BGE 98 IB 269
98 Ib 269
38. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1972 i.S. Bank X. gegen
Eidg. Bankenkommission. Regeste
OG: Beschwerdelegitimation einer durch die angefochtene Verfügung
aufgelösten Gesellschaft (Erw. 1).
Bankengesetz:
- Die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit ist einer in der Rechtsform
der Kommanditgesellschaft gegründeten Bank gestützt auf Art. 23 quinquies
Abs. 1 BankG zu entziehen, wenn kein Gesellschafter die Voraussetzungen
des Art. 3 Abs. 2 BankG mehr erfüllt (Erw. 4 a).
- Weitgehend Ermessenssache ist der Entscheid über den genauen
Zeitpunkt, da ein Bewilligungsentzug in Kraft treten und damit das
Bankunternehmen aufgelöst werden soll; die Frage kann nur von Fall zu
Fall und im Lichte der Gläubigerinteressen beantwortet werden (Erw. 4 b).
- Die Bezeichnung der Revisionsstelle als Liquidatorin (Art. 23
quinquies BankG) ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen (Erw. 5).
Sachverhalt
Die Kommanditgesellschaft X. (nachfolgend "Bank X."), der als
Komplementäre M., N. und O. X. und als Kommanditärin die Aktiengesellschaft
Y. angehören, erhielt im Jahr 1964 die Bewilligung zum Betrieb eines
Privatbankiergeschäftes, das sich nicht öffentlich zur Annahme fremder
Gelder empfiehlt. Seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit gab die Bank
X. zu Beanstandungen Anlass.
Nach mehrmaligen fruchtlosen Aufforderungen, verschiedene Missstände
zu beheben und gestützt auf einen Ergänzungsbericht der Revisionsstelle,
setzte die Eidg. Bankenkommission am 27. Dezember 1971 die Revisionsstelle
als "Beobachter" im Sinne von Art. 23 quater BankG ein. Die in der Folge
festgestellten Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung der Bank
veranlassten die Bankenkommission am 21. März 1972, der Bank X. gestützt
auf Art. 23 quinquies BankG die Bewilligung zur Ausübung des Bankengewerbes
zu entziehen und die Gesellschaft aufzulösen. Als Liquidatorin wurde die
Revisionsstelle bezeichnet.
Gegen diese Verfügung erhebt die Bank X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell sei
der Bewilligungsentzug und die Auflösung der Gesellschaft per 31. Mai 1972
festzulegen, subeventuell sei als Liquidatorin eine geeignete Revisorin
zu ernennen, die nicht identisch ist mit der bankengesetzlich bisherigen
Revisionsstelle der Bank X.
Die Eidg. Bankenkommission beantragt, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerde richtet sich gegen eine gestützt auf das
Bankengesetz erlassene Verfügung der Bankenkommission. Sie stützt sich
auf öffentliches Recht des Bundes und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwG und Art. 97 OG dar. Keiner der Ausschlussgründe der Art. 99
bis 102 OG trifft zu.
Die Bank X., als unmittelbar Betroffene, hat an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 103
lit. a OG). Nachdem durch die angefochtene Verfügung das Bankunternehmen
aufgelöst und sämtliche bisherigen Unterschriften gelöscht werden, fragt
sich, ob die Komplementäre M. und N. X. für die Bank Beschwerde führen
können; die Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission hat nämlich
nur aufschiebende Wirkung, sofern der Präsident der verwaltungsrechtlichen
Kammer sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei verfügt (Art. 111
Abs. 2 OG); über das Begehren der Beschwerdeführerin um aufschiebene
Wirkung ist noch nicht entschieden worden.
Die Legitimation von M. und N. X. ist zu bejahen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss dem gesetzlich eingeräumten
Beschwerderecht eine seinem Sinn und Zweck entsprechende Tragweite
zukommen. So darf grundsätzlich von einer Bewilligung vor Ablauf
der Beschwerdefrist bzw. vor Abweisung eines allfälligen Gesuches
um aufschiebende Wirkung noch keinen Gebrauch gemacht werden; die
die Bewilligung einräumende Verfügung tritt bis zu diesem Zeitpunkt
grundsätzlich nicht in Kraft (BGE 96 I 511). Ebenso würde der Sinn und
Zweck des gesetzlich verankerten Beschwerderechtes vereitelt, wenn in
der angefochtenen Verfügung die Beschwerdelegitimation der Betroffenen
eingeengt, ja ausgeschlossen werden könnte. Für den Fall, wo - wie hier
- eine Gesellschaft durch behördliche Verfügung aufgelöst und sämtliche
bisherigen Unterschriften gelöscht werden, muss die Betroffene - ungeachtet
ihrer Auflösung und der Löschung der Unterschriften - Beschwerde führen
können. Dies ergibt sich von selbst, wenn der Beschwerde von Gesetzes
wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Doch selbst wenn dies nicht der Fall
ist und die Beschwerdeinstanz der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung
zuerkennt, kann das nicht heissen, dass der betroffenen Gesellschaft
die Legitimation zur Beschwerde entzogen und das Beschwerdeverfahren -
weil es der Gesellschaft an der Legitimation fehlt - ohne Sachentscheid
abgeschlossen wird. Denn mit der Verfügung über die aufschiebende
Wirkung eines Rechtsmittels kann nicht der Sachentscheid vorweggenommen
werden. M. und N. X. sind mithin berechtigt, für die Bank X. Beschwerde zu
erheben. Sie sind es aber auch in eigenem Namen. Als unbeschränkt haftende
Gesellschafter werden sie durch die angefochtene Verfügung berührt und
haben ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung
der Verfügung (Art. 103 lit. a OG).
Nachdem die übrigen prozessualen Erfordernisse erfüllt sind (Art. 106
und 108 OG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
Erwägung 4
4.- Nach Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG entzieht die Bankenkommission
einer Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt
oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit. Die Voraussetzungen, unter welchen die Bankenkommission
verpflichtet wird, einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu
entziehen, sind - wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung klar hervorgeht
- alternativ. Es genügt, dass die Bank die Bewilligungsvoraussetzungen
nicht mehr erfüllt oder dass sie ihre gesetzlichen Pflichten grob
verletzt. Die Vorschrift des Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG bringt auch
unmissverständlich zum Ausdruck, dass es der Bankenkommission nicht
freisteht einzuschreiten oder nicht. Ist eine der Voraussetzungen des
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG erfüllt, ist der Bewilligungsentzug zwingend
(vgl. auch Botschaft über die Revision des BankG, BBl 1970 I 1179). Ein
gewisser Beurteilungsspielraum ist der Bankenkommission immerhin bei der
Prüfung der Fragen eingeräumt, ob eine Bank die Bewilligungsvoraussetzungen
erfüllt bzw. ob sie ihre gesetzlichen Verpflichtungen grob verletzt; denn
die Bankenkommission hat hier unbestimmte Rechtsbegriffe anzuwenden.
Weitgehend Ermessenssache ist zudem der Entscheid über den genauen
Zeitpunkt, da der Bewilligungsentzug in Kraft treten, d.h. das
Bankunternehmen aufgelöst werden soll; diese Frage kann nämlich nur von
Fall zu Fall und im Lichte der Gläubigerinteressen beantwortet werden.
a) Ohne die Schwere der Verletzungen gesetzlicher Pflichten durch die
Verantwortlichen der Bank X. zu werten, stellt die Bankenkommission fest,
dass im vorliegenden Fall schon das Fehlen der Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftsführung den Bewilligungsentzug nach Art. 23 quinquies Abs. 1
BankG rechtfertige. Weder M. noch N. X. - als mit der Geschäftsführung
und Vertretung der Bank betraute Personen - genössen einen guten Ruf
und böten Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit; dies sei nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG eine Voraussetzung für die Bewilligung. Die
Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass M. und N. X. die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht mehr erfüllen. Sie erachtet es jedoch als Verstoss
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn daraus der Schluss
gezogen wird, die Kommanditgesellschaft X. müsse aufgelöst und die Bank
liquidiert werden. Nichts hindere, dass die Bank ihre Geschäftstätigkeit
unter der Leitung des dritten Komplementärs, O. X., sowie des Direktors
und der Prokuristen der Bank weiterführen könne.
Diese Argumentation schlägt nicht durch. Die Kommanditgesellschaft ist
nach Massgabe der Bestimmungen des Obligationenrechtes eine Vereinigung
mehrerer Personen unter gemeinsamer Firma zum Betrieb eines nach
kaufmännischer Art geführten Gewerbes, wobei mindestens ein Gesellschafter
unbeschränkt und mindestens ein Gesellschafter nur bis zum Betrag einer
bestimmten Vermögenseinlage (Kommanditsumme) haften (Art. 594 Abs. 1
OR). Die Geschäftsführung wird in der Regel durch den oder die unbeschränkt
haftenden Gesellschafter besorgt (Art. 599 OR), welche die Gesellschaft
nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften vertreten
(Art. 603 OR). Von dieser gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und
Vertretung kann unter besondern Umständen abgewichen und nötigenfalls
auch ein beschränkt haftender Gesellschafter mit der Geschäftsführung und
Vertretung betraut werden (vgl. SIEGWART, Kommentar N. 1 zu Art. 509/600
OR und N. 1 zu Art. 603 OR). Die Kommanditgesellschaft verliert jedoch
den Charakter einer Personengesellschaft, wenn keiner der Gesellschafter
mehr fähig ist, die auf die Erreichung des Gesellschaftszwecks gerichtete
Tätigkeit auszuüben. Erfüllt daher im Einzelfall keiner der Gesellschafter
der in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft gegründeten Bank
die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG, verletzt die
Bankenkommission Bundesrecht nicht, wenn sie dieser Bank die Bewilligung
zur weiteren Geschäftstätigkeit gestützt auf Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
entzieht. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Weder M., N. oder O. X. als
Komplementäre noch die Aktiengesellschaft Y. als Kommanditärin erfüllen
die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG. M. und N. X. bieten
angesichts der Unregelmässigkeiten in ihrer bisherigen Geschäftsführung,
die zur Eröffnung von Strafverfahren führten, ganz offensichtlich
keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung. Nachdem O. X.,
gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin bisher mit der Leitung
der Bank nichts zu tun hatte, darf nicht angenommen werden, es sei,
wenn er die Geschäftsleitung der Bank übernimmt, inskünftig Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit geboten. Noch weniger trifft
dies für die Kommanditärin, die Aktiengesellschaft Y. zu. Nach den
Aussagen der Beschwerdeführerin war diese offenbar mehr um die eigenen
als um die Interessen der Bank besorgt; auch sei das Ausscheiden der
Aktiengesellschaft Y. und ihr Ersatz durch einen neuen Gesellschafter
beabsichtigt gewesen.
b) Ist demnach der Bank die Bewilligung gestützt auf Art.
23 quinquies Abs. 1 zu Recht entzogen worden, bleibt zu prüfen,
ob eine Bundesrechtsverletzung darin erblickt werden kann, dass die
Bankenkommission ihre Massnahme unverzüglich in Kraft setzte. Sie tat dies
deshalb, weil ihres Erachtens Gefahr im Verzuge lag. Die Beschwerdeführerin
hält dem entgegen, dass vor der Verfügung dieser verhältnismässig scharfen
Massnahme, welche geeignet sei, das Stundungsverfahren zu erschweren,
die Übernahme der Bank durch die zu gründende Aktiengesellschaft oder
doch zumindest der 31. Mai 1972 hätte abgewartet werden sollen.
Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Bankenkommission hat, als sie
den Zeitpunkt des Bewilligungsentzugs festgelegt hat, das ihr eingeräumte
Ermessen nicht fehl gebraucht. Es trifft zu, dass die Bank Z. Interesse an
der Gründung einer Aktiengesellschaft X. gezeigt hat. In einem Schreiben
vom 10. Dezember 1971 an N. X. hat sie eine eigene Beteiligung von bis zu
60% an der zu gründenden Gesellschaft vorgeschlagen. Am 20. März hat sie
ihr Interesse an einer Beteiligung bei der zu gründenden Bank bestätigt. Zu
einer definitiven Übereinkunft ist es indessen nicht gekommen. Ob eine
solche angesichts der fehlenden Offenheit von M. und N. X. gegenüber der
interessierten Bank und weil die Neugründung ohnehin der Bewilligung
der Bankenkommission bedurft hätte, überhaupt zustande gekommen wäre,
ist zumindest fraglich. Wenn daher die Bankenkommission ungeachtet der
Tatsache, dass Unterhandlungen im Hinblick auf eine allfällige Gründung
einer Aktiengesellschaft stattgefunden hatten, doch in Abwägung der im
Spiele stehenden Gläubigerinteressen zum Schluss kam, die Massnahme des
Bewilligungsentzuges müsse unverzüglich in Kraft treten, kann ihr weder
eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmissbrauch vorgeworfen
werden. Da überdies inzwischen das Gesuch um Bankstundung durch ein
solches um Nachlass-Stundung ersetzt worden ist, braucht zu den möglichen
Auswirkungen der verfügten sofortigen Auflösung der Gesellschaft auf ein
allfälliges Bankstundungsverfahren nicht mehr Stellung genommen zu werden.
Erwägung 5
5.- Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin "der Vollständigkeit
halber", dass die Bankenkommission die Revisionsstelle als Liquidatorin
eingesetzt habe. Entgegen der Annahme der Bankenkommission sprengt sie
damit den Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht; die Rüge ist
zulässig, aber nicht begründet.
Art. 23 quater Abs. 1 BankG erwähnt ausdrücklich, dass die
Revisionsstelle als "Beobachter" eingesetzt werden kann. Art. 23 quinquies
enthält darüber, ob die Revisionsstelle auch als "Liquidator" bezeichnet
werden kann, nichts. Daraus den Schluss zu ziehen, der Gesetzgeber habe
damit zum Ausdruck bringen wollen, dass die Revisionsstelle zwar als
Beobachterin, nicht aber als Liquidatorin eingesetzt werden kann, wäre
fehl. Weder die bundesrätliche Botschaft zur Revision des BankG noch die
Protokolle der Beratungen der Eidg. Räte bieten Anhaltspunkte, welche
einen solchen Schluss nahe legen. Was aus den Materialien hervorgeht,
ist, dass mit den neuen Art. 23 bis bis 24 BankG der Bankenkommission
ein wirksameres Instrumentarium in die Hand gegeben werden wollte, um
besser gegen Missstände einschreiten zu können; dabei brachte Art. 23
quater eine Neuerung von grosser praktischer Bedeutung: die Möglichkeit
der Ernennung eines Beobachters. In der Botschaft hierzu wurde darauf
hingewiesen, dass es nicht so leicht sein dürfte, Persönlichkeiten zu
finden, die sich als Beobachter eignen. Schon aus diesem Grunde sei es
richtig, dass auch die bankengesetzliche Revisionsstelle, welche übrigens
die Verhältnisse der Bank bestens kenne, mit der Aufgabe eines Beobachters
betraut werden könne (BBl 1970 I 1179). Nachdem Art. 23 quinquies es nicht
verbietet, die Revisionsstelle als Liquidatorin zu bezeichnen, dürfte die
ausdrückliche Erwähnung in Art. 23 quater Abs. 1, dass die Revisionsstelle
mit der Aufgabe des Beobachters betraut werden kann, nicht den Sinn haben,
die Möglichkeit auszuschliessen, dass die Revisionsstelle als Liquidatorin
bezeichnet wird. Vielmehr ist darin ein Fingerzeig zu erblicken, wonach
die Übertragung der Beobachteraufgabe an die Revisionsstelle in vielen
Fällen, ja in der Regel, das Geeignete sein dürfte. Das Problem, wem
im Einzelfall die Aufgabe des Liquidators übertragen werden kann, ist
weit komplexer. Die Bezeichnung der Revisionsstelle als Liquidatorin ist
grundsätzlich nicht ausgeschlossen; es drängt sich jedoch diese Lösung
nicht als die in der Regel geeignete auf. Die Bankenkommission hat von
Fall zu Fall und in Berücksichtigung möglicher Interessenkollisionen zu
entscheiden. Dabei steht ihr ein weitgehender Ermessensspielraum offen. So
kann es aufgrund der Umstände notwendig sein, vorerst provisorisch den
Liquidator zu bezeichnen; es kann sich aber auch aufdrängen, einen einmal
ernannten Liquidator zu ersetzen, weil sich ergibt, dass der Bezeichnete
nicht bzw. nicht mehr geeignet ist, seine Aufgabe zu erfüllen.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden, dass die
Bankenkommission die Revisionsstelle als Liquidatorin bezeichnet
hat. Dass diese fähig ist, die Aufgabe zu erfüllen, bezweifelt selbst
die Beschwerdeführerin nicht. Während mehreren Jahren bereits amtete
sie als Revisionsstelle der Bank X.; es wurde ihr sodann die Funktion des
Beobachters übertragen. Die Beschwerdeführerin hat sie überdies selbst als
provisorische Kommissärin im Bankstundungsverfahren vorgeschlagen. Die
Tatsache, dass sie unter anderem auch Verantwortlichkeitsansprüche
entgegenzunehmen und abzuklären hat, vermag allein noch keine ernstlichen
Zweifel daran zu begründen, dass sie fähig ist, ihre Aufgabe als Liquidator
richtig zu erfüllen.
Bedenken, ob es sich rechtfertigt, sie weiterhin als Liquidatorin
walten zu lassen, erweckt jedoch die von der Beschwerdeführerin in ihrem
Schreiben vom 22. Juni 1972 mitgeteilte Tatsache, dass die Liquidatorin
im Konkurs eines Dritten, der an der Verschuldung der Bank, wenn nicht
allein, so doch entscheidend, beigetragen haben soll, zur ausseramtlichen
Konkursverwalterin gewählt worden ist. Das Bundesgericht braucht jedoch zu
dieser Frage nicht abschliessend Stellung zu nehmen. Wenn sich auch der
ursprüngliche Entscheid der Bankenkommission bezüglich der Bezeichnung
der Revisionsstelle als Liquidatorin nicht beanstanden lässt, wird die
Bankenkommission angesichts der neuen Tatsachen die Frage prüfen müssen,
ob ihr damaliger Entscheid unter den inzwischen veränderten Verhältnissen
aufrecht erhalten werden kann oder ob sich aufgrund einer Neubeurteilung
der Lage ein neuer Entscheid aufdrängt.