB ausdrücklich
festhält, die Wehrsteuer der untergehenden juristischen Person für die
ganze laufende Veranlagungsperiode zu bezahlen; ausserdem werden ihr bei
der Veranlagung für die auf die Vermögensübertragung folgende Periode auch
die Geschäftsergebnisse der aufgelösten juristischen Person angerechnet,
wie wenn es ihre eigenen wären, und ferner hat sie die Steuerpflicht
für die stillen Reserven, die infolge der Vermögensübertragung auf sie
übergegangen sind, auf sich zu nehmen. Sofern sie die Aktiven und Passiven
der untergehenden juristischen Person zu den bisherigen Buchwerten in ihrer
eigenen Bilanz einstellt, kommt es bei der Vermögensübertragung noch nicht
zu einer Realisierung stiller Reserven dieser Person. In einem solchen Fall
besteht kein Grund, über diese Reserven sogleich steuerlich abzurechnen;
sie werden später, wenn die übernehmende juristische Person sie durch
buchmässige oder tatsächliche Realisierung auflöst, als Ertrag erfasst
(MASSHARDT, Besteuerung von Liquidationsgewinnen bei der Wehrsteuer, ASA
Bd. 28 S. 196 ff.; KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 5, 7-9 zu Art. 12
WStB). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn eine Aktiengesellschaft
von einer anderen auf dem Wege der Fusion nach Art. 748 OR annektiert
und damit ohne Liquidation aufgelöst wird (Urteil vom 3. Juni 1960,
ASA Bd. 29 S. 441).
Führt die Annexion einer Tochtergesellschaft bei der übernehmenden
Muttergesellschaft zu einem Fusionsgewinn, so ergeben sich für
die Ertragsbesteuerung Schwierigkeiten. Im vorliegenden Fall ist ein
Fusionsgewinn dadurch entstanden, dass die Muttergesellschaft (AG X.) durch
Einbuchung offener Reserven der Tochtergesellschaft (AG Y.) im Betrage
von Fr. 70 Mio ihre eigenen offenen Reserven erhöht hat. In der Literatur
ist umstritten, ob ein solcher Gewinn in die Berechnung der Wehrsteuer
vom Reinertrag der Muttergesellschaft fällt und ob er gegebenenfalls als
Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu qualifizieren ist.
a) In einem von der Schutzorganisation der privaten
Aktiengesellschaften im Jahre 1970 herausgegebenen Gutachten einer
Expertenkommission über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss
von Unternehmungen vertritt die Mehrheit der Kommission die Auffassung,
die offenen Reserven könnten "genau wie die übrigen Aktiven und Passiven
ohne steuerrechtliche Folgen auf die Muttergesellschaft übergehen". Es
mache das Wesen der Fusion aus, "dass die übernommene Gesellschaft
ihre Existenz zivilrechtlich, wirtschaftlich und steuerrechtlich in
der übernehmenden Gesellschaft fortsetzt". "Dies rechtfertigt es, alle
Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft zu ihren bisherigen
Bilanzansätzen steuerfrei auf die übernehmende Gesellschaft übergehen
zu lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von dieser Regel für den
Bilanzposten,Reserven'eine Ausnahme gemacht werden sollte. Macht man
eine solche Ausnahme, so bedeutet dies, dass in bezug auf die offenen
Reserven der übernommenen Gesellschaft statt einer Fusion eine Liquidation
angenommen wird. Das scheint der Kommissionsmehrheit nicht statthaft zu
sein." (Gutachten S. 174 f.).
b) Andere Steuerfachleute sind der Meinung, die Muttergesellschaft
habe die übernommenen offenen Reserven als Vermögenszugang zu versteuern,
könne aber dafür das sog. Holdingprivileg (Art. 59 WStB) beanspruchen;
denn es liege ein ausserordentlicher Ertrag der Beteiligung an
der Tochtergesellschaft vor, der dem Ertrag gleichzustellen sei,
den die Muttergesellschaft bei einer "eigentlichen" Liquidation der
Tochtergesellschaft erzielt hätte (MASSHARDT in ASA Bd. 28 S. 201;
derselbe, Fusion, transformation et scission d'entreprises, ASA Bd. 32
S. 183, 1. Hypothese; FLEISCHLI, Die steuerlichen Auswirkungen der Fusion
von Aktiengesellschaften auf die beteiligten Unternehmen, St. Galler
Diss. 1969, S. 256 ff., 266 ff.; Gutachten Schutzorganisation S. 174,
These einer Minderheit der Expertenkommission).
c) Dagegen hält KÄNZIG dafür, es handle sich nicht um einen
Ertrag der Beteiligung, sondern um einen echten, auf der Beteiligung
realisierten Kapitalgewinn der Muttergesellschaft, der im Zeitpunkt der
Fusion der Ertragssteuer unterworfen werden müsse, weil er später nie
mehr damit belegt werden könnte, und für den das Holdingprivileg nicht
beansprucht werden könne. "Es ist nicht folgerichtig, den Übergang der
stillen Reserven als fusionsweise Vermögensübernahme, den Übergang der
offenen Reserven dagegen als Vermögenszugang aus Gewinnausschüttung zu
betrachten. Es ist sachwidrig, die Übernahme einer Tochter- durch die
Muttergesellschaft ohne Liquidation steuerrechtlich zwar grundsätzlich als
eine erfolgsneutrale Fusion, den Übergang der offenen Reserven aber als
eine Liquidationsmassnahme zu behandeln." (Unternehmenskonzentrationen,
1971, S. 83 f., 86 f.; Wehrsteuer-Kommentar N. 146 zu Art. 49, N. 10 zu
Art. 53, N. 9 zu Art. 59 WStB.)
d) Durch Verbuchung eines Fusionsgewinns der hier in Frage stehenden
Art weist die Muttergesellschaft einen Wert aus, der ihr als Inhaberin
der Aktien der Tochtergesellschaft schon vorher gehört hat, von ihr
aber bisher nicht bilanziert worden ist. Der Gewinn ergibt sich daraus,
dass das Aktienpaket bei der Muttergesellschaft unterbewertet war und
diese nun das Vermögen der Tochtergesellschaft mit einem entsprechend
höheren Wert in der Bilanz einstellt. Würde die Muttergesellschaft,
statt eine Fusion vorzunehmen, die Aktien veräussern oder das Vermögen
der Tochtergesellschaft liquidieren, so hätte sie den dabei erzielten
Gewinn nach dem Wehrsteuerrecht zweifellos als Ertrag zu versteuern. Mit
einem Fusionsgewinn, wie er hier vorliegt, kann es sich aber nicht anders
verhalten. Es lässt sich nicht bestreiten, dass die Muttergesellschaft
mit der Buchung eines solchen Gewinns einen nicht aus Kapitaleinlagen
ihrer Gesellschafter herrührenden, von ihr bisher nicht bilanzierten
Vermögenszuwachs sichtbar macht. Den derart buchmässig realisierten Gewinn
muss sie sich nach der für gebuchte Wertvermehrungen geltenden Regel des
Wehrsteuerrechts als Ertrag des Jahres, in dem sie ihn ausgewiesen hat,
anrechnen lassen. Es geht nicht an, die von der Muttergesellschaft
eingebuchten offenen Reserven des Tochterunternehmens den auf sie
übergehenden stillen Reserven gleichzustellen. Diese werden bei der
übernehmenden Gesellschaft der Ertragssteuer solange nicht unterworfen,
als sie unverändert bestehen bleiben; sie werden als Ertrag erst
erfasst, wenn die Uebernehmerin sie durch tatsächliche oder buchmässige
Realisierung auflöst. Dagegen realisiert die Muttergesellschaft bei der
Uebernahme offener Reserven der annektierten Tochtergesellschaft schon
mit der Einbuchung einen Gewinn. Dafür ist sie sofort zur Ertragssteuer
heranzuziehen; später ist dies, im Gegensatz zu den übernommenen stillen
Reserven, nicht mehr möglich.
Immerhin ist ein derartiger Fusionsgewinn als Ertrag einer massgebenden
Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu betrachten. In der Tat wirkt sich
die Uebernahme der offenen Reserven für die annektierende Gesellschaft
wie eine letzte Ertragszuweisung der untergehenden Tochtergesellschaft
aus. Ein durch Veräusserung oder buchmässige Aufwertung der Beteiligung
realisierter Gewinn fällt allerdings nicht unter das Holdingprivileg
(vgl. Urteil vom 10. Dezember 1940 betr. Krisenabgabe, ASA Bd. 10 S. 29);
fliessen doch dabei keine Vermögenswerte aus der beherrschten Gesellschaft
in die Holdinggesellschaft. Dagegen findet bei Fusionsgewinnen der hier in
Rede stehenden Art ein Uebergang von Vermögenswerten - offenen Reserven -
aus der untergehenden in die aufnehmende Gesellschaft statt. Es ist deshalb
gerechtfertigt, solche Gewinne zu den Beteiligungserträgen zu rechnen. Dies
ist auch die Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung, die freilich im Fall
der AG X. das Vorliegen eines Fusionsgewinnes - zu Unrecht- verneint.
Erwägung 6
6.- Der strittige Fusionsgewinn von Fr. 70 Mio ist daher bei der
Veranlagung der Beschwerdeführerin für die Wehrsteuer der 14. Periode in
die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen. Dieser ist somit
auf den von der Veranlagungsbehörde ermittelten Betrag von Fr. 116 530 800
festzusetzen. Anderseits ist jener Gewinn als Beteiligungsertrag gemäss
Art. 59 WStB anzurechnen. Die Angelegenheit ist an die Veranlagungsbehörde
zur entsprechenden neuen Einschätzung zurückzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. Der steuerbare Reinertrag
wird auf Fr. 116 530 800 festgesetzt. Der damit aufgerechnete Gewinnbetrag
von Fr. 70 000 000 (Fr. 35 000 000 im Jahresdurchschnitt) ist als
Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu berücksichtigen. Die Sache
wird zur neuen Einschätzung auf dieser Grundlage an die Veranlagungsbehörde
zurückgewiesen.