BGE 98 IB 148
98 Ib 148
21. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Grands Magasins Jelmoli SA gegen
Regierungsrat des Kantons Luzern. Regeste
Alkoholgesetz; Inhalt der Kleinhandelsversandbewilligung nach Art. 42
Abs. 2 AlkG.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Der Inhaber einer eidgenössischen Kleinhandelsversandbewilligung
darf für Lieferungen gebrannter Wasser über die Kantonsgrenze hinweg durch
seine ausserkantonale Filiale Rechnung stellen und Zahlungen entgegennehmen
lassen (Erw. 2-5).
Sachverhalt
Aus dem Sachverhalt:
A.- Die Beschwerdeführerin, Grands Magasins Jelmoli SA, in Zürich,
hat am 16. Oktober 1970 in Emmenbrücke LU eine Filiale "JELMOLI-2000"
eröffnet. Diese Filiale führt auch eine Getränke-Abteilung. Der
Regierungsrat des Kantons Luzern hat dafür ein Kleinverkaufspatent nach §
58 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 16. Februar 1910/26. Januar 1937
betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken
(WG) erteilt. Dieses Patent wird laut gesetzlicher Anordnung u.a. an
"Lebensmittel- (Comestibles-) Handlungen" erteilt; es dient für den
Verkauf geistiger Getränke "mit Ausschluss von gebrannten Wassern".
Am 9. November 1970 schrieb das Staatswirtschaftsdepartement
des Kantons Luzern an die Direktion der Grands Magasins Jelmoli
SA in Zürich, es habe davon Kenntnis, dass in Emmenbrücke "volle
Spirituosenflaschen auf- bzw. ausgestellt" seien, dass für die Kunden
"gedruckte Bestellungsformulare" auflägen, und dass die Geschäftsfiliale
Emmenbrücke ermächtigt sei, "allfällige Vorauszahlungen auf die bestellten
Spirituosen an Ort und Stelle einzukassieren".
Das Staatswirtschaftsdepartement verlangte, dass die bestellte Ware
ausschliesslich "vom Geschäftssitz der Gesellschaft in Zürich", auf den
die "Versandbewilligung ausgestellt" sei, verschickt werde. Desgleichen
habe sie "das Inkasso (auch Vorauszahlungen) mit sofortiger Wirkung
ausschliesslich über den Gesellschaftssitz in Zürich erfolgen zu
lassen". Es sei ihr zwar anheimgestellt, in Emmenbrücke einen speziellen
Inkassobevollmächtigten zu bestellen, doch dürfe dieser nicht "mit der
Geschäftsfiliale in Emmenbrücke bzw. mit einem Angehörigen des Personals
dieser Filiale identisch sein". "Jedes Ausstellen von Spirituosengebinden"
in Emmenbrücke "und jedes Anbringen und Auflegen von nicht eindeutig
klaren Texthinweisen auf den Kleinverkauf von gebrannten Wassern" sei
"nicht zulässig".
B.- Gegen diese Verfügung des Staatswirtschaftsdepartements rekurrierte
die Grands Magasins Jelmoli SA an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Der
Regierungsrat hat den Rekurs am 26. Juli 1971 mit dem folgenden Dispositiv
teilweise gutgeheissen:
"1. Es wird der Rekurrentin nur gestattet, in ihrer Geschäftsfiliale
in Emmenbrücke Bestellungen für die Lieferung gebrannter Wasser
entgegenzunehmen. Rechnungstellung, jegliche Art von Inkasso, Versand usw.
müssen vom eigentlichen Geschäftssitz und Patentdomizil aus erfolgen.
2. Es wird der Rekurrentin gestattet, in den Schaufenstern
und Verkaufsabteilungen ihrer Geschäftsfiliale in Emmenbrücke
Spirituosengebinde auszustellen, sofern neben den ausgestellten Spirituosen
mit klarem, gut sichtbarem und unmissverständlichem Text auf die unter
Ziffer 1 des Dispositives dargelegte rechtliche Situation hingewiesen
wird."
C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die
Beschwerdeführerin, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern
vom 26. Juli 1971 sei aufzuheben und es sei ihr zu gestatten, in ihrer
Geschäftsfiliale Emmenbrücke nicht nur Bestellungen für die Lieferung
gebrannter Wasser entgegenzunehmen, sondern auch Rechnungsstellung
und Inkasso zu besorgen. Die Einschränkung bezüglich Ausstellung
von Spirituosen in den Schaufenstern und Verkaufsabteilungen der
Geschäftsfiliale der Beschwerdeführerin in Emmenbrücke sei aufzuheben.
D.- Schultheiss und Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen die
Abweisung der Beschwerde.
E.- Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement empfiehlt mit
Vernehmlassung vom 13. Dezember 1971 die Gutheissung der Beschwerde. Auf
den Inhalt seiner Vernehmlassung wird, soweit erheblich, in den Erwägungen
eingegangen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Art. 32bis Abs. 1 BV ermächtigt den Bund, auf dem Wege der
Gesetzgebung Vorschriften über den Verkauf und die fiskalische Belastung
gebrannter Wasser zu erlassen.
Art. 32quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der
Gesetzgebung die Ausübung des Kleinhandels mit (gebrannten oder nicht
gebrannten) geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten
Beschränkungen zu unterstellen, also beispielsweise eine Bedürfnisklausel
für Kleinverkaufsstellen einzuführen.
Daraus ergibt sich, dass zur Ordnung des Verkaufs gebrannter Wasser
- auch der Kleinverkauf ist Verkauf - der Bundesgesetzgeber und die
kantonalen Gesetzgeber kompetent sind. Die kantonalen Gesetzgeber können
indessen nichts anordnen, was mit dem Bundesrecht nicht vereinbar wäre. Die
Frage, ob der Bundesgesetzgeber in seinem Kompetenzbereich verblieben
sei oder ihn überschritten habe, stellt sich dem Bundesgericht wegen
Art. 114bis Abs. 3 BV nicht.
Das (mehrmals geänderte) BG vom 21. Juni 1932 über die gebrannten
Wasser (AlkG) ist, wie sich schon aus dem Ingress ergibt, ein
Ausführungserlass zu Art. 32bis BV. Das WG dagegen ist, jedenfalls
soweit es für Wirtschaften und Kleinverkaufsstellen den Bedürfnisnachweis
vorsieht (§§ 22 und 59) ein Ausführungserlass zu Art. 32quater BV. Der
Regierungsrat hat sich im angefochtenen Entscheid auf das AlkG und auf das
WG berufen. Doch ergibt sich aus dem Inhalt des Beschlusses und namentlich
aus der Rechtsmittelbelehrung, dass der Regierungsrat den angefochtenen
Beschluss selber als Entscheid über die Anwendung von Bundesrecht, nämlich
des Art. 42 AlkG, versteht. Die Hinweise des Regierungsrates auf das
kantonale Recht erklären sich daraus, dass das einschlägige Bundesrecht
selbst auf das kantonale Recht und die kantonalen Patente Bezug nimmt
(Art. 32bis Abs. 8 und 9 BV, Art. 39 Abs. 3 und Art. 42 Abs. 2 AlkG,
Art. 99 Abs. 1 und 4 der VV).
Der Inhalt der Beschwerde erschöpft sich in der Rüge, der angefochtene
Beschluss verletze Bundesrecht. Dafür ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zulässig. Denn der angefochtene Beschluss des Regierungsrates ist
zweifellos eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwG und
damit von Art. 97 Abs. 1 OG. Er geht von einer letzten kantonalen
Instanz aus (Art. 98 lit. g OG) und es liegt keine der in Art. 99-102
OG aufgezählten Ausnahmen vor. Insbesondere ist kein Weiterzug an die
Alkoholrekurskommission oder an das EFZD zulässig (vgl. Art. 47 und
49 AlkG in der durch das BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung
des OG revidierten Fassung, AS 1969 786). Auf die Beschwerde ist daher
einzutreten.
Erwägung 2
2.- Der zweite Satz von Art. 32bis Abs. 8 BV erklärt den Bund
als zuständig zur Ausstellung der "Patente für den interkantonalen und
internationalen Kleinhandel" mit gebrannten Wassern. Art. 42 AlkG enthält
die zugehörige Ordnung (Absatz 1 in der ursprünglichen Fassung vom 21. Juni
1932, BS 6857, Absatz 2 in der revidierten Fassung vom 25.Oktober 1949,
AS 1950 72):
"Die kantonale Kleinhandelsbewilligung bestimmt, ob und unter welchen
Bedingungen ihr Inhaber berechtigt ist, gebrannte Wasser innerhalb des
Kantonsgebietes zu versenden.
Zum gewerbsmässigen Versand über die Kantonsgrenze hinaus
bedarf es neben der Kleinhandelsbewilligung des Kantons, in dem
sich der Geschäftssitz befindet, einer besondern Versandbewilligung
der Alkoholverwaltung, welche auch zur Aufnahme von Bestellungen
berechtigt. Die Alkoholverwaltung erhebt für diese Bewilligung eine feste
Jahresgebühr von tausend Franken. Die Voraussetzungen für die Erteilung
der Kleinhandelsbewilligung werden durch Verordnung des Bundesrates
geregelt. Zulässig ist die Einholung von Kleinhandelsbewilligungen in
mehreren Kantonen."
Was Grosshandel und was Kleinhandel ist, ergibt sich aus Art. 39
AlkG. Grosshandel - darüber wird hier nicht gestritten - ist die Abgabe
gebrannter Wasser in Mengen von 40 Litern oder mehr (Abs. 2). Kleinhandel
ist "jeder andere Handelsverkehr" (Abs. 3). Nach Art. 99 Abs. 1 der
VV vom 6. April 1962 zum AlkG hat, wer mit gebrannten Wassern über
die Kantonsgrenze hinaus Handel treiben will in Übereinstimmung mit
Art. 42 Abs. 2 AlkG die Wahl, neben der Kleinhandelsbewilligung des
"Geschäftssitzkantons" eine Versandbewilligung der Alkoholverwaltung
oder eine Kleinhandelsbewilligung in jedem Kanton, in den er gebrannte
Wasser versenden will, einzuholen. Diese Alternative ist aber für
die Beschwerdeführerin belanglos, da sie vom Kanton Luzern kein
Kleinverkaufspatent für gebrannte Wasser bekommen hat und sich damit
abfindet. Für sie geht es lediglich um die andere Variante.
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin verfügt an ihrem Geschäftssitz in Zürich
über ein kantonales Patent für den Kleinverkauf gebrannter Wasser und über
eine eidgenössische Kleinhandelsversandbewilligung. Unbestritten ist,
dass sie gebrannte Wasser - auch in Mengen von weniger als 40 Litern -
von Zürich aus in den Kanton Luzern liefern darf, ferner, dass sie in der
Filiale Emmenbrücke dafür Bestellungen entgegennehmen darf. Ebenso ist
unbestritten, dass sie im Verkaufsgeschäft in Emmenbrücke keine gebrannten
Wasser in Mengen von weniger als 40 Litern an Kunden abgeben darf, wo
immer die Bestellungen aufgegeben worden sein mögen. Unbestritten ist
schliesslich, dass die Beschwerdeführerin durch Ausstellung von Gebinden
und Fassungen und auf andere geeignete Weise dem Publikum in Emmenbrücke
anzeigen darf, dass sie von Zürich aus gebrannte Wasser in den Kanton
Luzern liefert.
Umstritten ist dagegen:
- ob die Beschwerdeführerin den Kunden für Lieferungen gebrannter
Wasser aus Zürich durch ihr Personal in Emmenbrücke Rechnung stellen darf;
- ob die Beschwerdeführerin durch ihr Personal in Emmenbrücke für
die Lieferungen aus Zürich - vor oder nach dem Versand - Zahlungen
entgegennehmen darf;
- ob die Beschwerdeführerin bei der Reklame in Emmenbrücke darauf
hinweisen muss, dass die Rechnungen in Zürich ausgestellt werden und im
Geschäft in Emmenbrücke keine Zahlungen dafür entgegengenommen werden.
Erwägung 4
4.- Art. 42 Abs. 2 AlkG in der Fassung vom 25. Oktober 1949
ermächtigt den Inhaber einer Kleinhandelsversandbewilligung zur
"Aufnahme von Bestellungen". Die Regierung des Kantons Luzern zieht
daraus den Umkehrschluss, dass dem Inhaber einer solchen Bewilligung
in andern Kantonen nur die Aufnahme von Bestellungen erlaubt sei. Die
Beschwerdeführerin zieht dagegen einen qualifizierten Analogieschluss:
Wenn dem Bewilligungsinhaber schon die Aufnahme von Bestellungen in
andern Kantonen zusteht, dann darf er dort erst recht - und ohne besondere
Erlaubnis - Rechnungen ausstellen und Zahlungen entgegennehmen.
In der Botschaft vom 8. April 1949 (BBl 1949 I 673 ff.), mit welcher
der Bundesrat der Bundesversammlung die Revision vorschlug, die dann am 25.
Oktober 1949 zum Abschluss kam, wird die Änderung mit dem Hinweis darauf
begründet, dass einige Kantone "trotz Vorliegen der eidgenössischen
Kleinhandelsversandbewilligung" noch eine "besondere Bewilligung"
(scilicet: gegen Gebühr) für die Aufnahme von Bestellungen verlangen
zu können glaubten. Das liege "aber nicht im Sinne des Gesetzes", zumal
"die Gebühr für die eidgenössische Bewilligung Fr. 1000.-- beträgt und
daneben noch die Patentgebühr im Wohnsitzkanton zu entrichten" sei. Mit
der Änderung des Gesetzestextes war keine Änderung des Gesetzesinhalts,
sondern nur dessen "Präzisierung" beabsichtigt (aaO, 721).
Die Änderung wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Mit ihr
wird klargestellt, dass die Versandfirma nicht mehr als zwei Bewilligungen
benötigt und nicht mehr als zweimal - einmal für das kantonale Patent
und einmal für die eidgenössische Bewilligung - fiskalisch belastet
werden darf.
Damit steht fest, dass nach Art. 42 Abs. 2 AlkG für die Aufnahme von
Bestellungen ausserhalb des Geschäftssitzes des Bewilligungsinhabers am Ort
der Bestellungsaufnahme weder ein kantonales Patent erforderlich ist, noch
eine kantonale Gebühr erhoben werden darf. Beides aber setzt voraus, dass
die Aufnahme von Bestellungen durch Bundesrecht abschliessend geordnet ist.
Der Zweck der Alkoholgesetzgebung des Bundes besteht laut Art. 32
bis Abs. 2 BV darin, "dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und
dementsprechend dessen Einfuhr und Herstellung vermindert". Im Lichte
dieser Zwecksetzung ist die Aufnahme von Bestellungen keinesfalls
weniger wichtig als die Rechnungstellung und die Entgegennahme von
Zahlungen. Offerte und Annahme - also das für den Vertragsabschluss
Wesentliche - manifestieren sich in der Bestellung. Was nachher folgt,
ist die Vertragserfüllung, die aus der Tradition der verkauften Sache
- Besitzübertragung = Lieferung - und der Zahlung des Kaufpreises
besteht. Die Rechnungstellung ist innerhalb der Abwicklung des
Kaufgeschäftes eine Hilfsfunktion im Vollzugsstadium.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern befürchtet, dass, wenn Inkasso
und Rechnungstellung der Filiale Emmenbrücke überlassen würden, ein Betrieb
entstände, der "praktisch einem Handel auch mit gebrannten Wassern gemäss §
58 lit. f WG gleich" zu setzen wäre. Der "einzige Unterschied" würde dann
nur noch darin bestehen, dass die Getränke von Zürich aus versandt würden.
Was der Regierungsrat als "einzigen Unterschied" gegenüber einer
Kleinverkaufsstelle für gebrannte Wasser bezeichnet, ist ein fundamentaler
Unterschied, der jedem Kunden sofort auffallen muss: In einem Geschäft
mit Kleinverkaufspatent gemäss § 58 lit. f WG kann der Kunde gebrannte
Wasser in kleinen Quantitäten kaufen und sofort mitnehmen. In der Filiale
Emmenbrücke der Beschwerdeführerin kann er bestellen, aber nichts
mitnehmen. Er hat daheim zu warten, bis ihm die bestellten Getränke
von Zürich her mit der Post oder mit einem Fahrzeug der Lieferfirma ins
Haus gebracht werden. Ist er dann zufällig nicht zuhause, so wird er die
Sendung bestenfalls bei der Post abholen können oder eine zweite Zustellung
abwarten müssen. Auf jeden Fall ist die Chance, die bestellten Getränke
zu bekommen, mit Zeitverlust und Risiken verbunden, die der Kunde, der in
einem Kleinhandelsgeschäft am Ort einkauft, vermeiden kann. Wichtig ist
auch, dass die Beschwerdeführerin nicht von Emmenbrücke aus liefern kann,
weil sie das Kleinverkaufspatent und die Versandbewilligung nur für den
Geschäftssitz Zürich innehat.
Dieser Sachverhalt führt dazu, dass Leute, die gebrannte Wasser
erst bei Bedarf und nur in kleinen Dosen einkaufen, als Kunden der
Beschwerdeführerin ausfallen. Nur wer sich auf Vorrat eindeckt, wird die
Beschwerdeführerin als Lieferantin in Betracht ziehen.
Damit ist der Unterschied zwischen den Befugnissen einer
Kleinverkaufsstelle am Ort und der Filiale Emmenbrücke der
Beschwerdeführerin sehr klar markiert. Er wird praktisch zu einer
Privilegierung der ortsansässigen Kleinverkäufer führen, also
nebenbei einen Erfolg bewirken, der ausserhalb des durch Art. 32 bis
BV angepeilten Zwecks liegt. Diesen Unterschied durch Erschwernisse bei
der Rechnungstellung und beim Geldeinzug zu verstärken, wirkt schikanös,
weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt und das Bundesrecht kein Motiv
dafür liefert. Wer dem Kunden Rechnung stellt und wo der Kunde bezahlt,
ist unter den Kriterien des Bundesrechts belanglos. Die angefochtenen
Erschwernisse sind daher zu beseitigen.
Erwägung 5
5.- In Ziffer 2 des angefochtenen Dispositives wird der
Beschwerdeführerin vorgeschrieben, im Geschäft in Emmenbrücke "mit klarem,
gut sichtbarem und unmissverständlichem Text auf die unter Ziffer 1 des
Dispositives dargelegte rechtliche Situation" hinzuweisen.
Nachdem die Verbote bezüglich Rechnungstellung und Geldeinzug
aufzuheben sind, muss auch die Auflage bezüglich der Anschriften insoweit
aufgehoben werden, als nur noch darauf hinzuweisen ist, dass gebrannte
Wasser in Mengen von weniger als 40 Litern in Emmenbrücke weder abgegeben
noch versandt, sondern von Zürich aus zugestellt werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss wird - mit
Einschluss der Kostenauflage - aufgehoben, soweit er der Beschwerdeführerin
nicht bloss den Verkauf und Versand gebrannter Wasser in Mengen unter 40
Litern in Emmenbrücke verbietet und die auf diesen Versand bezüglichen
Anzeigen im dortigen Geschäft betrifft.