BGE 98 IA 271
98 Ia 271
42. Arrêt du 7 juin 1972 dans la cause Etienne contre Commune municipale
de Péry. Regeste
Baurecht; Grundsatz der Verhältnismässigkeit; Art. 4 BV.
1. Geht es darum, die Höhe eines Gebäudes zu bestimmen, und lässt das
Gericht zu diesem Zweck eigene Messungen durchführen, deren Richtigkeit
von den anwesenden Parteien nicht in Zweifel gezogen worden ist, so
verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, auf diese Messungen statt auf
die widersprüchlichen Ergebnisse von bei den Akten liegenden Gutachten
abzustellen (Erw. 3).
2. Darf die Gebäudehöhe nach den kantonalen und kommunalen
Vorschriften 10 m nicht übersteigen, und wird bei Hanglagen eine
Überschreitung um 1 m geduldet, so stellt es keinen überspitzten
Formalismus dar, die Baubewilligung für ein Gebäude von 11 m 90 Höhe zu
verweigern (Erw. 3).
3. Die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit setzt den
guten Glauben desjenigen voraus, der sich darauf berufen will (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Le 16 novembre 1967, le préfet du district de Courtelary a octroyé
à André Etienne l'autorisation de bâtir une maison d'habitation de 9
appartements sur son terrain no 669 à Péry; les dimensions en étaient
fixées à 16,80 m de longueur, 13,70 m de largeur et 10 m de hauteur. Un
deuxième permis de bâtir a été accordé à Etienne le 14 mars 1968 pour
l'aménagement d'un appartement supplémentaire dans les combles du bâtiment.
Lors d'un contrôle effectué le 27 juin 1968, le Conseil communal de
Péry a constaté que le bâtiment ne correspondait, notamment quant à la
hauteur, ni aux plans déposés ni aux permis de bâtir. Dès le lendemain,
il a ordonné la suspension immédiate des travaux. Puis, le 6 août 1968,
il a ordonné que la construction soit réduite d'un étage de façon à
correspondre aux autorisations. De plus, il a dénoncé le maître de
l'oeuvre au juge pénal, le 28 août suivant. Les poursuites pénales
ont été étendues contre Vedani, architecte à Bienne. Le 16 septembre,
le Tribunal III de Bienne a reconnu les deux accusés coupables d'avoir
fait procéder à la construction d'un bâtiment en violation du permis de
bâtir et d'avoir apporté au projet autorisé des modifications essentielles
sans requérir à temps un nouveau permis; il a relevé notamment qu'il se
ralliait aux conclusions du rapport d'expertise, d'où il résultait que le
bâtiment avait été construit en violation du permis en ce qui concernait
la hauteur et les façades est, ouest et sud.
B.- Se fondant sur de nouveaux plans, Etienne a sollicité un nouveau
permis de bâtir pour les modifications apportées au bâtiment. Cette requête
a été rejetée, le 10 mars 1970, par le préfet du district de Courtelary
qui a estimé que seule une nouvelle publication prévoyant un étage de moins
pouvait résoudre le problème. Etienne a recouru devant le Conseilexécutif
qui, le 27 janvier 1971, admettant son recours lui a accordé un permis de
construire pour un immeuble de dix logements sur la parcelle no 669 à Péry,
selon plan des façades du 24 août 1970 portant remblayage du terrain, plan
en coupe "construction nouvelle" du 9 octobre 1970 et selon les trois plans
du 11 novembre 1969, sous réserve, d'une part, des droits des tiers et des
autorisations spéciales légalement nécessaires, ainsi que, d'autre part,
d'un abaissement de la gouttière (corniche) d'environ 20 cm, selon les
indications du géomètre. Quant à la hauteur, le Conseil-exécutif a relevé
qu'en l'absence de prescriptions communales et cantonales, il y a lieu de
se référer au "règlement-norme de construction" qui exige l'observation
sur tous les côtés de la construction des prescriptions relatives à la
hauteur, cette dernière étant mesurée au milieu des façades et celle
côté vallée bénéficiant d'un mètre supplémentaire. Il a de plus constaté
qu'en l'espèce, puisqu'il y avait pente sur deux côtés l'augmentation
d'un mètre devait être admise aussi bien pour la façade Sud que pour
la façade Est et que dès lors le petit dépassement de 20 cm sur le côté
Est pouvait être toléré, la façade ne présentant qu'une hauteur de 10 m
30. Il a ajouté que pour le surplus d'autres méthodes de calcul (hauteur
moyenne de toutes les façades, mesures prises aux angles de la maison)
ne donnaient aussi que des dépassements peu importants, de 20 à 25 cm,
et qu'en vertu du principe de proportionnalité ni le refus du permis
de bâtir ni l'ordre de démolition ne se justifiaient. Quant au nombre
d'étages, appliquant les principes du "règlement-type" qui ne compte
le soussol comme un étage que s'il dépasse le terrain fini de 1 m 20,
il a constaté que les nouveaux plans avaient supprimé ce défaut.
Contre cette décision, la commune municipale de Péry a recouru au
Tribunal administratif, en soutenant que les mesures admises n'étaient
pas valables, qu'il n'existait qu'un et non deux côtés-vallée, soit la
façade Sud, et que dès lors le dépassement de la hauteur de construction
sur le côté Est se montait à 1 m 90, respectivement à 1 m 20, ce qui
ne pouvait être toléré. Quant au nombre d'étages, il était supérieur
à celui autorisé; à la suite de l'élévation du sol dans les caves, les
1 m 20 au-dessus du terrain fini étaient dépassés, vice qui ne pouvait
être supprimé par un remblayage supplémentaire. Le Conseil-exécutif et
le maître de l'oeuvre ont conclu au rejet de ce recours et ils se sont
référés à un mesurage complémentaire établi par le géomètre Meister le 29
avril 1971, d'où il résulte en particulier une hauteur de 11 m 03 côté Est.
C.- Etienne avait également recouru dans l'intervalle, au Tribunal
administratif contre la décision du Conseil municipal de Péry du 6 août
1968, lui imposant de réduire son immeuble d'un étage et d'établir un
nouveau projet. Il contestait avoir dérogé à la hauteur fixée et prétendait
que la hauteur moyenne était de 9 m 96.
Ce recours avait été laissé en suspens par le Tribunal administratif
jusqu'à décision connue sur le nouveau permis de bâtir requis par
Etienne, soit jusqu'à la décision du Conseil-exécutif de 27 janvier 1971,
attaquée par le recours de la commune de Péry. Le président du Tribunal
administratif, par ordonnance du 21 mai 1971, a joint alors les deux
procédures.
D.- Le Tribunal administratif a rendu son arrêt le 11 octobre 1971;
le dispositif quant au fond en est le suivant:
"1. Le recours introduit par la commune de Péry dans la procédure
concernant la demande de permis de bâtir supplémentaire est déclaré fondé;
en conséquence, le jugement du Conseil-exécutif faisant l'objet du recours
est annulé et la demande de permis de bâtir y relative est rejetée dans
la mesure où elle est litigieuse.
2. André Etienne est condamné à réduire d'un étage, dans les trois
mois à compter de la notification du présent jugement, le bâtiment
locatif actuellement à l'état de gros-oeuvre érigé sur la parcelle no
669 de la commune de Péry, sous commination d'une exécution du travail
par substitution et de sanctions pénales (amende et arrêts) en cas
d'inexécution."
Cet arrêt est motivé en substance comme suit:
Le règlement communal et plan de zones et d'alignement du quartier
"Nord-Quest" ne contient qu'une disposition sur la mensuration de la
hauteur d'un bâtiment: celle-ci doit être prise "depuis le niveau du
sol jusqu'à la corniche" (ch. 3). Selon l'art. 17 de la loi sur la
réglementation des constructions de 1958 (LRC) la hauteur déterminante
est comptée à partir du sol naturel. Mais il s'impose de procéder à un
mesurage de tous les côtés et de concéder un supplément de hauteur sur le
côté-vallée ou côté-pente du bâtiment, sinon celui qui construit sur un
terrain en pente serait placé dans une situation moins avantageuse que
celui qui bâtit une maison sur un terrain plat. Cependant, ce principe
ne figure ni dans la LRC ni dans le règlement communal et il n'y a pas
davantage à ce sujet d'usage local. Il faut donc combler cette lacune. On
peut à cet égard se référer au nouveau règlement-type cantonal (art. 34
al. 1), bien qu'il ne soit pas applicable en l'espèce, pour décider que la
hauteur des bâtiments doit être mesurée au milieu de la façade à partir
du sol naturel jusqu'à l'arête supérieure de la gouttière (corniche)
et que la hauteur prescrite ne doit être dépassée sur aucun côté, sous
réserve d'une tolérance de 1 m sur le côté-vallée des constructions érigées
sur une pente (art. 19 al. 3 du décret du 10 février 1970 concernant le
règlement-norme sur les constructions).
En l'espèce, toutes les mesures prises (par le géomètre
d'arrondissement, par la commune et par la Direction cantonale des
travaux publics, par une délégation du tribunal) diffèrent l'une
de l'autre en raison du fait que le terrain originaire ne peut être
reconstitué exactement. Mais toutes concordent pour constater l'existence
d'un dépassement de la hauteur permise du côté Est (côté pente) de la
construction, même en tenant compte de la marge de tolérance. Les mesures
fixées par la délégation du Tribunal administratif en présence des parties
et de la Direction des travaux publics ont été prises aux quatre coins
du bâtiment à partir du sol naturel jusqu'à l'arête supérieure de la
gouttière et ont donné les résultats suivants: Nord-Quest 9 m, Sud-Quest
9 m 60, Sud-Est 12 m 60 et Nord-Est 11 m 20. Si on admet que la pente
est uniforme, on obtient les hauteurs suivantes au milieu des façades
de chacun des côtés: Nord 10 m 10, Quest: 9 m 30, Sud 11 m 10, Est: 11
m 90. Il en résulte que le dépassement du côté Est est considérable. Le
dépassement du côté Est est également net au vu des mesurages effectués
le 13 août 1970 en présence du maître de l'ouvrage, de la Direction des
travaux publics et d'une délégation de la commune. Ceux-ci constatent
effectivement une hauteur de 11 m 90 côté Est. Quant aux mesures du
géomètre Meister, en septembre 1968, elles donnent, s'agissant de la
hauteur de la dalle des combles au terrain, les résultats suivants: côté
Sud-Est: 12 m 50, milieu du bâtiment côté Sud: 10 m 90, côté sud-Quest:
9 m 20. Un nouveau calcul fondé sur la moyenne des hauteurs des quatre
coins, de mai 1971, indique les chiffres suivants: Nord: 10 m 02, Quest:
9 m 08, Sud: 10 m 09, Est: 11 m 03. Mais à ces mesures il faut ajouter
25 cm représentant la largeur de la dalle supérieure brute sur façade
sud. Ainsi, la hauteur de façade de 11 m permise du côté Est est aussi
dépassée selon ces résultats, même s'ils diffèrent considérablement -
et de façon inexpliquée - du premier mesurage du géomètre. Quoi qu'il
en soit le dépassement de la hauteur permise va au-delà de la marge de
tolérance admise pour une maison construite dans une pente. Cette marge
ne peut en aucune circonstance être dépassée sous peine de violation du
principe de l'égalité de traitement. Un dépassement quelconque ne peut
pas être corrigé par un abaissement de la gouttière (corniche) ni par un
prolongement de l'avant-toit. Dès lors, le projet de construction viole
le chiffre 3 du règlement communal pour le quartier "Nord-Quest" de 1966,
de sorte que le permis de bâtir demandé ultérieurement doit être refusé.
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, André Etienne
requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif
du 11 octobre 1971. Se prévalant de la violation du droit d'être entendu
et d'un déni de justice formel, il reproche à l'instance cantonale d'avoir
apprécié arbitrairement les preuves.
Tant la Commune de Péry dans sa réponse que le Tribunal administratif
du canton de Berne dans ses observations concluent au rejet du recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- Le recourant se plaint en premier lieu de la violation de son
droit d'être entendu. Selon lui, dans la deuxième procédure de recours
relative au nouveau permis de bâtir il avait fait valoir des faits nouveaux
et indiqué des moyens de preuve correspondants, sur lesquels le Tribunal
administratif ne serait pas entré en matière. Il regrette notamment que
l'inspection locale, qu'il avait requise et qui devait lui permettre de
se déterminer oralement sur ces faits prétendument nouveaux n'ait pas
été ordonnée. Le recourant ne précise toutefois nullement quels seraient
ces faits nouveaux ni ne démontre dans quelle mesure l'inspection locale
aurait pu être décisive à ce sujet; de plus, il admet que le Tribunal
administratif a organisé une inspection locale, en présence des parties,
le 19 mai 1969, aménagée il est vrai dans le cadre de la première procédure
de recours qui lui était soumise. Mais comme dans les deux recours, les
seuls points litigieux portent sur le maintien de la hauteur du bâtiment
et du nombre d'étages, le recourant a eu la faculté de faire valoir à
cet égard tous ses moyens auprès du Tribunal administratif, déjà lors de
l'inspection locale du 19 mai 1969. En outre, le Tribunal administratif,
par cette inspection locale, a pu recueillir tous les éléments lui
permettant de se déterminer en toute connaissance de cause sur l'objet
de litige. Dès lors, dans la mesure où ce grief est suffisamment motivé,
on ne saurait parler de violation du droit d'être entendu.
Erwägung 2
2.- Selon le ch. 3 de l'arrêté de 1966 de la commune de Péry concernant
le plan de zone et d'alignement du quartier "Nord-Quest", dans lequel
est située la parcelle no 669 du recourant, la hauteur des bâtiments,
mesurée depuis le niveau du sol jusqu'à la corniche, est fixée au maximum
à 10 m pour les bâtiments de trois étages (2 étages sur rez-de-chaussée).
La législation cantonale contient en outre diverses dispositions au
sujet de la hauteur des constructions et de la façon de la mesurer. La loi
sur la réglementation des constructions de 1958 (LRC), encore applicable
en l'espèce, précise à l'art. 17 que le mesurage de la hauteur s'effectue
à compter du sol naturel. La nouvelle loi sur les constructions de 1970,
entrée en vigueur le 1er janvier 1971, renvoie au règlement-norme en ce
qui concerne la hauteur permise (art. 16 al. 1 lit. c). L'art. 19 de
ce règlement-norme - entré en vigueur également le 1er janvier 1971 -
prescrit que la hauteur du bâtiment se mesure au milieu de la façade,
qu'elle est calculée à compter du sol naturel jusqu'à l'arête supérieure
du chevron dans le plan de la façade, lorsque le toit est incliné, cette
hauteur pouvant être majorée de 1 m pour la façade aval d'un bâtiment sur
pente. En outre, le projet du règlement-type (Musterbaureglement) du 30
juillet 1971 prévoit des dispositions analogues concernant la hauteur
et spécifie que la hauteur autorisée ne peut être dépassée par aucun
côté du bâtiment et ne peut pas l'être par des excavations ultérieures
(art. 19). Il faut encore relever que d'après l'art. 153 de l'ordonnance
sur les constructions, portant exécution de la loi de 1970, on entend
par sol naturel la surface de la parcelle à bâtir telle qu'elle existe
avant le début des travaux de construction. S'il y a eu surélévation par
des remblais, on considère comme sol naturel la surface telle qu'elle se
présentait avant le remblayage.
Erwägung 3
3.- Concernant la hauteur totale à prendre en considération, plusieurs
mesurages ont été opérés, mais si le tribunal administratifles a mentionnés
pour être complet, il s'est bien davantage fondé, pour constater le
dépassement non autorisé, sur les mesures déterminées par sa propre
délégation, lors de l'inspection locale du 19 mai 1969. Il relève qu'au
vu de celles-ci il existe, même compte tenu de la marge de tolérance de
1 m, un dépassement aussi bien du côté Sud que du côté Est, dépassement
qui, s'il est de peu d'importance du côté Sud, se révèle considérable du
côté Est. Ces mesures sont basées sur des mensurations faites aux quatre
coins du bâtiment à partir du sol naturel jusqu'à l'arête supérieure
de la gouttière (corniche). Elles ont été fixées par la délégation du
Tribunal administratif en présence des parties et de leurs avocats et en
présence des représentants du Conseil-exécutif, MM. Siegenthaler, juriste
à la direction des travaux, et Mühlemann, architecte cantonal adjoint. Il
n'est ni allégué ni établi que ces mesures ou la méthode par laquelle elles
ont été déterminées aient été contestées par les parties. Le recourant
notamment se limite à se référer au dernier rapport Meister de mai 1971,
qu'il considère comme décisif, sans formuler aucune critique à l'égard
des mesures fixées par la délégation du Tribunal administratif. Certes,
il déplore que les mesurages effectués le 13 août 1970, sur l'initiative
de la Direction cantonale des travaux publics en présence des parties,
n'aient pas été opérés au moyen d'un théodolite. Il résulte cependant du
procès-verbal de l'inspection locale que le terrain naturel a été relevé
ce jour-là à l'aide d'un instrument de nivellement et que tant les parties
que leurs avocats, reconnaissant que ces mesures représentaient une base
de discussion valable, ont renoncé à leur vérification par le géomètre. Le
recourant est dès lors malvenu de s'en plaindre après coup. Quant aux
mesurages de MM. Wieser et Buffat, si le Tribunal administratif n'en a
pas expressément parlé, c'est manifestement parce qu'il les considérait
comme moins convaincants que le sien propre.
Quoi qu'il en soit, les constatations du Tribunal administratif
quant aux dimensions du bâtiment litigieux constituent une appréciation
de preuves. Or les autorités cantonales jouissent en ce domaine d'une
grande liberté. Le Tribunal fédéral ne revoit leurs décisions à cet égard
que si elles sont évidemment fausses ou arbitraires ou si elles reposent
sur une inadvertance manifeste. En l'espèce on ne saurait prétendre que
le Tribunal administratif est tombé dans l'arbitraire, en retenant comme
déterminants les mesurages qui ont été effectués sous son autorité, avec
le concours de l'architecte cantonal adjoint, et en présence des parties et
de leurs mandataires, lesquels n'ont formulé ni objections ni réserves. Le
Tribunal administratif n'a pas davantage agi arbitrairement, en admettant
que le dépassement de hauteur du côté Est est considérable. En effet,
la hauteur fixée dans l'autorisation de bâtir était de 10 m au maximum,
alors que la hauteur du bâtiment atteint actuellement 11 m 90 à l'Est et
11 m 10 au Sud. Il est vrai qu'on admet de déduire la marge de tolérance
de 1 m "sur le côté-vallée" prévue par le règlement-type cantonal, mais
en tout état de cause le dépassement de hauteur est au moins de 90 cm
à l'Est et de 10 cm au Sud. On peut dès lors soutenir sans arbitraire
que le dépassement est important notamment du côté Est et que la marge
de "tolérance" ne peut en aucune circonstance être dépassée, pour ne
pas favoriser d'une manière contraire à l'égalité juridique celui qui
construit sur un terrain en pente.
Le recourant soutient encore que le Tribunal administratif n'indique
pas avec précision de combien de centimètre le bâtiment litigieux dépasse
la hauteur autorisée. C'est inexact. Le Tribunal administratif s'est fondé
on l'a vu, sur les mesurages effectués sous son autorité et de ce fait
il a bien spécifié que le dépassement était de 90 cm à l'Est et de 10 cm
au Sud. Certes, on ne peut souscrire entièrement à son opinion lorsqu'il
affirme qu'un dépassement quelconque ne peut pas être corrigé par un
abaissement de la corniche et par un prolongement de l'avanttoit. Mais
il n'est nullement insoutenable de rejeter une telle correction lorsque
le dépassement est, comme en l'espèce, de 90 cm. On ne saurait dès lors
reprocher au Tribunal administratif d'avoir admis le recours de la commune
de Péry demandant à cet égard de refuser au recourant le permis de bâtir
dans la mesure où il est litigieux, soit dans la mesure où la hauteur
autorisée est dépassée.
Erwägung 4
4.- Le recourant voit une violation du principe de l'égalité juridique
dans le fait que pour une construction voisine - le bâtiment Sartori
- on n'a pas tenu compte des excavations pour mesurer la hauteur du
bâtiment. Mais il s'agissait de la tranchée creusée pour l'accès du garage,
qui n'est pas prise en considération dans le calcul de la hauteur de la
construction, selon une pratique constante codifiée ultérieurement dans
le décret cantonal du 10 février 1970 concernant le règlementnorme sur
les constructions (art. 17 et 19). En l'espèce, la situation du recourant
Etienne est différente puisqu'il ne s'agit pas d'une excavation relative
à une entrée de garage. On ne saurait parler d'inégalité de traitement.
Erwägung 5
5.- Dans la décision attaquée, le Tribunal administratif, se fondant
sur le fait que le permis de bâtir pour la construction du projet modifié
doit être refusé dans le sens des motifs développés ci-devant, arrive
pour le surplus à la conclusion que l'ordonnance de démolition de la
commune de Péry du 6 août 1968 doit être maintenue et que, partant, le
recourant doit réduire sa construction d'un étage. L'instance cantonale se
réfère à ce sujet à bon droit aux dispositions de l'art. 40 de la LRC -
dispositions reprises par les art. 60 et 61 de la nouvelle loi sur les
constructions du 7 juin 1970 -, selon lesquelles lorsqu'une construction
est établie notamment en violation des dispositions du permis de bâtir, le
Conseil communal ordonne la suspension des travaux. Si le vice ne peut être
corrigé par une autorisation donnée après coup, il ordonne l'enlèvement
ou la modification des travaux exécutés en vue du rétablissement de
l'état antérieur, sous commination des conséquences de droit pénal et de
l'exécution du travail par substitution. Dès lors que le dépassement de 90
cm sur l'une des façades n'est pas susceptible d'être corrigé par le biais
d'une autorisation ultérieure, la suppression du vice doit nécessairement
entraîner la disparition de l'étage supérieur. En sanctionnant sa
démolition pour rétablir un état conforme aux dispositions légales
applicables, le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de
proportionnalité, comme le prétend le recourant. On ne saurait admettre de
maintenir par une nouvelle autorisation ce qui a été exécuté sciemment de
façon illégale et en violation des autorisations accordées. Or, en dépit de
l'ordonnance de suspension des travaux du 28 juin 1968 et notifiée le même
jour, l'entrepreneur du recourant ne les a pas moins poursuivis jusqu'au
10 juillet. Il résulte en outre du dossier que le recourant est quelque
peu coutumier de ce procédé, puisqu'en 1965 déjà, alors qu'il était au
bénéfice d'un permis de bâtir une maison familiale sur le no 715 de la
commune de Péry, il a construit au mépris de celui-ci une terrasse et
une piscine. Un tel comportement, ajouté au fait que les plans remis aux
autorités ont été sans cesse modifiés, rendant tout contrôle difficile,
n'est guère compatible avec l'application du principe de proportionnalité,
qui requiert la bonne foi de celui qui entend s'en prévaloir.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.