BGE 97 I 919
97 I 919
132. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1971 i.S. Buholzer gegen
Regierungsrat des Kantons Luzern. Regeste
1. Art. 104 lit. a OG. Berücksichtigung von Gesetzesänderungen.
Anwendung nach Erlass der angefochtenen Verfügung in Kraft getretenen
Rechtes, wenn es für den Betroffenen günstiger ist als das alte und nicht
in wohlerworbene Rechte Dritter eingegriffen wird (Erw. 2).
2. Widerruf der bedingten Entlassung aus der Arbeitserziehung.
a) Art. 336 lit. e, 100 ter StGB. Anwendbarkeit des neuen Rechts
(Erw. 1).
b) Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Begriff des leichten Falles
(Erw. 3).
Sachverhalt
A. - Josef Buholzer, geboren 1947, wurde am 10. September> 1968
vom Obergericht des Kantons Luzern wegen Diebstahls, Sachbeschädigung
und Betrugs zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht schob
die Strafe auf und wies den Verurteilten aufunbestimmte Zeit in eine
Arbeitserziehungsanstalt ein.
Am 2. April 1971 wurde Buholzer auf Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Luzern für zwei Jahre bedingt aus der Anstalt entlassen und
unter Schutzaufsicht gestellt. Zudem wurde ihm die Weisung erteilt, den
ihm zugewiesenen Arbeitsplatz unverzüglich anzutreten, weder Stelle noch
Unterkunft ohne Bewilligung des Schutzaufsichtsamts zu verlassen und sich
arbeitsam und klaglos zu verhalten.
Nachdem das Justizdepartement Buholzer wegen arbeitsscheuen Verhaltens
am 21. April 1971 erfolglos verwarnt hatte, beschloss der Regierungsrat
des Kantons Luzern am 27. Mai 1971 den Widerruf der bedingten Entlassung
und die Rückversetzung des Verurteilten in die Arbeitserziehungsanstalt.
B.- Buholzer ficht diesen Entscheid mit verwaltungsgerichtlicher
Beschwerde an. Er bestreitet, liederlich und arbeitsscheu gewesen zu
sein. Während der zwei Monate nach seiner Entlassung habe er eineinhalb
Monate gearbeitet, wofür er ein Arbeitszeugnis einlege. Im übrigen sei
er arbeitsunfähig gewesen; sein Arzt habe ihm erklärt, er solle das Bett
hüten, welche Weisung er befolgt habe. Schliesslich macht er geltend,
während der 30 Monate, die er in der Arbeitserziehungsanstalt Liestal
verbracht habe, hätten sich dort vorwiegend Insassen mit Gefängnis- und
Zuchthausstrafen aufgehalten, was sich auf seine "Erziehung" ungünstig
ausgewirkt habe.
C.- Das Justizdepartement des Kantons Luzern hat sich mit dem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement weist in seinen
Gegenbemerkungen zur Beschwerde darauf hin, dass seit dem angefochtenen
Entscheid das Bundesgesetz vom 18. März 1971 betreffend Änderung des
StGB in Kraft getreten ist. Da nach dem neuen Art. 397 bis Ziff. III
1 in Verbindung mit Art. 336 Buchstabe e die neuen Bestimmungen über
die bedingte Entlassung auch auf Verurteilte Anwendung fänden, die vor
dem 1. Juli 1971 bestraft worden sind, stelle sich die Frage, ob das
Bundesgericht in Anwendung des neuen Art. 100 ter statt des früheren
Art. 43 StGB zu entscheiden habe, d.h. ob rechtliche Veränderungen, die
nach Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung eingetreten seien,
berücksichtigt werden müssten. Bei Anwendung von Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3
sei die Beschwerde abzuweisen, bei Anwendung von Art. 100 ter stelle sich
die Frage, ob ein leichter Fall vorliege.
D.- In seiner Replik beruft sich Buholzer seinerseits auf Art. 100
ter mit dem Antrag, es sei wegen Vorliegens eines leichten Falles von
der Rückversetzung Umgang zu nehmen.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der angefochtene Entscheid ist am 27. Mai 1971 in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3 des 1937 erlassenen und 1950 erstmals revidierten
StGB ergangen. Das BG betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971,
durch dessen Art. 100 bis und 100 ter jener Art. 43 ersetzt wurde, ist
am 1. Juli 1971 in Kraft getreten. Es sieht in Art. 397 bis Ziff. III
1 vor, dass sich das Verhältnis der neuen Bestimmungen zum bisherigen
Recht u.a. nach der Regel des Art. 336 Buchstabe e bestimmt. Nach dieser
Vorschrift finden die Bestimmungen des neuen Gesetzes über die bedingte
Entlassung auch auf Verurteilte Anwendung, die vor dem Inkrafttreten
dieses Gesetzes bestraft worden sind.
Da es sich im vorliegenden Fall um den Widerruf einer bedingten
Entlassung aus dem Vollzug einer Arbeitserziehungsmassnahme und nicht
aus dem Strafvollzug handelt, stellt sich zunächst die Frage, ob Art. 336
Buchstabe e StGB überhaupt anwendbar sei.
a) Strikte genommen kann nach dem Gesetzeswortlaut, der von den
Verurteilten spricht, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes
"bestraft worden sind", der zum Vollzug einer sichernden Massnahme in eine
Anstalt Eingewiesene nicht jener Vorschrift unterstellt werden. Soweit das
StGB den Ausdruck der Bestrafung verwendet, schliesst es ihn durchwegs an
die Strafe im eigentlichen Sinne an. Das erhellt nicht nur aus dem Wortlaut
der einzelnen Tatbestände des besonderen Teils, sondern ergibt sich
auch daraus, dass der französische und der italienische Text in Art. 336
Buchstabe e StGB von den "détenus" bzw. den "detenuti" sprechen, womit
Strafgefangene im eigentlichen Sinne gemeint sind (PICCARD/THILO/STEINER,
Rechtswörterbuch, I S. 180 und S. 179 zu "détention"); es werden denn
auch in den Bestimmungen über die sichernden Massnahmen (Art. 42-44 StGB)
diese Ausdrücke nie verwendet. Dazu kommt, dass Art. 336 StGB unter
dem Randtitel "Vollziehung früherer Strafurteile" steht, was weiter auf
den eigentlichen Strafvollzug hinweist, unterscheidet doch das Gesetz
an anderer Stelle sehr wohl zwischen dem Strafurteil und der Anordnung
sichernder Massnahmen (Art. 62 StGB). Entsprechend haben die Buchstabe
e vorangehenden Vorschriften des Art. 336 StGB allesamt die Vollziehung
von Strafen zum Gegenstand. Sodann fällt auf, dass das Schrifttum,
soweit es sich zum Art. 336 Buchstabe e StGB äussert, ausschliesslich auf
Art. 38, also auf die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug verweist,
diejenige aus dem Vollzug sichernder Massnahmen jedoch unerwähnt lässt
(HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 47; PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen, II
S. 470 zu Art. 336; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N 11 zu Art. 336;
schliesslich erwähnt auch GERMANN in seiner Textausgabe die Rückwirkung
des Gesetzes nur bei Art. 38 StGB (S. 76), nicht jedoch bei den Massnahmen
der Art. 42 ff. StGB). Angesichts dessen wird man nicht wohl annehmen
können, die in Art. 336 Buchstabe e StGB gebrauchte Wendung sei nicht
bewusst so gewählt worden, dass sie nur die bedingte Entlassung aus dem
Strafvollzug betreffe, zumal eine solche Lösung auch keineswegs eines
vernünftigen Sinns entbehrt. Art. 336 Buchstabe e StGB stellt nichts
anderes als die Anwendung des Grundsatzes der lex mitior auf den Vollzug
von Strafurteile dar (s. HAFTER, op.cit. S. 47; v. OVERBECK, Der zeitliche
Geltungsbereich des StGB und die Behandlung der Übergangsfälle, Z 56,
S. 354; THORMANN/v. OVERBECK, op.cit. Vorbemerkungen zu Art. 336-339). Dass
die früheren kantonalen Rechte nicht notwendigerweise strenger waren
als die Bestimmungen des StGB über die bedingte Entlassung schliesst die
Bedeutung des Art. 336 Buchstabe e StGB als eines Anwendungsfalles der
lex mitior nicht aus. Die für den Verurteilten günstigere Geltung des
neuen Rechts dürfte als Regel vorausgesetzt worden sein. Es liegt demnach
Art. 336 Buchstabe e StGB der gleiche Gedanke zugrunde wie er in Art. 2
Abs. 2 StGB für die Beurteilung gesetzlich verankert wurde. Seine Geltung
für sichernde Massnahmen wurde indessen schon in der parlamentarischen
Beratung ausdrücklich verneint mit der Begründung, dass bei solchen
Sanktionen der Zustand des Täters und die Einwirkung auf seinen Charakter
massgebend seien, nicht das grössere oder geringere Bedürfnis nach Milde
(StenBull NatR 1928, S. 73; StR 1931, S. 55; in gleichem Sinne BGE
68 IV 38, 66; HAFTER, op.cit. S. 46; LOGOZ, Kommentar N 8 zu Art. 2
S. 10; v. OVERBECK, op.cit. S. 362; derselbe, Gesetzesänderung und
Strafvollstreckung, Z 46, S. 234). Was aber für die Anordnung der Massnahme
gilt, hat nicht minder Geltung auch für ihren Vollzug. Passt jedoch der
genannte Grundsatz des milderen Rechts nicht auf den Massnahmevollzug,
so ist es nur folgerichtig, wenn Art. 336 Buchstabe e StGB, der wie
ausgeführt, Ausdruck dieses Grundsatzes ist, seinerseits auf jenen nicht
Anwendung findet. Damit erklärt sich auch der ausschliessliche Hinweis des
obgenannten Schrifttums auf Art. 38 StGB. Ist demnach die sich strikte an
den Wortlaut haltende Auslegung nicht sinnwidrig, so besteht kein Anlass,
über diesen hinauszugehen (BGE 96 IV 84).
b) Die Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes der lex mitior auf Massnahmen
bedeutet indessen nicht, dass insoweit nur das alte Recht zur Anwendung
komme. Gegenteils ist das neue als das zweckmässigere Recht mit seiner
Inkraftsetzung anzuwenden, ohne dass es dazu einer besonderen, Art.
336 Buchstabe e StGB entsprechenden Vorschrift bedarf. Das ist von Lehre
und Rechtsprechung für die Anordnung von Massnahmen unmissverständlich
festgehalten worden (s. namentlich HAFTER op.cit. S. 46 und Festgabe
für den Juristentag 1928, S. 18; LOGOZ, N 8 in fine zu BGE 68 IV 37),
und muss auch für den Vollzug gelten, soweit die neuen Vorschriften
sich mit der Natur der vom Richter unter der Herrschaft des alten
Rechtes angeordneten Massnahme vereinbaren lassen und diese nicht einfach
aushöhlen; denn es wäre mit dem Prinzip der Bindung der Vollzugsbehörden an
das richterliche Urteil nicht vereinbar, könnten diese über den Umweg neuen
Vollzugsrechtes den richterlichen Entscheid abändern, zumal dann nicht,
wenn keine dahingehende gesetzliche Vorschrift besteht. Im vorliegenden
Fall ist jedoch eine solche Folge nicht zu befürchten. Die hier in Frage
stehende Bestimmung des Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 des neuen Gesetzes,
die von der Rückversetzung des aus der Arbeitserziehungsanstalt bedingt
Entlassenen handelt, bringt in dem vom Beschwerdeführer angerufenen letzten
Satz wohl eine bedeutsame Neuerung gegenüber dem vom Richter angewandten
Art. 43 StGB, indem nunmehr bei Nichtbewährung des Entlassenen nicht
notwendig mehr eine Rückversetzung eintreten muss, sondern in leichten
Fällen von dieser Umgang genommen und eine Ersatzmassnahme angeordnet
werden kann. Durch diese neue Ordnung wird jedoch der Charakter der vom
Richter angeordneten Massnahme nicht berührt, kann sie doch bei erneuter
Nichtbewährung des Entlassenen wieder vollzogen werden. Dann aber ist
nach dem Gesagten Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 5 als neues
Recht, das die Vermutung der grösseren Zweckmässigkeit für sich hat,
mit seinem Inkrafttreten anwendbar geworden.
Erwägung 2
2.- Es stellt sich die weitere Frage, ob das Bundesgericht als
Verwaltungsgerichtsbehörde eine nach Erlass des angefochtenen Entscheides
eingetretene Gesetzesänderung überhaupt beachten dürfe und müsse.
Grundsätzlich steht der Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung
der Rechtslage das Prinzip der Nichtrückwirkung entgegen. Diesem kommt
jedoch keine absolute Bedeutung zu. Es rechtfertigt sich namentlich
in Fällen, wo das neue Recht für den Betroffenen günstiger ist als das
alte und durch die Anwendung des ersteren nicht in wohlerworbene Rechte
Dritter eingegriffen wird, eine Ausnahme von der Regel zu machen, zumal
der eine Verwaltungsverfügung anfechtenden Partei mit einer Entscheidung
über die ursprüngliche Rechtmässigkeit der Verfügung wenig gedient ist,
wenn deren Wirkungen andauern, die Gesetzeslage aber inzwischen geändert
hat. Im vorliegenden Falle ist Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 rev. StGB
für den Beschwerdeführer günstiger als Art. 43 Ziff. 5 Abs. 3 alt StGB,
denn er sieht vor, dass in leichten Fällen von der Rückversetzung in die
Anstalt Umgang genommen werden kann. Da zudem keinerlei Rechte Dritter in
Frage stehen, ist die neue Bestimmung auch im Verfahren vor Bundesgericht
anzuwenden.
Erwägung 3
3.- a) Das StGB verwendete bisher in den Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2
und 41 Ziff. 3 Abs. 2 den Begriff des besonders leichten Falles, und
die Rechtsprechung hat diesen im Rahmen der letztgenannten Bestimmung
sehr zurückhaltend ausgelegt, indem sie zunächst Ersatzmassnahmen stets
ausschloss, wenn für die zweite Tat eine Gefängnisstrafe ausgesprochen
wurde (BGE 78 IV 11). In der Folge hat sie die Zügel etwas gelockert und
auch bei Delikten, für die eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als einer
Woche ausgefällt wurde, bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände einen
besonders leichten Fall in Betracht gezogen (BGE 88 IV 9). Indessen
wurde weiterhin daran festgehalten, dass die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges für die neue Tat, diese noch nicht als besonders leichten
Fall erscheinen lasse (BGE 93 IV 6/7). Anlässlich der jüngsten Revision des
StGB wurde in der Botschaft des Bundesrates wie in der parlamentarischen
Beratung auf die Härten der bisherigen Regelung und die Schwierigkeiten
hingewiesen, die sich namentlich ergaben, wenn im neuen Urteil wieder der
bedingte Strafvollzug gewährt, die frühere Strafe aber vollzogen wurde. Es
wurde deshalb im Gesetz der Begriff des "besonders leichten Falles" durch
denjenigen des "leichten Falles" ersetzt, um dem Richter die Möglichkeit
einzuräumen, die konkreten Umstände besser zu berücksichtigen (BBl 1965
I 571; StenBull StR 1967 S. 57 Votum Hofmann, und S. 131). Im Nationalrat
wurde dabei der Akzent auf die günstige Prognose als Voraussetzung für die
Anordnung einer Ersatzmassnahme gesetzt und eine entsprechende Ergänzung
des Entwurfes beschlossen (StenBull NatR 1969 S. 108 Votum Schmid, S. 109
Votum Schmitt). Entsprechend wurde in Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2 die frühere
Fassung gemildert, allerdings ohne dass als Voraussetzung für den Verzicht
auf eine Rückversetzung in den Strafvollzug die begründete Aussicht auf
Besserung erwähnt wurde. Der neue Art. 100 ter Ziff. 1 Abs. 2 hat eine
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 2 analoge Ausgestaltung erfahren.
Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich damit, dass der Begriff
des (besonders) leichten Falles bewusst erweitert worden ist. Der
Verurteilte, der während der bedingten Entlassung ein Delikt verübt,
für welches eine Gefängnisstrafe ausgesprochen wird, die jene von der
Rechtsprechung zu Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB angenommene Höchstgrenze
von einer Woche um einiges überschreitet, wird also nicht notwendig in den
Straf- oder Massnahmevollzug zurückversetzt werden müssen. Auch werden
Widersetzlichkeiten und andere Täuschungen des Vertrauens, die keine
Bagatellen darstellen, aber nach den gesamten Umständen des Falles noch
als verhältnismässig leicht erachtet werden können, dem bedingt Entlassenen
die Zubilligung einer Ersatzmassnahme nicht zum vorneherein verschliessen.
b) Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer bei
der bedingten Entlassung die Weisung erteilt wurde, den ihm zugewiesenen
Arbeitsplatz anzutreten und ohne Bewilligung des Schutzaufsichtsamtes
weder Stelle noch Unterkunft zu wechseln. Weiter ist erwiesen, dass
Buholzer drei Tage nach seiner Entlassung am 2. April 1971 eine ihm vom
Schutzaufsichtsamt vermittelte Stelle in Kriens hätte antreten sollen,
es aber nicht getan hat. Auch hat er seine Unterkunft im Elternhaus
verlassen und sich anderwärts herumgetrieben. Am 19. April 1971 polizeilich
zugeführt, wurde er vom Justizdepartement des Kantons Luzern eingehend
verhört, wobei er zugab, die Stelle in Kriens grundlos nicht angetreten zu
haben. Am 21. April 1971 wurde er von der zuständigen Behörde schriftlich
verwarnt. Daraufhin meldete er am 22. April dem Schutzaufsichtsamt, er
habe auf den 26. April in Winterthur Arbeit gefunden. An jenem Tag liess er
sich vom Arbeitgeber das Zimmer zuweisen, trat jedoch die Arbeit nicht an
und liess sich nicht wieder blicken. Den an ihn im Elternhaus gerichteten
Aufforderungen des Schutzaufsichtsamts, sich zu melden, kam er nicht nach.
In diesem Verhalten liegt eine Täuschung des in die Arbeitswilligkeit
des Beschwerdeführers und seine Bereitschaft zur Besserung gesetzten
Vertrauens. Damit, dass der Beschwerdeführer schon wenige Tage
nach der bedingten Entlassung sich um die ihm erteilten Weisungen
und Ermahnungen keinen Deut gekümmert und nach der Verwarnung sich
weiter einsichtslos erwiesen hat, hat er eine Einstellung bekundet,
die an bösen Willen grenzt. Dieser Eindruck wird durch sein arrogantes
Verhalten bei der Einvernahme durch das Justizdepartement des Kantons
Luzern bestätigt. Darüber hilft nicht hinweg, was der Beschwerdeführer
heute zur Stütze seines Begehrens vorbringt. Der ihm vom Regierungsrat
gemachte Vorwurf der erneuten Arbeitsscheu kann mit dem ins Recht gelegten
Arbeitszeugnis nicht widerlegt werden. Daraus ergibt sich bloss, dass
Buholzer für das Malergeschäft Schmocker in Luzern "einige Arbeiten"
ausgeführt hat. Wann diese ausgeführt wurden und wie lange sie gedauert
haben, ist daraus nicht ersichtlich. Der Beleg hinterlässt den Eindruck
eines blossen Gefälligkeitszeugnisses. Was schliesslich den Einwand der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit anbelangt, wo wird er durch die
Erhebungen beim behandelnden Arzt entkräftet, wonach dieser bei Buholzer
wohl einen Rachenkatarrh festgestellt, ihn jedoch nicht für arbeitsunfähig
befunden hatte. Die Eltern hatten Buholzer denn auch ihrerseits, wie
dieser vor dem Justizdepartement zugegeben hat, zur Arbeit angehalten. Im
übrigen hätte der Beschwerdeführer seine krankheitsbedingte Abwesenheit
vom Arbeitsplatz dem Schutzaufsichtsamt melden müssen, was er wohlweislich
nicht getan hat. Vielmehr hat er seinem Vater, als dieser ihm ausrichtete,
dass er sich beim Schutzaufsichtsamt zu melden habe, erklärt, er werde
auch die nächsten 20 Jahre nichts arbeiten. Die Beharrlichkeit, mit der
Buholzer sich den behördlichen Weisungen widersetzt und der Schutzaufsicht
entzogen hat, ist nach dem Gesagten so offensichtlich, dass von einem
leichten Fall nicht mehr die Rede sein kann, dies umso weniger, als der
Beschwerdeführer heute 24jährig und damit kein unreifer Junge mehr ist.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird abgewiesen.